VOLaktuell 2008/03-04

  1. Aktuelles
  2. Vergaberecht – Entscheidungen
  3. Vergaberecht – Literatur
  4. Baurecht – Literatur
  5. Baurecht – Entscheidungen

Anhang

  1. EuGH, Urt. v. 21. Februar 2008 – C-412/04 - Vertragsverletzung – Italien
  2. EuGH, Urt. v. 14. Februar 2008 – C-450/06 – Varec - Öffentliche Aufträge – Vertrauensschutz
  3. EuGH, Urt. v. 24. Januar 2008 – C-532/06 - Richtlinie 92/50/EWG – Lianakis AE -

 

  • Aktuelles

 

Reform - Entwurf eines Gesetzes zur Modernisierung des Vergaberechts, NZBau 2008, 235 – auch www.vergabetip.de (newsletter) - VOB/A – VOL/A – Länder- und Verbändeanhörungen sind erfolgt – Beratung und Beschlußfassung durch den Bundestag ist für den Oktober vorgesehen -

Präqualifizierung – bisher nur im VOB/A-Bereich – nunmehr auch für die VOL/A – Einführung von Präqualifizierungssystemenu. a. in Sachsen, Sachsen-Anhalt, Brandenburg und Mecklenburg-Vorpommern (Bewerbung nach Überprüfung und Zertifikatsvorlage in den Vergabeverfahren – ferner auch in Hessen – IHK will bundesweites System – mit Recht (Echtbetrieb soll im Oktober 2008) anzutreffen sein (DIHK: PQ-System für den VOL-Bereich)

Kommunale Grundstücksgeschäfte und Vergaberecht – Leitfaden desStädtetags Nordrhein-Westfalen und der Städte- und Gemeindebund Nordrhein- Westfalen: „Kommunale Grundstücksgeschäfte und Vergaberecht – Konsequenzen aus der Rechtsprechung des OLG Düsseldorf in den Verfahren Flugplatz Ahlhorn, Wuppertal, Oer-Erkenschwick"

E-Vergabe - Projekt „XVergabe" – Bundesministerium des Innern– Ziel: durchgreifende Verbesserung des Bieterzugangs zu den technisch unterschiedlichen eVergabeplattformen in Bund, Ländern und Gemeinden - Hintergrundinformationen im Internet unter folgenden Web-Adressen: - zu XÖV und OSCI: http://www1.osci.de/de2/detail.php?gsid=b remen02.c.1161.de - zu Deutschland-online: http://www.deutschland-online.de - Weitere Informationen auch http://www.abst.de (unter „Downloads")

BMI - Fortschrittsbericht 2008: „Fortschrittsbericht zum Regierungsprogramm Zukunftsorientierte Verwaltung durch Innovationen einschließlich Programm E-Government 2.0" - http://www.bmi.bund.de/cln_028/nn_1226 88/Internet/Content/Common/Anlagen/ Nachrichten/Pressemitteilungen/2008/03/Fortschrittsbericht__Regierungsprogramm__ Zukunftsorientierte__Verwaltung,templateId=raw,property=publicationFile. pdf/Fortschrittsbericht_Regierungsprogramm_ Zukunftsorientierte_Verwaltung.

Tariftreue - Reaktion der Länder auf das EuGH-Urteil zur Tariftreue- Überprüfung dergesetzliche Regelungen zur Tariftreue in Bayern, Berlin, Bremen, Hamburg, Hessen, Niedersachsen, Saarland und Schleswig-Holstein (Änderungen? – Auswirkung auf laufende Verfahren?) – Niedersachsen Saarland: Handlungsempfehlung bzw. Nichtanwendungserlass – die Entwicklung in den Ländern ist zu verfolgen, da nach der Tariftreueentscheidung des BVerfG zahlreiche Länder von der Zulässigkeit der Tariftreueerklärung ausgingen und entsprechende Vorschriften schufen, ohne die im Grunde zu erwartende Entscheidung des EuGH abzuwarten.

Kartellverwaltungsverfahren: OLG Düsseldorf, Beschl. v. 03.03.2008 - VI-Kart 19/07 (V) - Kartellverwaltungsverfahren vor dem OLG Düsseldorf: Zusammenschluß- Anträge des Landes Rheinland-Pfalz und der Lotto Rheinland-Pfalz GmbH - vom Bundeskartellamt untersagt - Absicht des Landes Rheinland-Pfalz: 51 % der GmbH-Anteile – Zulassung der Rechtsbeschwerde an den BGH durch OLG Düsseldorf

CPV - Common Procurement Vocabulary - EU-Amtsblatt vom 15.3.2008- EG-Änderungsverordnung zum „Gemeinsamen Vokabular für öffentliche Aufträge" (CPV) –Verordnung EG Nr. 213/2008 (ABl., EU Nr. L 74 vom 15.03.2008, S. 1

Stromsparende Bürogeräte - „Energy Star"-Verordnung - der EU in Kraft am 4.3.2008 getreten(ABl. EU Nr. L 39 vom 13.02.2008, S. 1.) – Umsetzung des amerikanisch-europäische „Energy-Star"-Programm in der EU

Vertragsverletzungsverfahren - Verfahren gegen Deutschland (Direktvergabe Abfallentsorgung Heidelberg u.a.) – Beschluß vom 3. April 2008 der Kommission – Abfallentsorgungsdienste – Heidelberg, Mannheim, Rhein-Neckar-Kreis – Vergabe ohne Ausschreibung – nach der Kommission kein vergabefreies Inhouse-Geschäft

 

  • Vergaberecht – Entscheidungen

 

EuGH, Urt. v. 24.01.2008 - C 532/06 - NZBau 2008, 262 – Lianakis AE – Katasteraufnahme etc. – Pflicht zur Bekanntgabe der Gewichtungskoeffizienten und der Unterkriterien Nachträgliche Festsetzung von Zuschlagskriterien im Vergabeverfahren- Verstoß gegen Transparenzgebot durch nachträgliche Festlegung

EuGH, Urt. v. 14.2.2008 – C-450/06 – Varec – Geschäftsgeheimnisse - amtliche Leitsätze: Art. 1 Abs. 1 der Richtlinie 89/665/EWG des Rates vom 21. Dezember 1989 zur Koordinierung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften für die Anwendung der Nachprüfungsverfahren im Rahmen der Vergabe öffentlicher Liefer- und Bauaufträge in der Fassung der Richtlinie 92/50/EWG des Rates vom 18. Juni 1992 über die Koordinierung der Verfahren zur Vergabe öffentlicher Dienstleistungsaufträge in Verbindung mit Art. 15 Abs. 2 der Richtlinie 93/36/EWG des Rates vom 14. Juni 1993 über die Koordinierung der Verfahren zur Vergabe öffentlicher Lieferaufträge in der durch die Richtlinie 97/52/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 13. Oktober 1997 geänderten Fassung ist dahin auszulegen, dass die Nachprüfungsinstanz im Sinne dieses Art. 1 Abs. 1 die Vertraulichkeit und das Recht auf Wahrung der Geschäftsgeheimnisse im Hinblick auf den Inhalt der ihr von den Verfahrensbeteiligten, u. a. vom öffentlichen Auftraggeber, übergebenen Unterlagen gewährleisten muss, wobei sie Kenntnis von solchen Angaben haben und diese berücksichtigen darf; es ist Sache dieser Instanz, zu entscheiden, inwieweit und nach welchen Modalitäten die Vertraulichkeit und die Geheimhaltung dieser Angaben im Hinblick auf die Erfordernisse eines wirksamen Rechtsschutzes und der Wahrung der Verteidigungsrechte der am Rechtsstreit Beteiligten und – im Fall einer Klage oder eines Rechtsbehelfs bei einer Stelle, die ein Gericht im Sinne von Art. 234 EG ist – zu gewährleisten sind,damit in dem Rechtsstreit insgesamt das Recht auf ein faires Verfahren beachtet wird.

EuGH, Urt. v. 21.2.2008 - C-412/04 – Kommission ./. Italien - Aufträge mit Binnenmarktrelevanz, deren Wert unter den Schwellenwerten liegt,unterliegen den Bestimmungen über die Grundfreiheiten; intransparente Vergaben begründen eine diskriminierende Ungleichbehandlung.

EuGH, Urt. v. 18.12.2007 – C-220/06 – VergeR 2008, 197, m. Anm. v. Stolz – Postdienstleistungen - de-facto Vergabe - in-house-Geschäft - öffentlicher Auftrag– Ausschließlichkeitsrecht - Anforderungen an Vergaben unterhalb der Schwellenwerte

EuGH, Urt. v. 4. 10.2007 — C-492/06 – VergabeR 2008, 208, m. Anm. v. Gabriel – Rechtsmittelrichtlinie – Bietergemeinschaft– Antragsbefugnis einzelner Mitglieder

EuGH, Urt. v. 13. 9.2007 — C-260/04 – VergabeR 2008, 213, m. Anm. v. Hermann – Dienstleistungskonzession - Transparenzgrundsatz- Publizitätsgebot (

BGH, Urt. v. 27. 11.2007 — X ZR 18/07 – VergabeR 2008, 219, m. Anm. v. Kraus – Hochwasserschutzanlage - Schadensersatz - negatives Interesse– echte Chance auf den Zuschlag – Schwellenwert – Bindungswirkung

KG Berlin, Urt. v. 5.10.2008 —21 U 52/07 – VergabeR 2008, 300, m. Anm. v. Kirch – Autobahnzubringer Dresden – Bindefristverlängerung – Stahlpreiserhöhung- Anspruch auf Preisanpassung - Wegfall der Geschäftsgrundlage

OLG Brandenburg, Beschl. v. 14.12.2007 - Verg W 21/07 - Wiederherstellung der Zuverlässigkeit infolge Selbstreinigung - §§ 8 Nr. 5 c, 8a Nr. 1 I, 25 Nr. 2 VOB/A– Voraussetzungen der dauerhaften Wiederherstellung der Zuverlässigkeit durch Selbstreinigung – kein Ausschluss infolge „Selbstreinigung" – hierzu auch Prieß,Hans-Joachim/Stein,Roland, Nicht nur sauber, sondern rein: Die Wiederherstellung der Zuverlässigkeit durch Selbstreinigung, NZBau 2008, 230

OLG Brandenburg, Beschl. v. 15. 5. 2007 — Verg W 2/07 – VergabeR 2008, 242, m. Anm. v. Zirbes – Rohholz - „Nicht prioritäre" Dienstleistungen– Diskriminierungsverbot – Transparenzgebot – Wertungskriterien - vorbefasster Bieter

OLG Brandenburg, Beschl. v. 17. 12.2007 — 13 W 79/07 – VergabeR 2008, 294, m. Anm. v. Krist/Kerkmann - Finanzierungslücke- Rechtsschutz unterhalb der Schwellenwerte – Zivilrechtsweg - einstweilige Verfügung - Aufhebung der Ausschreibung

OLG Bremen, Beschl. v. 13.3.2008 – Verg 5/07 – Grundstücksverpachtung zum Zweck der Errichtung und des Betriebs von Windkraftanlagen - VOB/A– Eine dem Nachprüfungsverfahren zugängliche Entscheidung liegt dann vor, wenn der Auftraggeber beschließt, ein geregeltes Vergabeverfahren einzuleiten, weil er der Ansicht ist, dass der zu erteilende Auftrag nicht in Anwendungsbereiche der einschlägigen Vorschriften des Vergaberechts fällt; Änderung der Rechtsprechung: ein Pachtvertrag zur Errichtung eines Windparks, bei dem die Einspeisung von Strom zur Finanzierung des Pachtvertrages dienen soll, stellt eine öffentliche Baukonzession im Sinne des Artikel 1 der Richtlinie 2004/18/EG dar.

OLG Dresden, Beschl. v. 25.1.2008 – WVerg 0010/07 – Betreibung einer Aufnahmeeinrichtung für Asylbewerber – Anhang I B – Primärrechtsschutz – Rüge – keine Frist für die Anrufung der Vergabekammer – keine Rechtsmißbrauch der Anrufung der Vergabekammer bei Anrufung innerhalb eines Monats nach Mitteilung der Nichtabhilfe – Kündigung eines vergebenen Auftrags und nachträgliche Aufhebung der einvernehmlichen Aufhebung der Kündigung: Neuvergabe – Aufhebung – „Zwischenbeschaffung" nach Aufhebung und § 13 VgV - § 138 BGB - Bei der Vergabe nachrangiger Leistungen im Sinne des Anhangs 1B VOL/A [2. Abschnitt] ist vergaberechtlicher Primärrechtschutz eröffnet; es gibt keine Frist für die Anrufung der Vergabekammer, wenn alle Rügeobliegenheiten erfüllt sind; eine rechtsmißbräuchlich späte Anrufungder Vergabekammer ist bei weniger als einem Monat zwischen Empfang der Nichtabhilfemitteilung und Eingang des Nachprüfungsantrages nicht denkbar; wird ein Betreibervertrag gekündigt und die Kündigung nachträglich einvernehmlich aufgehoben, so ist dies eine Neuvergabe; wird ein Vergabeverfahren aufgehoben, so stellt es keinen Verstoß gegen § 138 Abs. 1 BGB dar, wenn ohne Verhandlung mit den Konkurrenten der bisherige Auftragnehmer mit der Weiterbetreibung einer Aufgabe betraut wird, zu der die Vergabestelle von Gesetzes wegen verpflichtet ist; § 13 Satz 6 VgV findet analoge Anwendung auf die Beauftragung des bisherigen Auftragnehmers mit der Fortsetzung des Auftrages während die Neuausschreibung läuft.

OLG Düsselddorf, Beschl. v. 28. 12.2007 — VII Verg 40/07 – VergabeR 2008, m. Anm. v. Noch – FH Aachen – Akteneinsicht- selbständige Anfechtbarkeit – Geheimhaltungsinteresse – Vorlagepflicht –

OLG Düsseldorf, Beschl. v. – VI-Kart 19/07 VOL/A – Lottomonopol - Wird das staatliche Glücksspielmonopol durch private ausgeübt, so unterliegt die Beauftragung dem Vergaberecht.

OLG Düsseldorf, Beschl. v. 06.02.2008 - VII-Verg 37/07 – NZBau 2008,271 - : Ausschreibungspflicht von Immobiliengeschäften mit Bauverpflichtung - „Oer-Erkenschwick"– a.A. Vergabekammer Darmstadt, Beschl. v. 5.3.2008 – 69 d VK 08/08

OLG Düsseldorf, Beschl. v. 21. 11. 2007 — VII Verg 32/07 – VergabeR 2008, 252, m. Anm. v. Hausmann/von Hoft – Hafen-Krefeld- Veräußerung von Geschäftsanteilen – öffentlicher Auftrag -Präklusionsregel in Bewerbungsbedingungen - fehlende Angaben und Erklärungen – Nebenangebot Mindestanforderungen –

OLG Düsseldorf, Beschl. v. 6. 2.2008 — Vll-Verg 37/07 - VergabeR 2008, 229, m. Anm. v. Losch – OER-Erkenschwick – Kirmesplatz - Grundstückskaufvertrag mit Bauverpflichtung – Baukonzession – Vertragsänderung - de-facto-Vergabe– Vorlagepflicht

OLG Frankfurt/M, Beschl. v.10. 7.2007 — 11 Verg 5/07 – VergabeR 2008, 275 , m. Anm. v. Trautner/Tumer – Optionskommune- Antrag auf Vorabgestattung des Zuschlags - de-facto-Vergabe; Nichtigkeit nach § 13 VgV – Rügepflicht – Schwellenwert - Verhandlungsverfahren

OLG Koblenz, Beschl. v. 7. 11. 2007 — 1 Verg 6/07 – VergabeR 2008, 264, m. Anm. v. Goede – PKK-Fraktion – Eignungsnachweise – Mindestbedingungen– Bekanntmachung – Rüge - Erkennbarkeit i.S. von §107 Abs.3 Satz2 GWB - Gegenstandswert

OLG München, Beschl. v. 17.01.2008 - Verg 15/07 – NZBau 2008, 280 (Ls.) - Bekanntgabe von Unterkriterien – Pflicht zur Angabe von Unterkriterien bei Möglichkeit der Auswirkung von deren Kenntnis und deren Gewichtung auf den Inhalt der Angebot- § 16 II, III VOF

OLG Naumburg, Beschl. v. 1.2.2008 – 1 U 99/07 – Schadensersatz wegen Rechtsverletzung bei Vergabe eines öffentlichen Bauauftrages – § 16 Nrn. 1,2 VOB/A - Grund- und Alternativpositionen unterhalb des Schwellenwerts - Die Ausschreibung von Leistungspositionen als Grund- und Alternativpositionen ist unzulässig, wenn bei ordnungsgemäßer Vorbereitung der Ausschreibung eine Festlegung auf eine der beiden Alternativen möglich und zumutbar gewesen wäre; wird für die Vergabestelle vor Ablauf der Angebotsfrist erkennbar, welche der ausgeschriebenen Leistungsalternativen benötigt und demzufolge beauftragt werden wird, so ist sie verpflichtet, alle Bieter unverzüglich hierüber zu informieren, damit diese ihr Angebot hierauf einrichten können; ergibt sich aus den Verdingungsunterlagen eindeutig, dass – je nach tatsächlichem Bedarf – entweder nur die Grund- oder nur die Alternativpositionen beauftragt werden und dass die Entscheidung über den tatsächlichen Bedarf vor der Zuschlagserteilung erfolgen soll, dann stellt es keine – vergaberechtswidrige – Abweichung von den bekannt gemachten Zuschlagskriterien dar, wenn bei der preislichen Bewertung der Angebote lediglich die Einzelpreise der Alternativ-, nicht diejenigen der Grundpositionen berücksichtigt werden. Dies gilt jedenfalls für Bauaufträge unterhalb des Schwellenwertes.

OLG Naumburg, Beschl. v. 13. 8. 2007 — 1 Verg 8/07 – VergabeR 2008, 290 – Entscheidungsfrist - Verlängerungsverfügung- Anfechtbarkeit

OLG Naumburg, Beschl. v. 7.3.2008 – 1 Verg 1/08 – Betriebsführung des Wasserver- und Abwasserentsorgung des Wasserverbandes - VOL/A – Verlängerung des Zuschlagsverbots – Wirkung der Wiederholungswertung durch Vergabekammer – Rechtsschutzbedürfnis - Der Antragsteller in einem vergaberechtlichen Nachprüfungsverfahren, der sofortige Beschwerde gegen eine ihn teilweise materiell und formell beschwerende Entscheidung der Vergabekammer eingelegt hat, hat grundsätzlich ein schutzwürdiges Interesse an einer Anordnung der Verlängerung des prozessualen Zuschlagverbots i.S. von § 118 Abs. 1 Satz 3 GWB;die Anordnung der Wiederholung der Wertung durch die Vergabekammer beinhaltet kein generelles Zuschlagsverbot i.S.v. § 118 Abs. 3 GWB, sondern macht einen Zuschlag lediglich von weiteren vorherigen Maßnahmen abgängig, die durchaus im Verlaufe des Nachprüfungsverfahrens geschaffen werden können (entgegen Düsseldorf, Beschluss v. 12. Juli 2004, VII-Verg 39/04 – NZBau 2004, 520; OLG München, Beschluss v. 17. Mai 2005, Verg 9/05, OLG Celle, Beschluss v. 5. März 2007, 13 Verg 5/06 – VergabeR 2007, 554); die gleiche prozessuale Unsicherheit besteht für den Antragsteller, wenn ihm ein Rechtsschutzbedürfnis an einer Entscheidung nach § 118 Abs. 1 Satz 3, Abs. 2 GWB aberkannt wird, weil sich das Vergabeverfahren nach Einschätzung des Vergabesenats in einem Stadium befindet, in welchem es nicht oder zumindest nicht auf absehbare Zeit zu einem wirksamen Zuschlag kommen kann [entgegen OLG München, Beschluss v. 5 November 2007, Verg 12/07]; das Rechtsschutzbedürfnis eines Bieters an einer Anordnung der Verlängerung des prozessualen Zuschlagsverbots entfällt auch nicht etwa im Hinblick auf § 13 VgV.

OLG Schleswig, Beschl. v. 20.3.2008 – 1 Verg 6 /07 – Beratung, Lieferung und Installation von Systemtechnik für 2 polizeiliche und 2 kooperative Regionalleitstellen (einschließlich Service, Wartung, Schulung) - VOL/A – Rüge – Antragsbefugnis eines Drittplatzierten – Rechtskraft der Entscheidung der Vergabekammer -. Leistungsfähigkeit – Beteiligung einer Projektgruppe bei der Punktewertung – Dokumentation – Vermerk – Zeitpunkt - Die Rügepräklusion gemäß 107 Abs. 3 GWB gilt nur vor Einleitung des Nachprüfungs- und Beschwerdeverfahrens [abweichend OLG Zelle, 18.03.2007, 13 Verg 2/07]; ein Drittplazierter kann über die Antragsbefugnis verfügen, wenn die zulässigen Rügen es möglich erscheinen lassen, noch Bestplazierter zu werden; dies gilt insbesondere, wenn die Punktbewertung durch den Ausschluss der Beigeladenen in einem Bezugsrahmen verändert und sich die Punktezahlen und Bewertungen verschieben; ändert die Antragsteller seine Hilfsanträge in der Beschwerdeinstanz, so erwächst der Entscheidung der Vergabekammer dann Rechtskraft, wenn sich aus der Begründung der Hilfsanträge ergibt, dass dies von dem Antragsteller gewünscht wird; es ist rechtlich nicht zu beanstanden, wenn die technische Leistungsfähigkeit eines Bieter bei einem Auftrag, bei dem es um 200 Arbeitsplätze geht, aus Referenzen über Anlagen mit bis zu 20 Arbeitsplätzen abgeleitet wird, wenn es im deutschsprachigen Raum keine Aufträge mit vergleichbaren hohen Arbeitplatzzahlen gibt; die Beteiligung einer Projektgruppe an der Punktewertung ist rechtlich dann nicht zu beanstanden, wenn sie im Bereich des Auftraggebers gebildet wurde und aus Personen des öffentlichen Dienstes besteht, die aus den verschiedenen Bereichen, in denen das ausgeschriebene System später zum Einsatz kommen soll, stammen; für den Vergabevermerk ist es ausreichend, wenn die einzelnen Stationen der Angebotswertung separat und zeitnah schriftlich fixiert worden sind und die Dokumente erst zum Abschluss des Verfahrens zusammengeführt werden und die differenzierte Aktenführung es ausschließt, dass der Vermerk erst für die Nachprüfungsinstanz überhaupt erstellt wurde; bei der Beschaffung eines großen Systems,das in der Angebots-/Verhandlungsphase Züge einer funktionalen Ausschreibung zeigt, wird, weil das zu beschaffende Produkt teilweise erst im Laufe des Vergabeverfahrens definiert wird, eine vorab erfolgende Festlegung von Bewertungszahlen ausgeschlossen sein.

OLG Thüringen, Beschl. v. 16. 7.2007 - 9 Verg 4/07 – VergabeR 2008, 269, m. Anm. v. Voppel – Jagdbergtunnel – Architektenleistungen - schwere Verfehlung i. S. von § 11 Abs. 4 VOF– unlautere Vorteilsverschaffung - Diskriminierungsverbot - örtliche Unzuständigkeit der Vergabekammer - Verweisungsbeschluss

OLG Naumburg, Beschl. v. 17. 8. 2007 — 1 Verg 5/07 – VergabeR 2008, 291 - Rücknahme des Nachprüfungsantragsim Beschwerdeverfahren

Vergabekammer Bund, Beschl. v. 4.9.2007 - 1 VK-89/07 – Bauleistungen zum Schleusenneubau - VOB/A – Referenzen Leistungsfähigkeit – Eignung – Unklarheiten der Verdingungsunterlagen – Bekanntmachung der Mindestanforderungen - Die Frage, ob Referenzen zur Prüfung der Fachkunde der Bieter gemäß der Bekanntmachung oder der Aufforderung zur Angebotsabgabe überhaupt herangezogen werden dürfen, ist vorgreiflich und somit kein eigenständiger Vergaberechtsverstoß, der von der Antragstellerin gesondert zu rügen gewesen wäre; es ist unzulässig, aus den geforderten Referenzen zur wirtschaftlichen und finanziellen Leistungsfähigkeit auf einen Mangel an technischer Leistungsfähigkeit zu schließen, für den keine Referenzen angefordert wurden; daran ändert sich nichts, wenn die Vorlage von „auf anderen Referenzen" zugefordert wird, dieses ist nämlich uneindeutig; es ist ein Vergabeverstoß, wenn der Auftraggeber Mindestanforderungen wie Referenzen der Bieter stellt, die er nicht ordnungsgemäß bekanntgemacht hat.

Vergabekammer Bund, Beschl. v. 12.9.2007 – VK 1-95/07 – Lieferung eines Werkzeugträgersystems zum fernhantierten Abbau der Wärmeisolierung der KNK – VOL/A – Eignungsprüfung – Wiederholung – Vorbefassung – Nachunternehmer – Unzuverlässigkeit – - verspätetes Vorbringen - Eine Eignungsprüfung kann wiederholt werden, wenn die erste Entscheidung außerhalb des Beurteilungs-/Ermessensspielraums lag; ein Ausschluss wegen Vorbefasstheit ist unrechtmäßig, wenn die von dem Vorbefassten erstellten Planungsunterlagen in die Leistungsbeschreibung aufgenommen wurden; es besteht auch kein rechtswidriger Vorteil durch den Erstzugriff auf Subunternehmer, wenn die Bindefrist für evtl. bereits gebundene Nachunternehmer bereits erloschen ist; es ist unzulässig, das Angebot des Vorbefassten mit seinem ursprünglichen Angebot zu vergleichen, wenn sich dies nur teilweise auf die gleiche Leistung beziehen; der Ausschluss eines Bieters wegen Unzuverlässigkeit muss unter Berücksichtigung des Bestreitens der Verstöße gegen frühere Verträge entschieden werden, dabei muss sich mit den Argumenten des Bieters auseinandergesetzt werden; ein nach der mündlichen Verhandlung, zwei Tage vor Ablauf der Entscheidungsfrist vorgebrachter Grund ist verspätet, wenn die entsprechenden Informationen der Partei schon früher vorlagen.

Vergabekammer Bund, Beschl. v. 14.9.2007 – VK 1-101/07 – Rahmenvertrag über die Versorgung mit wieder verwendbaren Hilfsmitteln (SGB) – Antragsbefugnis – Eignung – Anhang I B – Gesundheitswesen – Angemessenheit der Angebotsfrist – Transparenz – ungewöhnliches Wagnis – Zivilgerichte - Es fehlt nicht an der Antragsbefugnis, wenn das Angebot des Antragstellers zwar wegen eines fehlenden Eignungsnachweises auszuschließen wäre, dieser aber die Neuausschreibung des Vergabeverfahrens begehrt, in dem er ein formell korrektes Angebot einreichen könnte; im Bereich des Gesundheitswesens gelten nur die Basisparagrafen sowie die §§ 8a und 28a des 2. Abschnitts der VOL/A; zur rechtlichen und vertragsrechtlichen Ordnung einer Ausschreibung, bei der es darum geht, Hilfsmittel aus einem sogenannten Poolbestand der Auftraggeberin an die Versicherten auszuliefern, die Versicherten in die Benutzung einzuweisen, das Hilfsmittel nach Beendigung des Gebrauchs abzuholen und wieder einzulagern und nur im Notfall ein erneutes zu beschaffen – hier: Dienstleistungsvertrag; eine Frist von 22 Tagen ist ausreichend, wenn den Bietern lediglich die Kalkulation des Preises sowie die Beibringung üblicher, in de Verdingungsunterlagen näher bezeichneter Nachweise abverlangt werden; eine Losaufteilung von der Größe eines Bundeslandes verstößt nicht gegen § 97 Absatz 3 GWB; zum Transparenzgebot bei Leistungen im Gesundheitswesen; unterlässt es der Auftraggeber, die voraussichtlichen Auftragsvolumen zu benennen, so stellt dies kein ungewöhnliches Wagnis dar, aus dem sich die Vergaberechtswidrigkeit der Ausschreibungsbedingungen ableiten ließe, wenn mit einer Grundpauschale kalkuliert werden kann; außergewöhnliche Sachverhaltskonstellationen, die zu außergewöhnlichen Belastungen eines Auftragnehmers führen können, stellen keine Vergabeverstöße dar, sie sind vor den Zivilgerichten zu klären.

Vergabekammer Bund, Beschl. v. 17.7.2007 – VK 3-73/07 – Software- und Hardwarebeschaffung, Einführungsunterstützung und Pflege - VOL/A – Sachverständiger - § 6 VOL/A – Vorbefassung – Antrag auf Aufhebung - Ein Vorauftrag, den der Auftragnehmer für den Auftraggeber durchgeführt hat und der nicht in einem engeren Zusammenhang mit dem streitgegenständlichen Auftrag steht, macht den Auftragnehmer nicht zu einem Sachverständigen im Sinne des § 6 Nr. 3 VOL/A;auch die Übersendung eines Preisblatts, das im weiteren Verlauf des Vergabeverfahrens nicht verwendet wird, führt nicht zu dieser Stellung; ein Antrag, bis zur abschließenden Entscheidung im Hauptsacheverfahren zu untersagen, das Vergabeverfahren aufzuheben, ist unbegründet, wenn der Ausschluss des Angebots der Antragstellerin rechtswidrig war und deren Rechte nur dadurch gewahrt werden können, dass ihr Angebot im Verfahren weiterhin berücksichtigt wird.

Vergabekammer Bund, Beschl. v. 23.7.2007 - VK 3-76/07 – Berufsausbildung in einer außerbetrieblichen Einrichtung (- - VOL/A) – Information nach § 13 VgV – Inhalt - Bei einer bundesweit durchgeführten Ausschreibung mit identischen Verdingungsunterlagen und mehreren hundert Losen reicht die Mitteilung nach § 13 VGV aus, wenn sie knapp gefasst und in einem Formularschreiben enthalten ist, aufgrund dessen der betreffende Bieter mit konkreten Rügen ein Nachprüfungsverfahren einleiten kann; ein Bieter kann auch dann zuverlässig sein, wenn es in der Vergangenheit tatsächlich geringfügigeVertragsstörungen und Beschwerden gab, aber eine positive Prognoseentscheidung darauf gestützt wurde, dass die bisherigen Vertragsstörungen und Vertragsstrafen lediglich geringfügig waren, sich das Vertragsverhalten verbessert hat und tatsächlich festgestellte Mängel unverzüglich abgestellt wurden.

Vergabekammer Baden Württemberg, Beschl. v. 10.3.2007 – 1 VK 21/07 – Planung, Sanierung, (Teil-)Finanzierung und Betrieb eines Sport- und Freizeitbades - VOB/A –Rüge – Kenntnis – Insolvenz eines Subunternehmers - Eine Bitte um Berücksichtigung der Ansicht der Antragstellerin ist keine Rüge, da nicht erkennbar ist, dass ernsthaft die Beseitigung eines Vergaberechtsverstoßes gefordert wird; zur Bindung der Entscheidung einer Vergabestelle an den Gemeinderatsbeschluss; wird über die Zuschlagsentscheidung in der Regionalzeitung berichtet, so kann nicht vermutet werden, dass damit die Bieter Kenntnis von der Zuschlagsentscheidung erhalten haben und die Rügefrist zu laufen beginnt; die Insolvenz eines Architekten,der als Subunternehmer für die Beigeladene tätig sein soll, führt nicht zu einer Änderung des Angebotes der Beigeladenen – dies gilt auch dann, wenn sich die Personalstruktur des Subunternehmers erheblich geändert hat, die Bezeichnung eines Subunternehmers als Architekturbüro, obwohl sich dieser Freier Architekt nennt, ist unschädlich, wenn aus den Bewerbungsunterlagen, dem Subunternehmerverpflichtungsschreiben und dem Begleitschreiben ergibt, dass der Freie Architekt gemeint ist.

Vergabekammer Baden Württemberg, Beschl. v. 26.10.2007 – 1 VK 33/07 – IT-Hardware- und Finanzdienstleistungen/Arbeitsplatz-PC - VOL/A – Rüge und Nachprüfungsantrag – Leistungsbeschreibung im EDV-IT-Bereich – Zuschlagsaufhebung - Stehen der Antragstellerin nur zwei Arbeitstage zur Verfügung, die zwischen der Mitteilung über den Ausschluss des eigenen Angebots und dem ersten möglichen Termin für den Zuschlag liegen, so ist eine Rüge nicht erforderlich, wenn ein Nachprüfungsantrag gestellt und dessen Zustellung erreicht wird; es ist vorstellbar, unter dem Begriff „gängige Betriebssysteme" nur Windows-Betriebssysteme zu verstehen; die Behauptung, wegen eines fehlenden Treibers könne ein Betriebssystem auf einem Computer nicht installiert werden, muss in der Vergabeakte dokumentiert werden, es muss dargelegt werden, um welchen Treiber es sich dabei handeln soll bzw. was er zu leisten habe; die fehlgeschlagene Installation ist zu dokumentieren; wenn die Konfiguration eines PC nicht im Angebot anzugeben ist, ist der Bieter frei, seine Konfiguration zu ändern, bis es zur Lieferung von Testgeräten kommt; zu potenziellen Fehlern bei der Geschwindigkeitsmessung von Mikroprozessoren in Computern; ein Angebot für Computer, die die geforderten Voraussetzungen für die zu installierende Software nur dann erreichen, wenn entweder ein zusätzlicher, mitgelieferter Treiber zu installieren ist, oder bestimmte Funktionen im BIOS von Hand auszuschalten sind, muss nicht ausgeschlossen werden; das Europarecht verbietet es nicht, abweichend von § 114 Abs. 2 Satz 1 BGB bei einem rechtswidrigen Verfahren den bereits erteilten Zuschlag wieder aufzuheben.Vergabekammer Baden Württemberg, Beschl. v. 26.10.2007 – 1 VK 40/07 –Bauwerksplanung und Ausführung - VOB/A – Zuschlag und Nachprüfungsverfahren – Zulässigkeit des Nachprüfungsverfahrens bei nicht zustande gekommenem Vertrag – Verängerunhg des Bauzeitraums – Mehrkosten - Eine Zuschlagserteilung macht einen Nachprüfungsantrag nicht unzulässig, wenn der durch die Zuschlagsgewährung entstehende Vertrag im materiellen Sinne nicht zustande gekommen ist; bei einer Verlängerung des Bauzeitraums besteht kein Anspruch auf Berücksichtigung des Angebots zu den Mehrkosten, wenn in die Mehrkosten Lohnerhöhungen eingerechnet sind, die auch bei pünktlicher Fertigstellung eingetreten wären; es können auch nicht die Kosten eines Unternehmens für ein Traggerüst weitergereicht werden, das deutlich über dem Marktpreis liegt; lassen sich die Mehrkosten nicht hinreichend genug kalkulieren, so besteht ein Anspruch auf Bezuschlagung des ursprünglichen Angebots; die Mehrkosten müssen dann entweder durch Festlegung oder anhand der tatsächlich entstandenen Mehrkosten, soweit diese gerechtfertigt sind, ersetzt werden.

Vergabekammer Baden Württemberg, Beschl. v. 17.9.2007 – 1 VK 36/07 – Elektronische Fahrscheindrucker in Omnibussen (EFD) - VOL/A – Informationspflicht nach § 13 VgV im Verhandlungsverfahren – Bieterbegriff i. S. d. § 13 VgV – Teilnehmerwettbewerb und „Bieterbegriff" – Bilanzen, Geschäftsberichte – Ausschluss eines Newcomers – ISO-Zertifizierung - § 13 VGV gilt auch für das Verhandlungsverfahren; der Begriff des Bieters in § 13 VGV ist so auszulegen, dass zumindest auch solche Unternehmen darunter fallen, die der Vergabestelle gegenüber ihr Interesse am ausgeschriebenen Auftrag bekundet haben und die vergaberechtswidrig zur Angebotsabgabe nicht zugelassen worden sind; auch die erfolglosen Teilnehmer eines Teilnahmewettbewerbs gehören zu den nach § 13 VGV zu informierenden Bietern, wenn sie nicht frühzeitig über ihr Ausscheiden informiert wurden sind; die Kammer lässt offen, ob in den Fällen, in denen der Teilnehmer frühzeitig über sein Ausscheiden informiert wird, eine spätere Information nach § 13 VGV unterbleiben kann; kann ein Antragsteller die geforderten Bilanzen und Geschäftsberichte der letzten 3 Geschäftsjahre nicht vorlegen, da es sich um einen sogenannten Newcomer handelt, so ist der Ausschluss zulässig; § 5 Nr. 1 Abs. 6 VOL/A-SKR ist hier nicht einschlägig, da die Erklärung, keine Umsätze gemacht zu haben, möglich ist; wird ein Nachweis der Norm EN-DIN ISO 9000 ff. verlangt, so kann dieser Nachweis nicht durch Vorlage eines Handbuchs erfüllt werden, das Handbuch ist als bloße Absichtserklärung zu werten, eine Zertifizierung kann nach Ansicht der Kammer nur durch unabhängige Dritte erbracht werden; ein Bieter, dessen Angebot aufgrund fehlender Unterlagen auszuschließen war, kann sich nur dann darauf berufen, dass andere auch auszuschließen seien, wenn er dieses für alle Bieter geltend macht, es reicht nicht aus, geltend zu machen, dass der Erstplatzierte auch auszuschließen gewesen wäre,ein entsprechender Antrag ist deshalb nicht statthaft.

Vergabekammer Baden Württemberg, Beschl. v. 16.10.2007 – 1 VK 42/07 – Durchführung des Fluggastkontrolldienstes - VOL/A – Rüge – Inhalt- Anforderungen an eine Rüge in Abgrenzung zur bloßen Anfrage oder Anregung.

Vergabekammer Baden Württemberg, Beschl. v. 7.11.2007 – 1 VK 43/07 –- Schülerbeförderung zu den Sonderschulen und Schulkindergärten in einem Landkreis - VOL/A – unterschiedliche Anforderungen in Bekanntmachung und Verdingungsunterlagen – Eignung – Laufzeit und Preisanpassungsklausel – Kraftstoffpreise – Kalkulation – Ausdehnung der Bindefrist bis zur rechtskräftigen Entscheidung des Überprüfungsverfahrens (unzulässig) – Vertragsstrafe (5 %) – Kündigungsregelung ohne Differenzierung - Differieren die Anforderung im Supplement zum Amtsblatt der Europäischen Union mit denen in den Verdingungsunterlagen, so liegt kein Ausschlussgrund vor, wenn die im Supplement, nicht aber in den Verdingungsunterlagen geforderten Unterlagen nicht dem Angebot beiliegen;die Betriebsausstattung ist ein Eignungskriterium, es kann auch dann nicht als Zuschlagskriterium herangezogen werden, wenn es im Rahmen der Eignungsprüfung nicht verwendet wurde; ein Bieter, der zu den Ausschreibungsunterlagen schriftlich lediglich Fragen stellt und um Nachlieferung der Daten bittet, rügt damit nicht das Fehlen dieser Daten; bei einer Vertragslaufzeit von 3 ½ Jahren für Beförderungsleistungen ist es vergaberechtswidrig, die Ausschreibung ohne Preisanpassungsklausel vorzunehmen, da zur Zeit die Kraftstoffpreise nicht kalkulierbar sind; der Preis für Leerfahrtenkilometer muss bei der Vergabe nicht berücksichtigt werden, auch wenn dies dazu führen kann, dass bei Tourenänderungen ein anderes Angebot als das bezugschlagte sich als am günstigsten erweist; Gegenstand von Nachprüfungsverfahren können neben den Regelungen verfahrensrechtlichen Inhalts auch solche sein, die den vertraglichen Inhalt betreffen; eine generelle Ausdehnung der Zuschlags- und Bindefrist bis zum rechtkräftigen Abschluss evtl. Vergabenachprüfungsverfahren verstößt gegen § 19 Nr. 2 VOL/A; eine Vertragsstrafe darf 5 % der Auftragssumme im Regelfall nicht überschreiten; eine Kündigungsregelung, bei der jeder, auch der geringste, Vertragsverstoß zur außerordentlichen Kündigung berechtigt, verstößt gegen das Vergaberecht.

Vergabekammer Baden Württemberg, Beschl. v. 7.11.2007– 1 VK 47/07 – Rabattverträge gemäß § 130 a Abs. 8 SGB V- Verfahrensweg vor der Vergabekammer nicht eröffnet.

Vergabekammer Baden Württemberg, Beschl. v. 13.12.2007 – 1 VK 48/07 – vom 13.12.2007 - Bahnübergänge mit Straßenanschlüssen - VOB/A – Nebenangebot - Gleichwertigkeit – Aufklärungsverhandlungen und Voraussetzung- Ein Nebenangebot ist nicht gleichwertig, wenn es einen geringeren Leistungsumfang zum Inhalt hat, als vom Auftraggeber vorgesehen; eine Pflicht zu einem Aufklärungsgespräch gemäß § 24 VOB/A besteht nur dann, wenn der Fehler ohne eine Ergänzung eines Sondervorschlages/ Nebenangebotes behoben werden kann.

Vergabekammer Baden Württemberg, Beschl. v. 11.1.2008 – 1 VK 52/07 – Anmietung von Multifunktionsgeräten - VOL/A – Wertungskriterien – Information nach § 13 VgV- Sind die Zuschlagskriterien Preis und Qualität, so reicht es aus, im Informationsschreiben nach § 13 VGV als Nichtberücksichtigungsgrund den Preis zu nennen.

Vergabekammer Brandenburg, Beschl. v. 31.7.2007 – VK 28/07 – Kampfmittelräumung - VOL/A - - Verhandlungsverfahren – Fehlen des Teilnehmerwettbewerbs und Angebotsabgabe – kein Anspruch auf die Prüfung der Auskömmlichkeit der Preise (keine bieterschützende Norm: § 25 Nr. 2 II VOL/A) – Zulässigkeit von Nachverhandlungen im Verhandlungserfahren - keine Antragsbefugnis bei nachrangigem Angebot- Wählt der Auftraggeber das Verhandlungsverfahren, so kann dies nicht vom zur Angebotsabgabe aufgeforderten Unternehmen gerügt werden, da es ihm an der Antragsbefugnis fehlt; auch das Fehlen eines vorgeschalteten Teilnehmerwettbewerbes kann nicht geltend gemacht werden, wenn der Antragsteller ein Angebot eingereicht hat, da eine Änderung der Verfahrensweise die Chancen auf den Zuschlag nicht verbessert hätte; es besteht kein Anspruch auf Prüfung des Konkurrenzangebotes in Hinsicht auf auskömmliche Preise; die Norm ist nicht drittschützend; im Verhandlungsverfahren kann nicht gerügt werden, dass es zu unzulässigen Nachverhandlungen gekommen sei, es fehlt an der Antragsbefugnis, wenn der Antragsteller unter den wirtschaftlichen Angeboten sechst- bis zehntbeste abgegeben hat.

Vergabekammer Brandenburg , Beschl. v. 15.8.2007 – VK 31/07 – vom 15.08.2007 - Gebäudereinigung von Schulen, Kitas, Verwaltungsgebäuden und Sportstätten – Unauskömmlichkeit des Angebotes - VOL/A – Unterbleiben der Anhörung nach § 25 Nr. 3 II VOL/A – Heilung im Überprüfungsverfahren – offenbares Missverhältnis von Preis und Leistung- Das Fehlen der Anhörung nach § 25 Nr. 3 Abs. 2 VOL/A wird durch das Verfahren vor der Vergabekammer geheilt; ein Angebot der Antragstellerin, das 52 % unter dem höchsten Angebot liegt, 21,1 % unter dem von der Auftraggeberin zur Kostenprognose kalkulierten Angebot liegt, hat einen Abstand erreicht, der ein offenbares Missverhältnis in Preis und Leistung darstellt; die Frage nach der Auskömmlichkeit des Angebots ist eine Prognoseentscheidung nach § 25 Nr. 2 Abs. 3 VOL/A; der Auftraggeber hat einen weiten Beurteilungsspielraum.

Vergabekammer Brandenburg, Beschl. v. 14.12.2007 - VK 50/07 - Fluggastterminal Schönefeld als Generalunternehmer - VOB/A-SKR – Aufhebung im SKR-Verfahren – Unanwendbarkeit des § 26 VOL/A – Transparenzgebot – Nachvollziehbarkeit der Aufhebung – sachlicher Grund für die Aufhebung – Kostenschätzung – Prognose – Vertretbarkeit der Schätzung – unangemessen niedriges Angebot – 10 % als brauchbares Beurteilungskriterium – fehlende Haushaltsmittel als sachlicher Grund für die Aufhebung- Bei einer Ausschreibung im Rahmen der VOB/A-SKR kann nicht auf § 26 VOB/A zurückgegriffen werden; die Aufhebung eines Verfahrens nach der VOB-SKR verlangt die Befolgung des Transparenzgebotes; die Verfahrensaufhebung muss nachvollziehbar sein; sie ist nachvollziehbar, wenn sie nicht willkürlich oder zum Schein erfolgte, sondern weil ein sachlicher Grund hierfür vorlag; ein sachlicher Grund liegt vor, wenn es nicht zu einem wirtschaftlich akzeptablen Ergebnis kam; die Kostenschätzung des Auftraggebers hat ordnungsgemäß, also objektiv und unter richtiger Einschätzung der Umstände vorgenommen zu werden, wobei keine übertriebenen Anforderungen an die Schätzung selbst gestellt werden dürfen; die Ergebnisse der Schätzung sind hinzunehmen, wenn die Prognose aufgrund der Bei Aufstellung objektiv vorliegenden und erkennbaren Daten als vertretbar erscheint; daran fehlt es, wenn die Kostenschätzung auf erkennbar unrichtigen Daten beruht oder wichtige Aspekte außer Acht lässt oder pauschal auf ungeprüft anderen Kalkulationsgrundlagen beruhende Werte übernimmt; zudem ist eine Toleranz zu berücksichtigen, die bei Neubauten in Bezug auf die Kostenschätzung bei 30 %, bei der Kostenberechnung bis zu 20 oder 25 % beträgt; bei einem Überangebot kann wie bei der Feststellung eines unangemessen niedrigen Angebots auf den Preisvergleich mit den anderen Anbietern und/oder der Kostenschätzung abgestellt werden; die Spanne von 10 % ist ein brauchbares Beurteilungskriterium; ein Überangebot kann sich nicht nur aus dem Angebotsendpreis, sondern auch aus abgeschlossenen Teilen des Angebots oder aus gewichtigen Einzelpositionen ergeben; fehlt die Deckung im Haushalt, so liegt ein sachlicher Grund für die Aufhebung der Ausschreibung vor.

Vergabekammer Niedersachsen, Beschl. v. 24.9.2007 – VgK-37/2007 - Postzustellungsaufträge für die Justiz in Niedersachsen - VOL/A – Punktesystem und Punkteverteilung – Subunternehmereinsatz – vollständige Vorlage der Entgeltgenehmigung mit Angebot- Bei einer sensiblen Dienstleistung wie Postzustellungsaufträgen der Justiz im gesamten Bundesgebiet ist es zulässig, für die Leistungserbringung mit eigenen oder konzernverbundenen Mitarbeitern mehr Punkte zu vergeben als für einen Anbieter, der im erheblichen Maß auf den Einsatz konzernfremder Subunternehmer angewiesen ist; die Entgeltgenehmigung der Bundesnetzagentur ist mit dem Angebot vorzulegen; die Entgeltgenehmigung ist unvollständig, wenn Änderungsgenehmigung vollständig, die ursprüngliche Entgeltgenehmigung aber nur teilweise vorgelegt wird; das Geheimhaltungsinteresse kann dies nicht rechtfertigen; die Vergabekammer lässt offen, wie der Vortrag zu behandeln ist, dass ein Anbieter den von der Ausschreibung verlangten Festpreis durch die Bundesnetzagentur wegen marktbeherrschender Stellung nicht genehmigt bekommen würde.

Vergabekammer Niedersachsen, Beschl. v. 18.10.2007 – VgK 40/07 – Grunderneuerung der BAB A 39 - VOB/A – Nebenangebot - nachträgliche Erklärungen – Bodenrisiko – Ausschluß- Zum Ausschluss von Nebenangeboten; erklärt ein Bieter nachträglich, durch die Abgabe eines Nebenangebotes automatisch das Bodenrisiko für die betreffende OZ der Ausschreibung übernommen zu haben, so erklärt er unter Umständen zum ersten Mal, das Mengenrisiko übernommen zu haben – sein Angebot ist dann auszuschließen.

Vergabekammer Niedersachsen, Beschl. v. 1.2.2008 – VGK 48/07 – vom 01.02.2008 - Klinikneubau - VOB/A – Ausschluss – unvollständiges Angebot – Verzicht auf Typenbezeichnung - § 25 Nr. 1 I VOL/A- Ein Angebot muss ausgeschlossen werden, wenn der Auftraggeber fordert, neben der Eintragung des Einheitspreises und des Herstellers auch das angebotene Erzeugnis zu bezeichnen und diese nicht erfolgt; der Verzicht auf die Typenbezeichnung des angebotenen Produktes kann unschädlich sein, wenn der benannte Hersteller zweifelsfrei nur ein einziges geeignetes Produkt anbietet, nicht aber, wenn es eine Vielzahl von den zweckerfüllenden Produkten im Angebot des Herstellers gibt, von denen nur eines die strengen Anforderungen der Ausschreibungsunterlagen erfüllt; dies gilt insbesondere, wenn im Nachprüfungsverfahren nachträglich ein Produkt als gemeint bezeichnet wird, das die technischen Anforderungen nicht erfüllt.

Vergabekammer Nordbayern, Beschl. v. 24.1.2008 – 21.VK-3194-52/07 – Brückenneubau - VOB/A - Fehlen angeforderter Erklärungen – zwingender Ausschluss – Formblatt EFB-Preis – Unklarheiten – drohender Schaden – Rechtsschutzinteresse bei zwingendem Ausschluss aller Bieter – Bindefrist: Verlängerung – - Nachunternehmerleistungen - Ablauf der Bindefrist (keine Bindung an Angebot) Zuschlag nach Ablauf der Bindefrist: neues Angebot des Auftraggebers - Ein Angebot, das entgegen § 21 Nr. 1 Abs. 1 Satz 5 VOB/A nicht sämtliche, zulässig und klar geforderte Erklärungen enthält, ist nach § 25 Nr. 1 Abs. 1 Buchst. b VOB/A zwingend auszuschließen; unter "Erklärungen" sind nicht nur solche Angaben zu verstehen, die die ausgeschriebenen Leistungspositionen selbst betreffen; vielmehr gehören zu den "Erklärungen" auch sonstige Erklärungen wie Angaben nach den Formblättern EFB-Preis, die Vorlage von Mustern und Aussagen, welche Leistungen der Bieter nicht selbst erbringen, sondern durch Nachunternehmer erbringen lassen will; fehlt es an einer Zuordnung, welche Nachunternehmer welche konkreten Leistungen erbringen, ist das Angebot auszuschließen [Angaben im Formblatt EFB U EG 317 nicht deckungsgleich mit den Nachunternehmerleistungen, welche in der Aufgliederung wichtiger Einheitspreise EFB – Preis - 2 - 2 angegeben sind]; hat die ASt in den beiden Preisblättern EFB-Preis 1a und EFB - Preis 2 unterschiedliche Lohnsätze angesetzt und lassen die Unterlagen deshalb offen, mit welchem konkreten Lohnkostensatz die ASt kalkuliert hat, so ist das Angebot hinsichtlich der angesetzten Lohnkosten unklar und konnte deswegen bei der Wertung unberücksichtigt gelassen werden; die in den Preisblättern dargestellten Löhne sind wettbewerbserheblich, da sie bei Nachträgen maßgeblich für die zu vereinbarenden Kostensätze sind. Deshalb ist der Vergabestelle ein gewichtiges Interesse zuzuerkennen, die genauen Kostenansätze aufzuklären, zumal wenn wegen einer beträchtlichen Verschiebung des angedachten Baubeginns mit Nachforderungen zu rechnen ist; Abweichungen von den Vorgaben der Verdingungsunterlagen ändern nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes die Verdingungsunterlagen in unzulässiger Weise; ein derartiges Angebot muss schon deshalb unberücksichtigt bleiben, weil es wegen der sich nicht deckenden Willenserklärungen zwischen Auftraggeber und Auftragnehmer nicht zu dem beabsichtigten Vertragsabschluss führen kann; ein Schaden droht einem Antragsteller dann nicht, wenn er ohnehin keine Aussicht auf Erteilung des Zuschlags hat, weil sein Angebot unabhängig von den geltend gemachten Vergabeverstößen ausgeschlossen werden muss;an der Überprüfung dieser Verfahrensverstöße fehlt das Rechtsschutzinteresse; eine Ausnahme von diesem Grundsatz ist nur dann denkbar, wenn alle Bieter zwingend ausgeschlossen werden müssten und deshalb das Vergabeverfahren aufgehoben werden muss; in einem solchen Fall liegt der mögliche Schaden des Bieters darin, dass ihm die Möglichkeit genommen wird, sich im Falle der Neuausschreibung wiederum am Wettbewerb beteiligen zu können; auch nach Ablauf der Bindefrist kann auf ein Angebot noch der Zuschlag erfolgen; ein Angebot ist nicht allein deshalb auszuschließen, weil die Bindefrist zwischenzeitlich - ohne eine lückenlose Verlängerung - verstrichen ist; die Bindefrist kann nachträglich durch Erklärung der Bieter verlängert werden; der Ablauf der Bindefrist hat lediglich zur Folge, dass der Bieter an sein Angebot nicht mehr gebunden, ein Zuschlag vielmehr als Angebot des Auftraggebers zu werten ist [§§ 148, 150 Abs. 1 BGB ]; derartiges ist in § 28 Nr. 2 Abs. 2 VOB/A ausdrücklich vorgesehen.

Vergabekammer Nordbayern, Beschl. v. 1.2.2008 – 21.VK-3194-54/07 – Vergabe von Architekten- und Ingenieurleistungen nach HOAI (Objekt- und Tragwerksplanung) (VOF) – Bietergemeinschaft – Ausscheiden eines Mitglieds – kein automatischer Ausschluss – erneute Eignungsprüfung - Rüge – Rechtzeitigkeit – Unverzüglichkeit- Scheidet ein Mitglied einer Bietergemeinschaft nach Angebotsabgabe aus, ist die Bietergemeinschaft nicht allein deshalb zwingend auszuschließen; der Auftraggeber hat dann allerdings erneut die Eignung der Bietergemeinschaft zu prüfen; nach § 107 Abs. 3 Satz GWB sind von den Bietern erkannte Verfahrensverstöße unverzüglich, also ohne schuldhaftes Zögern [§ 121 BGB] zu rügen, um der Vergabestelle die Möglichkeit einzuräumen, die behaupteten Verfahrensfehler frühzeitig zu korrigieren.

Vergabekammer Nordbayern, Beschl. v. 20.2.2008 – 21.VK-3194-01/08 – Verhandlungsverfahren mit eingebettetem Realisierungswettbewerb nach GRW zur Objektplanung nach § 15 HOAI (VOF) Kostenentscheidung nach Antragsrücknahme- Der Antragsteller trägt bei Antragsrücknahme die zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung notwendigen Aufwendungen der Vergabestelle.

Vergabekammer Nordbayern, Beschl. v. 26.2.2008 – 21.VK-3194-02/08 – Bewachungsdienstleistungen - VOL/A – Gewerbezentralregisterauszug – eingeschränkter bieterschützender Charakter des § 25 Nr. 2 II VOL/A – Dokumentationspflicht und Bieteransprüche – Transparenzgebot- Der eigene Auskunftsanspruch der Vergabestelle nach § 150 a Abs. 1 Nr. 4 GewO hat nicht zur Folge, dass die Vergabestelle gehindert wäre, von den Bewerbern Auszüge aus dem Gewerbezentralregister nach § 150 GewO zu verlangen; nach § 25 Nr. 2 Abs. 3 VOL/A darf ein Zuschlag auf Angebote nicht erteilt werden, deren Preise in offenbarem Missverhältnis zur Leistung stehen; diese Vorschrift dient dem Schutz des Auftraggebers und entfaltet seine Drittschutzwirkung nur in Verbindung mit der bieterschützenden Vorschrift des § 2 Nr. 1 Abs. 2 VOL/A, wonach der Auftraggeber wettbewerbsbeschränkende und unlautere Verhaltensweisen zu bekämpfen hat; selbst ein Angebot mit einem offenbaren Missverhältnis zwischen Preis und Leistung kann demnach nur ausgeschlossen werden, wenn es mit der zielgerichteten Absicht eines Verdrängungswettbewerbs abgegeben wurde; der Vergabevermerk [§ 30 VOL/A] soll einen nachvollziehbaren Überblick über den Stand des Verfahrens, seinen Ablauf und seinen Inhalt darstellen und eine Überprüfung ermöglichen; er stellt in erster Linie eine Ausformung des Transparenzgebotes dar; doch kann sich ein Bewerber nur dann auf eine fehlende oder unzureichende Dokumentation stützen, wenn sich die diesbezüglichen Mängel auf seine Rechtsstellung im Vergabeverfahren nachteilig ausgewirkt haben.

Vergabekammer Saarland, Beschl. v. 30.11.2007 – 1-VK 05/07 – Saarlandweites Kommunikationssystem für den Funkverkehr - VOL/A – Rüge – Rechtzeitigkeit – sachkundiger Bieter – Kenntnis – Zweiwochenfrist – Antragsbefugnis bei Nichtabgabe eines Angebots – Voraussetzungen – schlüssige Darlegung der Verhinderung der Angebotsabgabe durch Nachweis der Ursächlichkeit des Verfahrensfehlers - Als Maßstab für die Rechtzeitigkeit von Rügen gegen behauptete Rechtsverstöße in den Verdingungsunterlagen ist nicht § 107 Abs. 3 Satz 2 GWB, sondern dessen Satz 1 anzulegen; Fehler in den Verdingungsunterlagen werden von § 107 Abs. 3 Satz 2 GWB nämlich nicht mehr erfasst, da die Verdingungsunterlagen nicht mehr zur Bekanntmachung i.S. des Satz 2 gehören; daher entscheidet nicht die vom Auftraggeber benannte Frist zur Angebotsabgabe darüber, ob die Rüge des Antragstellers noch unverzüglich war oder nicht. Von einem sachkundigen Bieter ist vielmehr zu erwarten, dass er innerhalb einer, höchstens aber zwei Wochen nach Zugang der Verdingungsunterlagen, diese auf Verständlichkeit und Vollständigkeit geprüft hat;er darf damit keineswegs bis vier Tage vor Abgabe seines Angebotes gegenüber dem Auftraggeber warten, um dann bei Durchsicht der Unterlagen festzustellen, dass ihm die Erstellung eines Angebotes nach Maßgabe der Verdingungsunterlagen infolge des Zeitablaufes oder anderer Gründe innerhalb der vier Tage nicht mehr möglich ist; § 107 Abs. 3 Satz 1 GWB stellt auf das Erkennen des Vergaberechtsverstoßes ab, nicht auf das Erkennen des Schadens; daher kommt es für die Beurteilung der Unverzüglichkeit einer Rüge nicht auf den Zeitpunkt an, in dem dem Bieter klar wird, dass seine Bemühungen um Abgabe eines Angebotes endgültig gescheitert sind; zu diesem Zeitpunkt hat er vielmehr erkannt, dass der Vergaberechtsverstoß bei ihm zu einem Schaden geführt hat, weil ihm die Möglichkeit genommen wird, z. B. wegen der Kürze der ihm noch verbleibenden Angebotsfrist, am Vergabeverfahren teilzunehmen; § 107 Abs. 2 GWB - Antragsbefugnis bei Nichtabgabe eines Angebotes; hat der Antragsteller mit der Behauptung, er habe mangels Kalkulierbarkeit der ihm im Rahmen der Leistungsbeschreibung abverlangten Leistungen/Garantien kein Angebot abgeben können, von einer Bewerbung im Vergabeverfahren Abstand genommen, so ist er nur antragsbefugt nach Maßgabe von § 107 Abs. 2 GWB, wenn er schlüssig darlegt, warum er gerade durch die geltend gemachten Vergaberechtsverstöße an der Angebotsabgabe gehindert war; den Antragsteller trifft insoweit bei Nichtabgabe eines Angebotes eine erhöhte Darlegungs- und Begründungspflicht, um das erforderliche Interesse am Auftrag nachzuweisen; insbesondere muss er den Schlüssigkeitsbeweis der Ursächlichkeit der behaupteten Vergabefehler für die Nichtteilnahme mit einem Angebot im angegriffenen Vergabeverfahren darlegen.

Vergabekammer Saarland, Beschl. v. 20.2.2008 – 1-VK 07/07 – Realisierungswettbewerb „Galerie der Gegenwart" - VOF – Preisgericht – Entscheidung des Preisgerichts keine Zuschlagswirkung – keine grundsätzliche Verpflichtung zum Zuschlag auf 1. Preisträger – Mitteilung des Wettbewerbsergebnisses und Wirkung – „vorsorgliche Rüge" – Antragsbefugnis - Der Entscheidung eines Preisgerichts im Rahmen eines Teilnahmewettbewerbs kommt keine dem Zuschlag gleichkommende, verfahrensbeendigende Wirkung zu; die Entscheidung eines Preisgerichts ist zwar nach Maßgabe von § 661 Abs. 2 Satz 2 BGB verbindlich; diese Vorschrift statuiert jedoch lediglich, dass eine Entscheidung darüber erfolgt, ob eine fristgerecht erfolgte Bewerbung der Auslobung entspricht, oder welche von mehreren Bewerbungen den Vorzug erhalten soll; lediglich insoweit kann der Entscheidung verbindlicher Charakter zukommen; eine Vergabestelle bzw. ein Auslober ist jedoch nicht grundsätzlich verpflichtet, den Planungsauftrag an den 1. Preisträger eines Architektenwettbewerbs zu erteilen, selbst dann nicht, wenn die Empfehlung des Preisgerichts dahin geht, eine bestimmte Wettbewerbsarbeit zur Grundlage der weiteren Bearbeitung zu machen; die Mitteilung des Auslobers an die Bewerber, wie die Entscheidung des Preisgerichts ausgefallen ist und wie die Empfehlung des Preisgerichts lautet, löst in einem Wettbewerbsverfahren nach Maßgabe der §§ 20 und 25 VOF keine Rügepflicht aus, denn eine Mitteilung vergleichbar der Mitteilung nach § 13 VgV ist dort nicht vorgesehen; eine derartige Mitteilung über die Entscheidung des Preisgerichts enthält nicht wie eine Mitteilung nach § 13 VgV eine irgendwie geartete Entscheidung von vergaberechtlicher Relevanz, beispielsweise im Hinblick auf die Auftragserteilung oder den Grund der Berücksichtigung/Nichtberücksichtigung des Bewerbers; dies gilt jedenfalls dann, wenn die Ausloberin in diesem Schreiben nicht mitteilt, welche Schlussfolgerungen sie aus der Entscheidung des Preisgerichts zieht; denn eine „vorsorgliche Rüge" künftigen fehlerhaften Verhaltens des Auslobers sieht das Vergaberecht nicht vor; der Gesetzeswortlaut knüpft die Rügepflicht vielmehr an einen bereits vollzogenen und vom Rechtsschutz suchenden Bieter/Bewerber im Vergabeverfahren erkannten Vergabefehler; Antragsbefugnis nach § 107 Abs. 2 GWB setzt voraus, dass das Unternehmen ein Interesse am Auftrag hat und eine Verletzung in seinen Rechten nach § 97 Abs. 7 GWB durch Nichtbeachtung von Vergabevorschriften geltend macht; dabei ist darzulegen, dass dem Unternehmen durch die behauptete Verletzung der Vergabevorschriften ein Schaden entstanden ist oder zu entstehen droht; ein derartiger drohender Schaden gilt dann als dargelegt, wenn der Auslober - unterstellt, der Vortrag des Antragstellers, die nach §§ 25, 20 VOF getroffene Entscheidung und Empfehlung des Preisgerichts beruhe auf den behaupteten Vergabefehlern trifft tatsächlich zu - aufgrund dieser Entscheidung gemäß § 5 Abs. 2 c VOF verpflichtet ist, alle Preisträger des Wettbewerbs zur Teilnahme an dem nachfolgenden Verhandlungsverfahren aufzufordern, auch den Preisträger, der nach Auffassung des Antragstellers vergaberechtswidrig im Wettbewerbsverfahren belassen wurde, obwohl er eigentlich hätte ausgeschlossen werden müssen; dabei spielt es keine Rolle, dass auch der Antragsteller [als Preisträger] am späteren Verhandlungsverfahren teilnehmen darf; seine Chancen im nachfolgenden Verhandlungsverfahren auf eine Auftragserteilung sind [de facto] als Zweitplatzierter bzw. weiterer Preisträger in erheblichem Maße geringer als die des Erstprämierten. Preisgerichtsentscheidung und -empfehlung haben für den Auslober ein nicht unerhebliches Gewicht; schließlich ist dies ja Sinn und Zweck der Durchführung eines derartigen dem Verhandlungsverfahren vorgeschalteten Teilnahmewettbewerbes; ungeachtet dessen werden die Chancen des Zweitplatzierten Antragstellers, den Auftrag zu erhalten, letztlich schon dadurch beeinträchtigt, dass er bei Ausschluss des vergaberechtsfehlerhaft Erstplatzierten nur drei Mitbewerber hätte, anderenfalls mit vier Wettbewerbern im Verhandlungsverfahren konkurrieren muss, von denen sich der an aussichtsreichster Position platzierte Mitbewerber seiner Auffassung nach zu Unrecht überhaupt noch im Wettbewerbsverfahren befindet; eine Preisgerichtsentscheidung, die die Vergabebestimmungen der §§ 25 Abs. 2 und Abs. 6 i.V.m. § 20 Abs. 6 VOF nicht eingehalten hat, die sämtlich bieterschützenden Charakter besitzen und auf deren Einhaltung der Antragsteller gemäß § 97 Abs. 7 GWB gegenüber dem Auslober einen Rechtsanspruch hat, die also unter Verletzung des Transparenzgebotes des § 97 Abs. 1 GWB und des Gleichbehandlungsgebotes des § 97 Abs. 2 GWB getroffen wurde, ist für den Auslober, soweit sie auf dem festgestellten schwerwiegenden Mangel beruht, für unverbindlich zu erklären; der Auslober hat dementsprechend den Entwurf des vergaberechtswidrig erstplatzierten Preisträgers bei der Durchführung des sich an den Teilnahmewettbewerb anschließenden Verhandlungsverfahrens außen vor zu lassen; er darf dem 1. Preisträger im Rahmen des laufenden Vergabeverfahrens, aber auch nicht auf andere Weise, z.B. durch Umdeklarierung des 1. Preises als Sonderpreis/Sonderankauf, den Auftrag erteilen; der Auslober bindet sich bei Wettbewerben nach §§ 25, 20 VOF sowohl durch seine Auslobungsunterlagen, als auch durch seine Antworten auf die von Bewerbern im Rahmen des Wettbewerbsverfahrens gestellten Rückfragen; maßgeblich hierbei ist nicht der innerlich gebliebene Wille des Auslobers, sondern das Verständnis, wie es sich bei objektiver Würdigung seiner Erklärungen aus der Sicht des Empfängers [Empfängerhorizont]ergibt; bei der Auslegung dürfen nur solche Umstände berücksichtigt werden, die für den verständigen Empfänger erkennbar sind; auf dessen Horizont und Verständnismöglichkeit ist bei der Auslegung von Vorgaben des Auslobers abzustellen; den Auslober trifft insoweit kein unzumutbares Risiko, da er es in der Hand hat, das von ihm Gewollte in einer für Dritte verständlichen Form zum Ausdruck zu bringen.

Vergabekammer Sachsen, Beschl. v. 16.1.2008 – 1/SVK/084-07 – Heizung- und Sanitärtechnik - VOB/A – fehlende Angaben und Erklärungen – zwingender Ausschluss – eigenes abweichendes Formblatt ohne Übereinstimmung mit EFB-Formblatt- Wenn in den Ausschreibungsunterlagen Angaben und Erklärungen eindeutig und unzweifelhaft gefordert werden, so ist ein Angebot, das diese Angaben und Erklärungen nicht enthält, zwingend von der Wertung der Angebote nach § 25 Nr. 1 Abs. 1 lit. b VOB/A auszuschließen; sofern die Verdingungsunterlagen vorsehen, dass der Bieter auf Verlangen ein Formblatt EFB-Preis 2 beim Auftraggeber einzureichen hat, so muss dieses, wenn der Bieter ein eigenes von den den Verdingungsunterlagen enthaltenen Formblättern abweichendes Formblatt entwickelt, die gleichen Erklärungen wie die Vorlage in den Verdingungsunterlagen enthalten; so ist das Angebot gemäß § 25 Nr. 1 Abs. 1 lit. b VOB/A i. V. m. § 21 Nr. 1 Abs. 2 Satz 5 VOB/A auszuschließen, wenn die Vorlage die Spalten „Stoffe" und „Geräte/Sonstiges" ausweist, das durch den Bieter erstellte Formblatt jedoch lediglich die Spalte „Material"; selbst wenn man dazu käme, die Spalte „Material" der Spalte „Stoffe" gleichzusetzen, so fehlt die Spalte „Geräte/Sonstiges"; weiterhin ist es ausschlussrelevant, wenn das durch den Bieter erstellte Formblatt abweichend zur Vorlage eine zusätzliche Spalte [hier „psch"] enthält, und hier nicht geforderte Eintragungen vorgenommen wurden; denn so ist es dem Auftraggeber nämlich nicht möglich, eine Aufgliederung der darin vorgenommenen Beträge in die in der Vorlage abgefragten Einheitspreise nachzuvollziehen.

VergabekammerSachsen, Beschl. v. 24.1.2008 – 1/SVK/087-07 – Sachverständigenprüfung für Aufzugsanlagen - - VOL/A – wesentliche Preisangaben bei Wettbewerbserheblichkeit – Verlangen der Aufhebung durch Bieter - Von wesentlichenPreisangaben i. S. v. § 25 Nr. 1 Abs. 1 (a) - - VOL/A ist immer dann auszugehen, wenn die fehlenden Preise Einfluss auf die mögliche Wettbewerbsstellung eines Bieters haben können; dem Begehren eines Antragstellers auf Aufhebung des Vergabeverfahrens kann durch die Vergabekammer nicht entsprochen werden, wenn dessen eigenes Angebot ebenso zwingend entsprechend § 25 Nr. 1 Abs. 1 (a) VOL/A vom weiteren Vergabeverfahren auszuschließen ist, wie das Angebot des Zuschlagsbieters und ein weiteres vollständiges Angebot, welches nicht mit einem gleichwertigen Mangel behaftet ist, in der Wertung verbleibt.

Vergabekammer Sachsen-Anhalt, Beschl. v. 22.1.2008 – 1/VK/LVWA/32/07 – Schlosserarbeiten - VOB/A – Widersprüche im Angebot – zwingender Ausschluss – Eintragung in die Handwerksrolle (nicht ausreichend Mitgliedschaft bei IHK) – Nachweis der Betriebshaftpflichtversicherung – Wertungswiederholung- Inhaltlich widersprüchliche Angaben in einem Angebot führen zum zwingenden Ausschluss; beinhaltet die Auftragsbeschreibung das Erfordernis der Vorlage der Eintragung in die Handwerksrolle, so reicht der Hinweis auf eine bestehende IHK-Mitgliedschaft nicht aus, auch ein sogenannter Splittingbescheid mit nachgewiesener 18 %-iger Tätigkeit auf dem Gebiet des Vollhandwerks ist nicht ausreichend; der Nachweis einer Betriebshaftplichtversicherung kann nicht dadurch erfolgen, dass die ersten drei Seiten einer Bescheinigung des Versicherungsgebers eingereicht werden; sind sowohl das Angebot des Antragstellers als auch das der Beigeladenen zwingend auszuschließen, so ist die Rechtsfolge, dass der Antragsgegner die Wertung entsprechend der Rechtsansicht in der Vergabekammer zu wiederholen hat.

Vergabekammer Thüringen, Beschl. v. 26.2.2008 – 360-4002.20-396/08-003-G – - Generalsanierung eines Klinikums – Bodenbelagsarbeiten - VOB/A– Gleichbehandlung der Bieter, Zugang einer Nachsendung beim Bieter, Beweislast, Anscheinsbeweis, Änderung Zuschlagskriterien und Gewichtung.

Vergabekammer Thüringen, Beschl. v. 11.2.2008 – 360-4003.20-149/08-004-EF – Erfassung von Gebäuden aus Luftbildern - - VOL/A- Antragsbefugnis, Eignung, Verpflichtungserklärung für Nachunternehmer, Verfügbarkeitserklärung, Anforderungen Verfügbarkeitserklärungen bei Bietergemeinschaften.

LG Cottbus, Beschl. v. 24.10.2007 – 5 O 99/07 – Landschaftspflegerische Leistungen im Havariefall entlang von Bundes- und Landesstraßen - VOB/A - Rechtsweg vor den Zivilgerichten – Rechtsschutzbedürfnis – Justizgewährungsanspruch – Voraussetzungen einer einstweiligen Verfügung – Transparenz – Verfügungsgrund - Der Rechtsweg zu den Landgerichten ergibt sich nicht aus §§ 100, 104 Abs. 2 Satz 1 GBB, die nicht anwendbar sind; die Natur als bürgerlich-rechtliche Streitigkeit ergibt sich vielmehr aus der Natur des Rechtsverhältnisses; das Rechtsschutzbedürfnis ergibt sich aus dem Justizgewährungsanspruch oder aus Art. 19 Abs. 4 GG; ein Anspruch auf eine Einstweilige Verfügung durch das Landgericht kann sich aus dem Transparenzgebot, dem Gebot der Chancengleichheit an der Teilhabe an öffentlichen Aufträgen (§§ 311 Abs. 2, 241 BGB in Verbindung mit Artikel 3 Abs. 1 Grundgesetz, § 9 VOB/A) ergeben; ein vorvertragliches Schuldverhältnis zwischen Bieter und Auftraggeber beginnt in dem Moment, in dem der Auftragnehmer sein Interesse an der Teilnahme der Ausschreibung nach außen hin und für einen unbefangenen objektiven Beobachter eindeutig manifestiert, die Abgabe eines Angebotes ist dafür nicht erforderlich;Mindestpositionen in einem Leistungsverzeichnis für Landschaftspflegeaufgaben im Havarie- oder Sturmfall; Ausschreibungsunterlagen verstoßen gegen das Transparenzangebot aus § 9 Nr. 1 VOB/A, wenn Leistungspositionen im Leistungsverzeichnis fehlen, die für die Kalkulation der Angebotspreise zwingend erforderlich sind; ein Verstoß gegen das Transparenzgebot kann sich aus dem Fehlen von Mindestanforderungen für Nebenangebote ergeben; ein Verfügungsgrund ergibt sich aus der Drohung, den Zuschlag zu erteilen.

LG Landshut, Urt. v. 11. 12.2007 —730 2576/07- VergabeR 2008, 298 – Alarmübertragungsanlage - Rechtsschutz unterhalb der Schwellenwerte – Zivilrechtsweg - einstweilige Verfügung– Widerspruchsverfahren – Mischkalkulation

LSG Baden-Württemberg, Beschl. v.. 06.02.2008 - L 5 KR 316/08 – Zuständigkeit der Sozialgerichte bei Streit über Zuschlag von Rabattverträgen - „AOK Baden-Württemberg"– gegen OLG Düsseldorf – NZBau 2008, 194, Vergabekammer Bund; hierzu auch Karenfort,Jörg/Stopp, Christiane, Krankenkassen-Rabattverträge und Kartellvergaberecht: Kompetenzkonflikt ohne Ende?, NZBau 2008, 232 - §§ 51 SGG V, 69, 130 a VIII, IX SGB, 17 ff, 97 ff GWB, 17, 17 a GVG

SG Stuttgart, Beschl. v. 20.12.2007 – S 10 KR 8604/07 IR – Arzneimittelrabattverträge I – Zuständigkeit der Sozialgerichte - Rabattverträge – Krankenkassen keine öffentlichen Auftraggeber - Die Sozialgericht sind gemäß § 51 Abs. 1 Nr. 2, Abs. 2 Sätze 1 und 2 SGG für Streitigkeiten über Rabattverträge zuständig; eine unrichtige Rechtsmittelbelehrung hindert die Antragsteller nicht daran beim zuständigen Gericht um Rechtsschutz nachzusuchen; eine von einem unzuständigen Gericht getroffene Entscheidung bindet das zuständige Gericht jedenfalls dann nicht, wenn die Sache bei dem zuständigen Gericht zuerst rechtshängig gemacht wurde; vor den Sozialgerichten gilt das Rechtsträgerprinzip, bei Rabattverträgen ist daher die Bundesrepublik Deutschland, nicht die gesetzliche Krankenkasse, der Antragsgegner; gesetzliche Krankenkassen sind keine öffentlichen Auftraggeber.

 

  • Vergaberecht – Literatur

 

Antweiler, Clemens, Chancen des Primärrechtsschutzes unterhalb der Schwellenwerte, VergabeR 2008, 352

Ax, Thomas/Schneider, Matthias,Hrsg., Auftragsvergabe, 2007, Erich Schmidt Verlag

Boesen, Arno!d, Der Übergang vom offenen Verfahren zum Verhandlungsverfahren, VergabeR 2008, 385

Boesen, Arnold, Neues zum Vergaberecht, NVwZ 2007, 1233

Braun, Christian, Sekundärrechtschutzunterhlab der Schwellenwerte?, VergabeR 2008, 300

Dieck-Bogatzke, Britta, Probleme der Aufhebung der Ausschreibung — Ein Überblick über die aktuelle Rechtsprechung des OLG Düsseldorf, VergabeR 2008, 392

Dittmann, Kerstin:, Ansprüche eines zu Recht ausgeschlossenen Bieters, VergabeR 2008, 339

Fritz, Aline, Erfahrungen mit dem Wettbewerblichen Dialog in Deutschland, VergabeR 2008, 379

Greb Klaus, Interkommunale Kooperatjonen — ein konsolidierter Stand der Rechtsentwicklung? VergabeR 2008, 409

Grotelüschen, Hennig/ Lübben, Natalie, Einheitliche Maßstäbe für die vergaberechtliche Infizierung von Veräußerungsgeschäften der öffentlichen Hand, VergabeR 2008, 169

Hesshaus, Matthias, Schadenersatzansprüche des Auftraggebers wegen Blockierung der Auftragsvergabe durch Nachprüfungsverfahren, VergabeR 2008,372

Horn, Lutz, Ausschreibungspflichten bei Grundstücksgeschäften der öffentlichen Hand, VergabeR 2008, 158

Karenfort,Jörg/Stopp, Christiane, Krankenkassen-Rabattverträge und Kartellvergaberecht: Kompetenzkonflikt ohne Ende?, NZBau 2008, 232

Kern, Harald, Zur Bindung kommunaler Eigenbetriebe und -gesellschaften an das Vergaberecht bei Vergaben unterhalb der Schwellenwerte, VergabeR 2008, 416

Knauff:, Matthias , Das System des Vergaberechts zwischen Vertassungs-, Wirtschafts- und Haushaltsrecht, , VergabeR 2008, 312

Leinemann, Ralf, Umgang mit Spekulationspreisen, Dumpingangeboten und Mischkalkulationen, VergabeR 2008, 346

Meißner, Barbara, Interkommunale Zusammenarbeit: Notwendigkeiten aus Sicht der Kommunen VergabeR 2008, 403

Michels, Natalie /Rude, Stefan, Bewerberauswahl und Auftragserteilung nach VOF in der aktuellen Rechtsprechung, VergabeR 2008, 183

Ohrtmann, Nicola, Bietergemeinschaften — Chancen und Risiken — VergabeR 2008, 426

Prieß,Hans-Joachim/SteinRoland, Nicht nur sauber, sondern rein: Die Wiederherstellung der Zuverlässigkeit durch Selbstreinigung, NZBau 2008, 230 (Besprechung OLG Brandenburg, Beschl. v. 14.12.2007 – Verg W 21/07 - NZBau 2008,277)

Sekundärrechtsschutz unterhalb der Schwellenwerte‘? 360

Stickler, Thomas, Bedarf die Vergabe von Darlehensverträgen durch die öffentliche Hand einer europaweiten Ausschreibung?, VergabeR 2008, 177

Stolz, Bernhard , Die Behandlung von Angeboten, die von den ausgeschriebenen Leistungspflichten abweichen, VergabeR 2008, 322

Wittig, Oliver/Schimanek, Peter, Sondervergaberecht für Verkehrsdienstleistungen- Die neue EU-Verordnung über öffentliche Personenverkehrsdienste auf Schiene und Straße, NZBau 2008, 222

Ziekow, Jan, Die vergaberechtliche Bewertung von Grundstücksveräußerungen durch die öffentliche Hand - Vom Flughafen auf den Kirmesplatz?, VergabeR 2008, 151

  • Baurecht – Literatur

 

Weyer, Friedhelm, Keine Verjährungshemmung ohne förmliche Zustellung des Beweissicherungsantrags, NZBau 2008, 228

v. Rintelen, Claus, Die Sekundärhaftung des Architekten - Bestandsaufnahme, Grenzen und Kritik, NZBau 2008, 209

Dötsch,Wolfgang, Bauteilöffnung durch gerichtliche Sachverständige?, NZBau 2008,217,

Duve, Hellmuth/Maffini, Carola, Bautechnik für Juristen, 2008, Beck-Verlag, Besprechung Mundt, Achim, NZBau 2008, 241

Vygen, Klaus/Schubert, Eberhard/Lang, Andreas, Bauverzögerung und Leistungsänderung. Rechtliche Probleme und ihre Lösungen, 2007, 5. Aufl., Werner Verlag, , Bsprechung von Englert, Klaus, NZBau 2008, 242

Kulartz, Hans Peter/Marx, Friedhelm/Portz, Norbert/Prieß, Hans-Joachim, Kommentar zur VOL/A, 2007, Werner Verlag, Besprechung Schaller, Hans, NZBau 2008, 242

Schröer, Thomas, Verkürzung von Abstandsflächen durch Bebauungsplan, NZBau 2008, 243

Rosenkötter, Annette, Großflächiger Einzelhandel: Funktionsstörung zentraler Versorgungsbereiche, NZBau 2008, 244

Riedel, Maja, Grundstücksbezogenheit des öffentlichen Baurechts, NZBau 2008, 245

Seidler, Anne-Carolin, Vorausleistung von Erschließungsbeiträgen, NZBau 2008, 245

Seidler, Anne-Carolin, Naturschutzrechtliche Ausgleichsregelungen im Bebauungsplan, NZBau 2008, 246

 

  • Baurecht – Entscheidungen

 

BGH, Vers.-Urt. v. 22.11.2007 - VII ZR 83/05 - NZBau 2008, 247 - Umsatzsteuer auf Vergütung nach freier Bauvertragskündigung nur auf bereits erbrachte Leistungsteile- §§ 1 I Nr. 10 UStG, 649 S. 2 BGB, 8 Nr. 1 II VOB/B

BGH, Urt. v. 24.01.2008 - VII ZR 17/07 - NZBau 2008,248 - Tilgungsbestimmung bei Zahlung auf teilweise vorab abgetretene Werklohnforderung– Voraussetzungen - §§ 366 I, 121 I BGB

BGH, Urt. v. 20.12.2007 - VII ZR 137/07- NZBau 2008, 251 - Ungewöhnliche Preiskalkulationshinterlegung nach Bauvertragsabschluss- § 631 BGB

BGH, Urt. v. 27.11.2007 - X ZR 144/06 - NZBau 2008, 256 - Auslegung einer Parteibezeichnung bei Werkmängelklage– Berücksichtigung des gesamten Klagevorbringens – Auswirkungen einer irrtümlichen Bezeichnung – Entlassung des Scheinbeklagten auf Antrag und Kostenregelung – Ozonanlage

BGH, Urt. v. 22.11.2007 - VII ZR 130/06 - NZBau 2008, 256 - Beweislast bei Rückforderung überhöhter Vorauszahlungen an Architekten - § 631 BGB– nach Vertragsbeendigung geltend gemachte Überzahlungen (Vorauszahlungen) – Darlegungs- und Beweislast für die tatsächlich bestehende Forderung: Architekt – m. Anm. v. Vogel, Joachim (zustimmend)

BGH, Urt. v. 20.12.2007 - VII ZR 114/07 - NZBau 2008, 258 - Anlagengruppen für Ingenieurhonorar bei technischer Ausrüstung– gemeinsame Abrechnung, sofern nicht mehrere Anlagen in Auftrag gegeben – „mehrere Anlagen" - §§ 69 I, VII, 22 I HOAI – m. zustimmender Anm. v. v. Gehlen, Hans

BGH, Urt. v. 06.12.2007 - VII ZR 157/06 - NZBau 2008, 260 - Architektenpflichten aus Vertrag statt aus Leistungsphasenzusammenhang – Pflicht des Architekten zum Schutz gegen drückendes Grundwasser – Kenntnis von der Lage in der Nähe des Rheins - §§ 625 BGB a. F.,15 HOAI

Anhang 1. EuGH, Urt. v. 21. Februar 2008 – C-412/04 - Vertragsverletzung – Italien 2. EuGH, Urt. v. 14. Februar 2008 – C-450/06 – Varec - Öffentliche Aufträge – Vertrauensschutz 3. EuGH, Urt. v. 24. Januar 2008 – C-532/06 - Richtlinie 92/50/EWG – Lianakis AE -

  • EuGH, Urt. v. 21. Februar 2008 – C-412/04 - Vertragsverletzung – Italien – Öffentliche Bau-, Liefer- und Dienstleistungsaufträge – Bauauftrag – gemischte Verträge – EG-Vertrag und Aufträge unterhalb der Schwellenwerte - Richtlinien 92/50/EWG, 93/36/EWG, 93/37/EWG und 93/38/EWG – Transparenz – Gleichbehandlung

 

      – Aufträge, die aufgrund ihres Wertes nicht diesen Richtlinien unterliegen – Tenor: 1. Die Italienische Republik hat – durch den Erlass von Art. 2 Abs. 1 des Gesetzes Nr. 109, Rahmengesetz für öffentliche Aufträge (Legge quadro in materia di lavori pubblici), vom 11. Februar 1994 in der durch das Gesetz Nr. 166 vom 1. August 2002 geänderten Fassung gegen ihre Verpflichtungen aus der Richtlinie 92/50/EWG des Rates vom 18. Juni 1992 über die Koordinierung der Verfahren zur Vergabe öffentlicher Dienstleistungsaufträge, der Richtlinie 93/36/EWG des Rates vom 14. Juni 1993 über die Koordinierung der Verfahren zur Vergabe öffentlicher Lieferaufträge und der Richtlinie 93/37/EWG des Rates vom 14. Juni 1993 zur Koordinierung der Verfahren zur Vergabe öffentlicher Bauaufträge in ihrer durch die Richtlinie 97/52/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 13. Oktober 1997 geänderten Fassung, – durch den Erlass von Art. 2 Abs. 5 des Gesetzes Nr. 109/1994 in seiner geänderten Fassung gegen ihre Verpflichtungen aus der Richtlinie 93/37 in ihrer geänderten Fassung und durch den Erlass von Art. 27 Abs. 2 und Art. 28 Abs. 4 des Gesetzes Nr. 109/1994 in seiner geänderten Fassung gegen ihre Verpflichtungen aus der Richtlinie 92/50 und der Richtlinie 93/38/EWG des Rates vom 14. Juni 1993 zur Koordinierung der Auftragsvergabe durch Auftraggeber im Bereich der Wasser-, Energie- und Verkehrsversorgung sowie im Telekommunikationssektor verstoßen. 2. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen. 3. Die Kommission der Europäischen Gemeinschaften und die Italienische Republik tragen ihre eigenen Kosten. 4. Die Französische Republik, das Königreich der Niederlande und die Republik Finnland tragen ihre eigenen Kosten. – Urteil 1 Mit ihrer Klageschrift beantragt die Kommission der Europäischen Gemeinschaften, festzustellen, dass die Italienische Republik durch den Erlass – von Art. 2 Abs. 1 und 5, Art. 17 Abs. 12, Art. 27 Abs. 2, Art. 30 Abs. 6bis, Art. 37ter und Art. 37quater Abs. 1 des Gesetzes Nr. 109, Rahmengesetz für öffentliche Bauaufträge (Legge quadro in materia di lavori pubblici), vom 11. Februar 1994 (Supplemento ordinario alla GURI Nr. 41 vom 19. Februar 1994) in der durch das Gesetz Nr. 166 vom 1. August 2002 (Supplemento ordinario alla GURI Nr. 181 vom 3. August 2002) geänderten Fassung (im Folgenden: Gesetz Nr. 109/1994) und – von Art. 28 Abs. 4 des Gesetzes Nr. 109/1994 in Verbindung mit Art. 188 des Dekrets des Präsidenten der Republik Nr. 554 zur Durchführung des Rahmengesetzes über öffentliche Bauaufträge vom 11. Februar 1994 und seiner späteren Änderungen (Regolamento di attuazione della legge quadro in materia di lavori pubblici, 11 febbraio 1994, n. 109, e successive modificazioni) vom 21. Dezember 1999 (Supplemento ordinario alla GURI Nr. 98 vom 28. April 2000, im Folgenden: DPR Nr. 554/1999) und Art. 3 Abs. 3 des Decreto legislativo Nr. 157 zur Durchführung der Richtlinie 92/50/EWG über öffentliche Dienstleistungsaufträge (Attuazione della direttiva 92/50/CEE in materia di appalti pubblici di servizi) vom 17. März 1995 (Supplemento ordinario alla GURI Nr. 104 vom 6. Mai 1995, im Folgenden: Decreto legislativo Nr. 157/1995) gegen ihre Verpflichtungen aus den Richtlinien 92/50/EWG des Rates vom 18. Juni 1992 über die Koordinierung der Verfahren zur Vergabe öffentlicher Dienstleistungsaufträge (ABl. L 209, S. 1), 93/36/EWG des Rates vom 14. Juni 1993 über die Koordinierung der Verfahren zur Vergabe öffentlicher Lieferaufträge (ABl. L 199, S. 1), 93/37/EWG des Rates vom 14. Juni 1993 zur Koordinierung der Verfahren zur Vergabe öffentlicher Bauaufträge (ABl. L 199, S. 54) in der durch die Richtlinie 97/52/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 13. Oktober 1997 (ABl. L 328, S. 1) geänderten Fassung (im Folgenden: Richtlinie 93/37) und 93/38/EWG des Rates vom 14. Juni 1993 zur Koordinierung der Auftragsvergabe durch Auftraggeber im Bereich der Wasser-, Energie- und Verkehrsversorgung sowie im Telekommunikationssektor (ABl. L 199, S. 84) sowie aus den Art. 43 EG und 49 EG wie auch gegen die Grundsätze der Transparenz und der Gleichbehandlung als deren Ausprägung verstoßen hat.

Rechtlicher Rahmen

      Gemeinschaftsrecht 2 Die Richtlinien 92/50, 93/36, 93/37 und 93/38 wurden im Rahmen der Verwirklichung des Binnenmarkts erlassen, definiert als Raum ohne Binnengrenzen, in dem der freie Verkehr von Waren, Personen, Dienstleistungen und Kapital gewährleistet ist. Mit ihnen sollen Praktiken, die zu einer Einschränkung des Wettbewerbs führen und der Auftragsvergabe an Angehörige anderer Mitgliedstaaten entgegenstehen, unterbunden werden, um insbesondere die Niederlassungs- und die Dienstleistungsfreiheit zu verwirklichen, die in den Art. 43 EG und 49 EG verankert sind. 3 Im 16. Erwägungsgrund der Richtlinie 92/50 heißt es, dass Dienstleistungsaufträge gelegentlich Bauleistungen mit sich bringen können und dass aus der Richtlinie 71/305/EWG des Rates vom 26. Juli 1971 über die Koordinierung der Verfahren zur Vergabe öffentlicher Bauaufträge (ABl. L 185, S. 5) folgt, dass ein Vertrag, um als öffentlicher Bauauftrag eingeordnet zu werden, die hauptsächliche Errichtung eines Bauwerks im Sinne der Richtlinie zum Inhalt haben muss. Soweit Bauleistungen jedoch lediglich von untergeordneter Bedeutung sind und somit nicht den Inhalt des Vertrags ausmachen, führen sie nicht zu einer Einordnung des Vertrags als öffentlicher Bauauftrag. 4 Gemäß Art. 8 der Richtlinie 92/50 müssen öffentliche Aufträge, deren Gegenstand Dienstleistungen des Anhangs I A sind, nach den Vorschriften der Abschnitte III bis VI der Richtlinie vergeben werden. Abschnitt III ist der Wahl der Verfahren zur Vergabe dieser Aufträge und den Regeln für die Durchführung von Wettbewerben gewidmet. 5 In der Kategorie 12 des Anhangs I A der Richtlinie 92/50 sind insbesondere Architektur, technische Beratung und Planung, Stadt- und Landschaftsplanung, zugehörige wissenschaftliche und technische Beratung sowie technische Versuche und Analysen aufgeführt. 6 Nach Art. 15 der Richtlinie 93/38 werden Aufträge, deren Gegenstand in Anhang XVI A genannte Dienstleistungen sind, nach den Vorschriften der Abschnitte III bis V vergeben. Abschnitt IV der Richtlinie handelt von den Vergabeverfahren. 7 Die Kategorie 12 des Anhangs XVI A der Richtlinie 93/38 entspricht der Kategorie 12 des Anhangs I A der Richtlinie 92/50. 8 Gemäß Art. 1 Buchst. a der Richtlinie 93/37 „gelten als öffentliche Bauaufträge: die zwischen einem Unternehmer und einem unter Buchstabe b näher bezeichneten öffentlichen Auftraggeber [im Folgenden: Auftraggeber] geschlossenen schriftlichen entgeltlichen Verträge über entweder die Ausführung oder gleichzeitig die Ausführung und die Planung von Bauvorhaben im Zusammenhang mit einer der in Anhang II genannten Tätigkeiten oder eines Bauwerks im Sinne des Buchstabens c oder die Erbringung einer Bauleistung durch Dritte, gleichgültig mit welchen Mitteln, gemäß den vom Auftraggeber genannten Erfordernissen". 9 Art. 6 Abs. 1 der Richtlinie 93/37 präzisiert deren Anwendungsbereich im Hinblick auf den geschätzten Wert der jeweiligen öffentlichen Bauaufträge. Besteht ein Bauwerk aus mehreren Losen, für die jeweils ein gesonderter Auftrag vergeben wird, muss nach Art. 6 Abs. 3 der Wert eines jeden Loses bei der Errechnung des in Art. 6 Abs. 1 angegebenen Betrags berücksichtigt werden; beläuft sich der kumulierte Wert der Lose auf diesen Betrag oder übersteigt er ihn, so wird Abs. 1 grundsätzlich auf alle Lose angewandt. Nationales Recht 10 Für öffentliche Bauaufträge gilt das Gesetz Nr. 109/1994, das mit dem DPR Nr. 554/1999 durchgeführt wird. 11 Nach Art. 2 Abs. 1 des Gesetzes Nr. 109/1994 ist unter öffentlichen Bauaufträgen, wenn sie von den in Art. 2 Abs. 2 genannten Rechtssubjekten vergeben werden, der Bau, der Abriss, die Wiederherstellung, die Neugestaltung, die Renovierung und die Instandhaltung von Bauwerken und Anlagen zu verstehen. Die Bestimmung dehnt den Anwendungsbereich des Gesetzes auf gemischte Bau-, Liefer- und Dienstleistungsaufträge sowie auf Liefer- und Dienstleistungsaufträge aus, die untergeordnete Bauleistungen umfassen, deren geschätzter Wert mehr als 50 % des gesamten Auftragswerts beträgt. 12 Gemäß Art. 3 Abs. 3 des Decreto legislativo Nr. 157/1995 gelten für gemischte Bau- und Dienstleistungsaufträge wie auch für Dienstleistungsaufträge, die untergeordnete Bauleistungen enthalten, die Bestimmungen des Gesetzes Nr. 109/1994, wenn die Bauleistungen mehr als 50 % des gesamten Auftragswerts ausmachen. 13 Art. 2 Abs. 5 des Gesetzes Nr. 109/1994 nimmt unmittelbar durch Private ausgeführte Tätigkeiten, deren Kosten von den für die Baugenehmigungen geschuldeten Beiträgen abgezogen werden können, und die sich aus den Pflichten gemäß Art. 28 Abs. 5 des Gesetzes Nr. 1150 über die Stadtplanung (Legge urbanistica) vom 17. August 1942 (GURI Nr. 244 vom 16. Oktober 1942) in seiner geänderten Fassung (im Folgenden: Gesetz Nr. 1150/1942) ergebenden Tätigkeiten vom Anwendungsbereich des Gesetzes aus. Tätigkeiten, die den vorgenannten entsprechen, sind danach ebenfalls ausgenommen. Überschreitet der Wert der Arbeiten – einzeln betrachtet – den vom Gemeinschaftsrecht festgesetzten Schwellenwert, hat derselben Bestimmung zufolge die Vergabe nach den in der Richtlinie 93/37 vorgesehenen Verfahren zu erfolgen. 14 Aus den Art. 1 und 31 des Gesetzes Nr. 1150/1942 sowie den Art. 3 und 11 des Gesetzes Nr. 10 mit Vorschriften über die Bebaubarkeit von Grundstücken (Norme in materia di edificabilità dei suoli) vom 28. Januar 1977 (GURI Nr. 27 vom 29. Januar 1977) in seiner geänderten Fassung (im Folgenden: Gesetz Nr. 10/1977) ergibt sich, dass der Genehmigungsinhaber selbst die Erschließungsmaßnahmen durchführen und dabei die Kosten ganz oder teilweise auf die geschuldeten Abgaben anrechnen kann. 15 Neben den öffentlichen Bauaufträgen regelt das Gesetz Nr. 109/1994 einige öffentliche Dienstleistungsaufträge. 16 So darf nach Art. 17 Abs. 12 des Gesetzes Nr. 109/1994 der Auftraggeber öffentliche Dienstleistungsaufträge, die Aufgaben der Bauplanung und -leitung zum Gegenstand haben und deren geschätzter Wert 100 000 Euro nicht übersteigt, über den für das Verfahren Verantwortlichen den in Art. 17 Abs. 1 Buchst. d bis g genannten und sein Vertrauen genießenden Rechtssubjekten übertragen, nachdem er deren berufliche Erfahrung und Eignung festgestellt und die Auswahl begründet hat. 17 Gemäß Art. 27 Abs. 2 des Gesetzes Nr. 109/1994 hat der Auftraggeber die Bauleitung, sofern er sie nicht selbst übernimmt, auf andere öffentliche Verwaltungen, auf den nach Art. 17 Abs. 4 mit der Planung Beauftragten oder auf andere, nach den in der nationalen Regelung zur Umsetzung der einschlägigen Gemeinschaftsbestimmungen vorgesehenen Verfahren ausgewählte Personen zu übertragen, wobei in dieser Reihenfolge vorzugehen ist. 18 Nach Art. 28 Abs. 4 des Gesetzes Nr. 109/1994 werden technische Versuche einer, zwei oder drei Fachkräften übertragen, die je nach Art, Schwierigkeit und Auftragswert hoch und besonders qualifiziert sind. Sie werden vom Auftraggeber aus den eigenen Reihen benannt, es sei denn, der für das Verfahren Verantwortliche stellt fest, dass kein entsprechendes Personal zur Verfügung steht. 19 Art. 30 Abs. 6bis des Gesetzes Nr. 109/1994 eröffnet dieselbe Möglichkeit für die grundsätzlich von den technischen Abteilungen der Auftraggeber oder den in Art. 30 Abs. 6bis Buchst. a genannten Kontrolleinrichtungen wahrzunehmenden Kontrollaufgaben. 20 Aus Art. 188 Abs. 1, 3, 8, 9, 11, 12 und 13 des DPR Nr. 554/1999 ergibt sich ferner, dass der Auftraggeber innerhalb von 30 Tagen nach Abschluss der Arbeiten oder – im Falle eines laufenden Versuchs – der Erbringung der Leistungen die Kontrollaufgaben je nach Art, Kategorie, Schwierigkeit und Wert der Tätigkeiten sowie anhand zuvor festgelegter Kriterien seinen Mitarbeitern zu übertragen hat. 21 Weist kein Mitarbeiter die verlangten Eigenschaften auf, wird auf externe Fachleute zurückgegriffen, die in Listen des Ministeriums für öffentliche Arbeiten, der Regionen oder der autonomen Provinzen eingetragen sind. 22 Fehlen solche Listen, kann der Auftraggeber die Kontrollaufgaben nach seinem Ermessen jedem übertragen, der die erforderliche Eignung hat und die festgelegten Voraussetzungen erfüllt. 23 Die Art. 37bis, 37ter und 37quater des Gesetzes Nr. 109/1994 handeln von der Vergabe öffentlicher Bauaufträge, die ganz oder teilweise von Privatpersonen finanziert werden. 24 Art. 37bis ermöglicht es Privatpersonen, Angebote für öffentliche oder gemeinnützige Baumaßnahmen einzureichen und die entsprechenden Verträge, in denen die Finanzierung und die Ausführung übernommen werden, abzuschließen. 25 Art. 37ter legt das Verfahren bei der Auswahl des Promotors fest. Danach hat der Auftraggeber die Machbarkeit der eingereichten Angebote unter verschiedenen Gesichtspunkten zu bewerten: Bauweise, Städtebauwesen, Umweltschutz, Qualität der Planung, Funktionalität, Nutzbarkeit des Bauwerks, Zugänglichkeit für die Benutzer, Leistungsfähigkeit, Verwaltungs- und Unterhaltungskosten, Dauer der Konzession, Fristen für die Ausführung der in Konzession gegebenen Arbeiten, Tarife, Methode für deren Änderung, wirtschaftlicher Wert der Pläne und Inhalt des Vertragsentwurfs. Der Auftraggeber hat sich zu vergewissern, dass kein Faktor die Ausführung dieser Angebote verhindert, und, nachdem er diese geprüft und verglichen und die Promotoren, die dies wünschen, angehört hat, anzugeben, welches Angebot im Allgemeininteresse liegt. 26 In diesem Fall wird gemäß Art. 37quater Abs. 1 des Gesetzes Nr. 109/1994 ein nicht offenes Verfahren durchgeführt, das der Erlangung von zwei weiteren Angeboten dient. Die Konzession wird anschließend im Wege eines Verhandlungsverfahrens erteilt, in dem das Angebot des ursprünglich ausgewählten Promotors sowie die beiden anderen Angebote geprüft werden. Im Laufe dieses Verfahrens kann der Promotor sein Angebot an dasjenige anpassen, das der Auftraggeber für das geeignetste hält. In diesem Fall erhält er den Zuschlag.

Vorverfahren

      27 Nachdem die Kommission Beschwerden über die Wirkungen des Gesetzes Nr. 109/1994 in seiner ursprünglichen Fassung erhalten hatte, verfolgte sie das Verfahren zur Annahme des Gesetzesentwurfs zur Änderung des betreffenden Gesetzes. 28 Nach Erlass des Gesetzes Nr. 166 vom 1. August 2002 zur Änderung des Gesetzes Nr. 109/1994 richtete die Kommission am 19. Dezember 2002 ein Mahnschreiben an die Italienische Republik, in dem sie diese darauf hinwies, dass einige Bestimmungen des Gesetzes Nr. 109/1994 ihr noch mit dem Gemeinschaftsrecht unvereinbar schienen. 29 Mit Schreiben vom 26. Juni 2003 räumte die Italienische Republik ein, dass die meisten Vorwürfe der Kommission zuträfen, und setzte sie von ihrer Absicht in Kenntnis, die anwendbaren Rechtsvorschriften dementsprechend zu ändern. 30 Da die Italienische Republik die angekündigten Änderungen jedoch nicht vornahm, ließ ihr die Kommission am 15. Oktober 2003 eine mit Gründen versehene Stellungnahme zukommen mit der Aufforderung, die erforderlichen Maßnahmen zu treffen, um dieser Stellungnahme binnen zwei Monaten nach ihrer Bekanntgabe nachzukommen. 31 Da die Kommission den Standpunkt, den die Italienische Republik in einem Schreiben vom 22. April 2004 einnahm, für nicht vertretbar hielt, hat sie gemäß Art. 226 Abs. 2 EG die vorliegende Klage erhoben. 32 Mit Beschluss des Präsidenten des Gerichtshofs vom 6. April 2005 sind die Französische Republik, das Königreich der Niederlande und die Republik Finnland in der vorliegenden Rechtssache als Streithelfer zur Unterstützung der Anträge der Italienischen Republik zugelassen worden. Nur das Königreich der Niederlande und die Republik Finnland haben Streithilfeschriftsätze eingereicht.

Zur Klage

      33 Die vorliegende Klage wird auf sechs Rügen gestützt.

Zur ersten Rüge 34 Die erste Rüge betrifft die Regelung der gemischten Aufträge, wie sie sich aus dem Gesetz Nr. 109/1994 ergibt. 35 Nach seinem Art. 2 Abs. 1, der den Begriff der öffentlichen Bauaufträge umschreiben soll, betrifft dieses Gesetz den Bau, den Abriss, die Wiederherstellung, die Neugestaltung, die Renovierung und die Instandhaltung von Bauwerken und Anlagen, wenn diese Aufträge von den in Art. 2 Abs. 2 genannten Rechtssubjekten vergeben werden.

      Gemäß Art. 2 Abs. 1 unterliegen gemischte Bau-, Liefer- und Dienstleistungsaufträge sowie Liefer- und Dienstleistungsaufträge, die untergeordnete Bauleistungen umfassen, den Bestimmungen des Gesetzes Nr. 109/1994, wenn ihr Wert mehr als 50 % des gesamten Auftragswerts beträgt. 36 Desgleichen gelten gemäß Art. 3 Abs. 3 des Decreto legislativo Nr. 157/1995 für gemischte Bau- und Dienstleistungsaufträge wie auch für Dienstleistungsaufträge, die untergeordnete Bauleistungen enthalten, die Bestimmungen des Gesetzes Nr. 109/1994, wenn die Bauleistungen mehr als 50 % des gesamten Auftragswerts ausmachen. Vorbringen der Verfahrensbeteiligten 37 Die Kommission vertritt die Ansicht, dass es vom Hauptgegenstand des Auftrags abhängen müsse, welche Regelung Anwendung finde; der Hauptgegenstand werde u. a., aber nicht ausschließlich, vom Wert der einzelnen Leistungen bestimmt. 38 Dadurch, dass nach den italienischen Rechtsvorschriften Aufträge, bei denen die Bauleistungen wirtschaftlich am stärksten ins Gewicht fielen, aber gegenüber den anderen Leistungen gleichwohl untergeordneter Art seien, den Regelungen über öffentliche Bauaufträge unterworfen seien, würden viele Dienstleistungs- und Lieferaufträge, deren geschätzter Wert die Schwellen für die Anwendung der Richtlinien 92/50 und 93/36 überschreite, aber unterhalb des Schwellenwerts der Richtlinie 93/37 liege, von der Anwendung der einschlägigen Gemeinschaftsregelung ausgeschlossen. 39 Die Italienische Republik entgegnet, dass in Erwartung der Änderung der nationalen Vorschriften, die sie auf die Einwände der Kommission hin vorgenommen habe, das Rundschreiben Nr. 2316 des Ministeriums für Infrastruktur und Transporte zur Regelung der gemischten Bau-, Liefer- und Dienstleistungsaufträge (Disciplina dei contratti misti negli appalti pubblici di lavori, forniture e servizi) vom 18. Dezember 2003 (GURI Nr. 79 vom 3. April 2004, S. 26) ergangen sei, mit dem die Auftraggeber aufgefordert worden seien, den Grundsatz zu beachten, dass bei einem gemischten Autrag für die Bestimmung der anwendbaren Rechtsvorschriften der Hauptgegenstand des Auftrags zu berücksichtigen sei, damit der wirtschaftliche Aspekt insoweit nicht mehr das vorrangige Kriterium sei. 40 Das Gesetz Nr. 62 mit Bestimmungen zur Erfüllung der Verpflichtungen infolge der Zugehörigkeit Italiens zu den Europäischen Gemeinschaften – Gemeinschaftsgesetz 2004 (Disposizioni per l’adempimento di obblighi derivanti dall’appartenenza dell’Italia alle Communità europee, Legge comunitaria 2004) vom 18. April 2005 (Supplemento ordinario alla GURI Nr. 96 vom 27. April 2005, im Folgenden: Gemeinschaftsgesetz 2004) habe diesen Ansatz bestätigt. 41 Die Republik Finnland ist der Ansicht, dass der wirtschaftliche Wert ein entscheidendes Kriterium bei der Frage nach dem Hauptgegenstand des Auftrags sei und als solches nur ausnahmsweise ausgeschlossen werden dürfe, nämlich wenn das Kriterium des wirtschaftlichen Wertes herangezogen werde, um die Anwendung des Gemeinschaftsrechts zu verhindern.

Würdigung durch den Gerichtshof 42 Vorab ist darauf hinzuweisen, dass nach ständiger Rechtsprechung das Vorliegen einer Vertragsverletzung anhand der Lage zu beurteilen ist, in der sich der Mitgliedstaat bei Ablauf der Frist befand, die in der mit Gründen versehenen Stellungnahme gesetzt wurde

      (vgl. u. a. Urteile vom 10. April 2003, Kommission/Frankreich, C-114/02, Slg. 2003, I-3783, Randnr. 9, und vom 14. Juli 2005, Kommission/Deutschland, C-433/03, Slg. 2005, I-6985, Randnr. 32). 43 Rechts- und Verwaltungsvorschriften, die nach Ablauf der von der Kommission in der mit Gründen versehenen Stellungnahme gesetzten Frist erlassen worden sind, können insoweit nicht berücksichtigt werden. 44 Daher ist bei der Entscheidung über die im Rahmen der vorliegenden Rüge behauptete Vertragsverletzung auf die Rechtsvorschriften abzustellen, die am 15. Dezember 2003 in Kraft waren, dem Tag, an dem die in der mit Gründen versehenen Stellungnahme vom 15. Oktober 2003 gesetzte Frist von zwei Monaten ablief; zu diesem Zeitpunkt war weder das in Randnr. 39 des vorliegenden Urteils genannte Rundschreiben ergangen noch das in Randnr. 40 angeführte Gesetz erlassen worden. 45

Zum Begriff der öffentlichen Bauaufträge

      im Sinne von Art. 1 Buchst. a der Richtlinie 93/37 ist festzustellen, dass darunter die zwischen einem Unternehmer und einem unter Art. 1 Buchst. b näher bezeichneten öffentlichen Auftraggeber geschlossenen schriftlichen entgeltlichen Verträge über entweder die Ausführung oder gleichzeitig die Ausführung und die Planung von Bauvorhaben im Zusammenhang mit einer der in Anhang II dieser Richtlinie genannten Tätigkeiten oder eines Bauwerks im Sinne des Art. 1 Buchst. c oder die Erbringung einer Bauleistung durch Dritte, gleichgültig mit welchen Mitteln, gemäß den vom öffentlichen Auftraggeber genannten Erfordernissen zu verstehen sind. 46 Außerdem ergibt sich aus dem 16. Erwägungsgrund der Richtlinie 92/50 in Verbindung mit Art. 1 Buchst. a der Richtlinie 93/37,

dass ein Vertrag nur dann als öffentlicher Bauauftrag eingeordnet werden kann, wenn sein Gegenstand der Definition in der vorhergehenden Randnummer entspricht, und dass Bauleistungen, die lediglich von untergeordneter Bedeutung sind und nicht den Inhalt des Vertrags ausmachen, nicht zu dessen Einordnung als öffentlicher Bauauftrag führen.

      47 Ferner bestimmt nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs, wenn ein Vertrag zugleich Elemente eines öffentlichen Bauauftrags und Elemente eines öffentlichen Auftrags anderer Art aufweist, der

Hauptgegenstand des Vertrags,

      welche Gemeinschaftsrichtlinie über öffentliche Aufträge grundsätzlich Anwendung findet (vgl. Urteil vom 18. Januar 2007, Auroux u. a., C-220/05, Slg. 2007, I-385, Randnr. 37). 48 Demnach knüpft der Anwendungsbereich der Richtlinie 93/37 insbesondere an den Hauptgegenstand des Vertrags an, der im Rahmen einer objektiven Prüfung des Gesamtvorhabens zu bestimmen ist, auf das sich dieser Vertrag bezieht. 49 Dabei ist auf die wesentlichen, vorrangigen Verpflichtungen abzustellen, die den Auftrag als solche prägen, und nicht auf die Verpflichtungen bloß untergeordneter oder ergänzender Art, die zwingend aus dem eigentlichen Gegenstand des Vertrags folgen; der jeweilige Wert der dabei erbrachten Einzelleistungen ist insoweit nur ein Kriterium unter anderen, die bei der Ermittlung des Hauptgegenstands zu berücksichtigen sind. 50 Hieraus lässt sich, wie der Generalanwalt dies in den Nrn. 38 und 74 seiner Schlussanträge getan hat, schließen, dass der Wert der Bauleistungen nicht unter allen Umständen ein hinreichendes Kriterium ist, um das Gesetz Nr. 109/1994 auf einen gemischten Auftrag anzuwenden, obwohl die betreffenden Leistungen nur untergeordnet sind; darin liegt vielmehr ein Verstoß gegen die Anforderungen aus der Richtlinie 93/37. 51

Die Regelung in Art. 2 Abs. 1 des Gesetzes Nr. 109/1994 führt auch zu einem Verstoß gegen die Anforderungen der Richtlinien 92/50 und 93/36, da ihre Anwendung dazu führen kann, dass von den in diesen Richtlinien vorgesehenen Verfahren bestimmte gemischte Aufträge ausgenommen werden, und zwar diejenigen, bei denen die Bauleistungen, obwohl sie untergeordnet sind, mehr als 50 % des Gesamtwerts ausmachen und der Gesamtwert unterhalb des in der Richtlinie 93/37 festgelegten Schwellenwerts bleibt, die Schwellenwerte der Richtlinien 92/50 und 93/36 aber erreicht werden.

      52 Daher ist festzustellen, dass die Italienische Republik durch den Erlass von Art. 2 Abs. 1 des Gesetzes Nr. 109/1994 gegen ihre Verpflichtungen aus den Richtlinien 92/50, 93/36 und 93/37 verstoßen hat.

Zur zweiten Rüge 53 Die zweite Rüge betrifft die direkte Vergabe von Bauleistungen oder -werken an den Inhaber einer Baugenehmigung oder den durch einen genehmigten Erschließungsplan Berechtigten, wenn der Wert dieser Leistungen oder Werke unterhalb der Schwelle für die Anwendung der Richtlinie 93/37 liegt.

      54 Nach Art. 2 Abs. 5 des Gesetzes Nr. 109/1994 fallen unmittelbar durch Private ausgeführte Tätigkeiten, deren Kosten von den für die Baugenehmigungen geschuldeten Beiträgen abgezogen werden können, die sich aus den Pflichten gemäß Art. 28 Abs. 5 des Gesetzes Nr. 1150/1942 ergebenden Tätigkeiten und die diesen beiden vorgenannten Kategorien von Tätigkeiten entsprechenden Tätigkeiten nicht unter das Gesetz Nr. 109/1994. Derselben Vorschrift zufolge muss jedoch, wenn der Wert der Arbeiten – einzeln betrachtet – die in den anwendaren Gemeinschaftsregeln festgesetzten Schwellenwerte überschreitet, die Vergabe nach den in der Richtlinie 93/37 vorgesehenen Verfahren erfolgen. 55 Aus den Art. 1 und 31 des Gesetzes Nr. 1150/1942 sowie den Art. 3 und 11 des Gesetzes Nr. 10/1977 ergibt sich ferner, dass der Genehmigungsinhaber selbst die Erschließungsmaßnahmen durchführen und dabei die Kosten ganz oder teilweise auf die geschuldeten Abgaben anrechnen kann. Vorbringen der Verfahrensbeteiligten 56 Die Kommission trägt zum einen vor, dass die Bestimmungen des Gesetzes Nr. 109/1994 in Verbindung mit den einschlägigen Vorschriften der Gesetze Nr. 1150/1942 und Nr. 10/1977 die direkte Vergabe von Bauleistungen oder -werken, die öffentliche Bauaufträge im Sinne von Art. 1 Buchst. a der Richtlinie 93/37 darstellten, an den Inhaber einer Baugenehmigung oder den aus einem genehmigten Erschließungsplan Berechtigten zuließen, ohne dass die Anwendung der im EG-Vertrag aufgestellten Grundsätze der Transparenz und der Gleichbehandlung ausdrücklich garantiert werde, die selbst dann zu beachten seien, wenn der geschätzte Wert die Schwellenwerte für die Anwendung dieser Richtlinie unterschreite. 57 Zum anderen führt sie aus, um festzustellen, ob die betreffende Schwelle erreicht werde, sei der Gesamtwert aller Bauleistungen und/oder Bauwerke zu berechnen, die von der Vereinbarung zwischen dem Privaten und der Verwaltung erfasst würden, wobei die jeweiligen Leistungen und/oder Werke als verschiedene Lose ein und desselben Auftrags anzusehen seien. Dass die Ausschreibungsverfahren nach den nationalen Vorschriften nur anwendbar seien, wenn sich diese Vereinbarung auf Arbeiten beziehe, deren geschätzter Wert – einzeln betrachtet – den Schwellenwert für die Anwendung der einschlägigen Gemeinschaftsregelungen überschreite, stelle daher einen Verstoß gegen die Verpflichtungen aus der Richtlinie 93/37 dar, denn damit würden vom Anwendungsbereich der nationalen Bestimmungen, mit denen diese Gemeinschaftsregelungen umgesetzt worden seien, Aufträge, deren Gesamtwert über dem genannten Schwellenwert liege, aufgrund des zu niedrigen Wertes der mit ihnen verbundenen Einzelleistungen ausgenommen. 58 Die Italienische Republik macht erstens in Bezug auf die Erschließungsmaßnahmen, deren Wert unterhalb der Schwelle für die Anwendung der Gemeinschaftsregelung liegt und die von dem Inhaber einer Baugenehmigung oder dem durch einen genehmigten Erschließungsplan Berechtigten ausgeführt werden, geltend, es sei nicht erforderlich, bei der Umsetzung ausdrücklich auf die Bekanntmachungsvorschriften und die Wettbewerbsregeln des EG-Vertrags sowie die Rechtsprechung des Gerichtshofs in diesem Bereich hinzuweisen. 59 Zweitens hebt die Italienische Republik die Besonderheiten im Bereich der Stadtplanung, bei der die Bauunternehmer an die Stelle der örtlichen Behörden träten, und die besonderen Merkmale der Erschließungsverträge zwischen diesen Behörden und den betreffenden Bauunternehmern hervor. 60 Solche Verträge seien für die betroffene örtliche Behörde lediglich mit der Pflicht verbunden, Baugenehmigungen zu erteilen, sofern der Bauunternehmer auf der Grundlage von Entwürfen, deren Genehmigung sich die Behörde vorbehalte, die Arbeiten zur Erschließung des betreffenden Gebiets zum Abschluss bringe. 61 Der Umstand, dass ein und derselbe Bauunternehmer mit der Errichtung mehrerer, ihrer Art nach unterschiedlicher Bauwerke betraut worden sei, könne nicht schon deshalb die Verpflichtung mit sich bringen, diese Bauwerke zum Zweck der Anwendung der Richtlinie 93/37 zusammenzufassen, weil der erwähnte Bauunternehmer Eigentümer der betroffenen Grundstücke sei. Die Italienische Republik hebt insoweit hervor, dass der Gerichtshof im Urteil vom 12. Juli 2001, Ordine degli Architetti u. a. (C-399/98, Slg. 2001, I-5409), über einen anderen als den hier vorliegenden Fall entschieden habe, da es um die Errichtung eines offensichtlich einheitlichen Bauwerks gegangen sei. 62 Das Königreich der Niederlande vertritt die Auffassung, dass für öffentliche Aufträge, deren Wert unterhalb der in den einschlägigen Richtlinien vorgesehenen Schwellenwerte liege, nicht das Transparenzgebot gelte. Außerdem sähen diese Richtlinien selbst ausdrücklich bestimmte Ausnahmen vor; der Gemeinschaftsgesetzgeber habe sich demnach entschieden, in diesen Fällen anderen Belangen als der Transparenz den Vorrang einzuräumen. 63 Die Republik Finnland meint, dass die Aufträge, deren Wert unterhalb der in den betreffenden Richtlinien festgelegten Schwellenwerte liege, zwar aus diesem Grund von deren Anwendungsbereich ausgenommen, von Rechts wegen aber den Bestimmungen des EG-Vertrags über den freien Waren- und Dienstleistungsverkehr und die Niederlassungsfreiheit unterworfen seien. 64 Folglich müssten die nationalen Rechtsvorschriften für die genannten Aufträge keine ausdrückliche Pflicht zur Bekanntmachung oder Ausschreibung vorsehen.

Würdigung durch den Gerichtshof 65 Erstens ist festzustellen, dass der Gemeinschaftsgesetzgeber ausdrücklich die Grundsatzentscheidung getroffen hat, Aufträge unterhalb eines bestimmten Schwellenwerts von der von ihm eingeführten Bekanntmachungsregelung auszunehmen, und folglich keinerlei spezifische Verpflichtung für sie angeordnet hat.

      66 Steht fest, dass ein solcher Auftrag eine bestimmte grenzüberschreitende Bedeutung hat, liegt außerdem in seiner ohne jede Transparenz erfolgenden Vergabe an ein im Mitgliedstaat des öffentlichen Auftraggebers niedergelassenes Unternehmen eine Ungleichbehandlung zum Nachteil der in einem anderen Mitgliedstaat niedergelassenen Unternehmen, die an diesem Auftrag interessiert sein könnten.

Eine solche Ungleichbehandlung, die durch den Ausschluss aller in einem anderen Mitgliedstaat niedergelassenen Unternehmen hauptsächlich diese benachteiligt, stellt, sofern sie nicht durch objektive Umstände gerechtfertigt ist, eine nach den Art. 43 EG und 49 EG verbotene mittelbare Diskriminierung aufgrund der Staatsangehörigkeit dar (vgl. in diesem Sinne in Bezug auf die Richtlinie 92/50 Urteil vom 13. November 2007, Kommission/Irland, C-507/03, Slg. 2007, I-0000, Randnrn. 30 und 31 und die dort angeführte Rechtsprechung).

      67 Da zum einen, wie der Generalanwalt in Nr. 56 seiner Schlussanträge ausgeführt hat, nach Art. 249 EG die Richtlinien für jeden Mitgliedstaat, an den sie gerichtet werden, hinsichtlich des zu erreichenden Ziels verbindlich sind, und zum anderen der Gemeinschaftsgesetzgeber u. a.

durch die Festlegung von Schwellenwerten bestimmte Aufträge vom Anwendungsbereich der Richtlinie 93/37 ausgenommen hat, sind die Mitgliedstaaten nicht verpflichtet, in ihre Rechtsvorschriften zur Umsetzung dieser Richtlinie Bestimmungen aufzunehmen, die auf die Pflicht zur Beachtung der Art. 43 EG und 49 EG hinweisen, die nur unter den in Randnr. 66 des vorliegenden Urteils in Erinnerung gerufenen Bedingungen zur Anwendung kommt.

      68 Der Umstand, dass der italienische Gesetzgeber für öffentliche Aufträge betreffend Erschließungsarbeiten, deren Wert unterhalb der Schwelle für die Anwendung der Richtlinie 93/37 liegt und die von dem Inhaber einer Baugenehmigung oder dem durch einen genehmigten Erschließungsplan Berechtigten durchgeführt werden, keine derartigen Bestimmungen für den Fall vorgesehen hat, dass die Aufträge erwiesenermaßen eine bestimmte grenzüberschreitende Bedeutung haben, stellt gleichwohl die Anwendbarkeit der Art. 43 EG und 49 EG auf diese Aufträge nicht in Frage. 69 Daher ist die zweite Rüge, soweit mit ihr ein Verstoß gegen die Grundregeln des Vertrags geltend gemacht wird, zurückzuweisen.

70 Was zweitens den Anwendungsbereich von Art. 2 Abs. 5 des Gesetzes Nr. 109/1994 im Hinblick auf die Vorschriften der Richtlinie 93/37 angeht, ist zunächst darauf hinzuweisen, dass nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs die Tatsache, dass sich eine nationale Rechtsvorschrift, die die unmittelbare Erstellung einer Erschließungsanlage durch den Inhaber einer Baugenehmigung oder den durch einen genehmigten Erschließungsplan Berechtigten unter Abzug des ganzen oder eines Teils des wegen der Baugenehmigung geschuldeten Beitrags vorsieht, in einen städtebaurechtlichen Regelungszusammenhang mit besonderen Merkmalen und einem spezifischen, von der Richtlinie 93/37 verschiedenen Zweck einfügt, nicht genügt, um die unmittelbare Erstellung der Anlage dem Anwendungsbereich dieser Richtlinie zu entziehen, wenn deren Tatbestandsmerkmale erfüllt sind (vgl. Urteil Ordine degli Architetti u. a., Randnr. 66).

      71 Erschließungsarbeiten sind daher den in der Richtlinie 93/37 vorgesehenen Verfahren zu unterwerfen, wenn sie die dort aufgeführten Merkmale eines öffentlichen Bauauftrags erfüllen und insbesondere das in Art. 1 Buchst. a der Richtlinie verlangte vertragliche Element vorliegt und wenn der Wert der Arbeiten die in Art. 6 Abs. 1 der Richtlinie festgelegte Schwelle erreicht oder überschreitet.

72 Außerdem ergibt sich aus Art. 6 Abs. 3 der Richtlinie 93/37 für den Fall, dass ein Bauwerk aus mehreren Losen besteht, für die jeweils ein gesonderter Auftrag vergeben wird, dass der Wert eines jeden Loses bei der Errechnung des Betrags berücksichtigt werden muss, der in Art. 6 Abs. 1 angegeben ist und nach dem sich richtet, ob die Richtlinie auf alle Lose anwendbar ist oder nicht. Ferner dürfen gemäß Art. 6 Abs. 4 der Richtlinie 93/37 Bauwerke oder Bauaufträge nicht in der Absicht aufgeteilt werden, sie der Anwendung dieser Richtlinie zu entziehen.

      73 Erfüllt die Vereinbarung zwischen einem privaten Eigentümer von Baugrundstücken und der Kommunalverwaltung die in Randnr. 45 des vorliegenden Urteils angeführten Tatbestandsmerkmale eines „öffentlichen Bauauftrags" im Sinne von Art. 1 Buchst. a der Richtlinie 93/37, kann, wie der Generalanwalt in Nr. 88 seiner Schlussanträge ausgeführt hat,

der geschätzte Wert, auf den bei der Prüfung, ob der in dieser Richtlinie festgelegte Schwellenwert erreicht ist und demnach bei der Auftragsvergabe die dort aufgestellten Regeln zu beachten sind, abzustellen ist, folglich nur als der Gesamtwert der verschiedenen Bauleistungen und -werke, ermittelt durch Addition der Werte der einzelnen Lose, aufgefasst werden. 74 Indem die italienischen Rechtsvorschriften nur für den Fall, dass der geschätzte Wert jedes Loses – einzeln betrachtet – die Schwelle für die Anwendung der Richtlinie 93/37 überschreitet, ein den Vorschriften dieser Richtlinie entsprechendes Vergabeverfahren vorsehen, verstoßen sie gegen diese Richtlinie.

      75 Folglich verstößt Art. 2 Abs. 5 des Gesetzes Nr. 109/1994 dadurch gegen die Richtlinie 93/37, dass er die Anwendung der in ihr vorgesehenen Verfahren ungerechtfertigt begrenzt. Zur dritten Rüge

76 Die dritte Rüge betrifft die Übertragung der Aufgaben der Planung, der Leitung und der Kontrolle der Bauleistungen im Rahmen öffentlicher Dienstleistungsaufträge, deren Wert unterhalb der Schwellenwerte der einschlägigen Gemeinschaftsbestimmungen liegt.

      77 Nach Art. 17 Abs. 12 und Art. 30 Abs. 6bis des Gesetzes Nr. 109/1994 dürfen öffentliche Dienstleistungsaufträge, die Aufgaben der Bauplanung oder -leitung oder der Kontrolle der Ausführung dieser Leistungen zum Gegenstand haben und deren geschätzter Wert unterhalb der Schwelle für die Anwendung der Richtlinie 92/50 liegt, Personen übertragen werden, die das Vertrauen des Auftraggebers genießen. Vorbringen der Verfahrensbeteiligten 78 Die Kommission beanstandet die genannten Bestimmungen, die die Vergabe der betreffenden öffentlichen Dienstleistungsaufträge ohne jede Bekanntmachung zulassen, mit der Begründung, dass diese Aufträge zwar nicht in den Anwendungsbereich der Richtlinie 92/50 fielen, aber den Regelungen des EG-Vertrags über die Dienstleistungs- und die Niederlassungsfreiheit sowie dem Diskriminierungsverbot, den Grundsätzen der Gleichbehandlung und der Verhältnismäßigkeit wie auch dem Transparenzgebot unterworfen blieben. 79 Die Italienische Republik macht geltend, dass jede Regelung des abgeleiteten Rechts anhand der allgemeinen Grundsätze des EG-Vertrags auszulegen und jede Auslegung, die sich davon entferne, rechtswidrig sei. Jedenfalls könne sich ein möglicher Rechtsverstoß nicht aus einer falschen Anwendung der Regelung im Einzelfall ergeben. Es bestehe daher bei der Umsetzung von Gemeinschaftsvorschriften keine Pflicht, ausdrücklich auf die Bestimmungen des EG-Vertrags zu verweisen.

80 Zudem habe ein ministerielles Rundschreiben die Auftraggeber auf die Pflicht aufmerksam gemacht, das Diskriminierungsverbot, den Gleichbehandlungsgrundsatz und das Transparenzgebot einzuhalten, und die direkte Übertragung der betreffenden Aufträge an Vertrauenspersonen dürfe jedenfalls nur erfolgen, nachdem deren berufliche Erfahrung und Eignung festgestellt worden sei.

      Würdigung durch den Gerichtshof

81 Wie in Randnr. 66 des vorliegenden Urteils ausgeführt, steht fest, dass für öffentliche Dienstleistungsaufträge, die nicht in den Anwendungsbereich der Richtlinie 92/50 fallen und erwiesenermaßen eine bestimmte grenzüberschreitende Bedeutung haben, die Grundfreiheiten des EG-Vertrags gleichwohl gelten, und zwar unter den Voraussetzungen, wie sie die in der betreffenden Randnummer angeführte Rechtsprechung präzisiert hat.

      82 Da die im Primärrecht gründenden Gebote der Gleichbehandlung und der Transparenz somit für die betreffenden Aufträge, auch wenn sie angesichts ihres Wertes vom Anwendungsbereich der Richtlinie 92/50 ausgenommen sind, ohne Weiteres gelten, sofern die in der erwähnten Rechtsprechung aufgestellten Voraussetzungen erfüllt sind,

kann nicht verlangt werden, dass die zur Umsetzung dieser Richtlinie erlassenen nationalen Rechtsvorschriften ausdrücklich auf die angeführten Gebote verweisen.

      83 Daher ist die dritte Rüge zurückzuweisen. Zur vierten und zur fünften Rüge

84 Die vierte Rüge betrifft Art. 27 Abs. 2 des Gesetzes Nr. 109/1994, wonach der Auftraggeber die grundsätzlich seiner technischen Abteilung obliegende Bauleitung, wenn er sie nicht selbst übernehmen kann, auf den nach Art. 17 Abs. 4 dieses Gesetzes mit der Planung Beauftragten überträgt.

      85 Die fünfte Rüge bezieht sich auf die Übertragung der technischen Versuche und der Aufgaben im Zusammenhang mit der Kontrolle öffentlicher Bauaufträge, wie sie in Art. 28 Abs. 4 des Gesetzes Nr. 109/1994 und Art. 188 des DPR Nr. 554/1999 geregelt ist. Aus der Zusammenschau dieser beiden Bestimmungen ergibt sich, dass die betreffenden Aufgaben zwar grundsätzlich von den technischen Abteilungen der Auftraggeber wahrzunehmen sind, dass aber, wenn der für das Verfahren Verantwortliche feststellt, dass kein entsprechendes Personal zur Verfügung steht, die Verwaltung die Aufgaben Dritten übertragen kann, die in zu diesem Zweck vom Ministerium für öffentliche Arbeiten aufgestellten Listen genannt sind, ohne dass die Ausschreibungsverfahren angewandt zu werden brauchen. Vorbringen der Verfahrensbeteiligten 86 Die Kommission ist der Ansicht, dass Art. 27 Abs. 2 und Art. 28 Abs. 4 des Gesetzes Nr. 109/1994, indem sie es zuließen, die betreffenden Dienstleistungsaufträge ohne Ausschreibung direkt zu vergeben, je nach Wert der jeweiligen Aufträge entweder gegen die Richtlinien 92/50 und 93/38 oder gegen die Art. 43 EG und 49 EG verstießen. 87 Die Italienische Republik entgegnet, dass sie die von der Kommission geäußerte Kritik zur Kenntnis genommen und dementsprechend ihre Rechtsvorschriften durch den Erlass des Gemeinschaftsgesetzes 2004 geändert habe.

Würdigung durch den Gerichtshof

      88 Vorab ist zu betonen, dass nach der in Randnr. 42 des vorliegenden Urteils angeführten Rechtsprechung nur die nationalen Rechtsvorschriften, die am 15. Dezember 2003 in Kraft waren, im Rahmen der Prüfung der von der Kommission erhobenen Rügen zu berücksichtigen sind.

89 Festzustellen ist erstens, dass von der Anwendung der Richtlinien 92/50 und 93/38 nur die Ausnahmen zulässig sind, die in ihr selbst ausdrücklich und abschließend aufgeführt sind (vgl. analog Urteile vom 18. November 1999, Teckal, C-107/98, Slg. 1999, I-8121, Randnr. 43, und vom 11. Mai 2006, Carbotermo und Consorzio Alisei, C-340/04, Slg. 2006, I-4137, Randnr. 45).

      90 Wie der Generalanwalt in Nr. 101 seiner Schlussanträge ausgeführt hat, fallen die Bauleitung und die mit der Kontrolle der Bauleistungen verbundenen Aufgaben unter die Kategorie 12 sowohl des Anhangs I A der Richtlinie 92/50 als auch des Anhangs XVI A der Richtlinie 93/38.

91 Zum einen ist Art. 8 der Richtlinie 92/50 zu entnehmen, dass Aufträge, deren Gegenstand Dienstleistungen des Anhangs I A sind, nach den Vorschriften insbesondere des Abschnitts III dieser Richtlinie vergeben werden, der der Wahl der Vergabeverfahren gewidmet ist, und zum anderen geht aus Art. 15 der Richtlinie 93/38 hervor, dass Liefer- und Bauaufträge sowie Aufträge, deren Gegenstand in Anhang XVI A genannte Dienstleistungen sind, nach den Vorschriften u. a. des Abschnitts IV dieser Richtlinien, der die Vergabeverfahren betrifft, vergeben werden.

      92 Da die Übertragung der Bauleitung nach den in den Richtlinien 92/50 und 93/38 aufgeführten Regeln erfolgen muss,

verstößt die direkte Übertragung an den mit der Planung Beauftragten, wie sie sich aus Art. 27 Abs. 2 des Gesetzes Nr. 109/1994 ergibt, folglich gegen diese Richtlinie, soweit es um Aufträge geht, die aufgrund ihres Wertes in deren Anwendungsbereich fallen.

      93 Ebenso verstößt die Vergabe der mit der Kontrolle der Bauleistungen verbundenen Tätigkeiten an Dritte unter den in Art. 28 Abs. 4 des Gesetzes Nr. 109/1994 und Art. 188 des DPR Nr. 554/1999 genannten Bedingungen, da sie nach den Regeln der Richtlinien 92/50 und 93/38 vorzunehmen ist, gegen diese Richtlinien, soweit es die in ihren Anwendungsbereich fallenden Aufträge betrifft.

94 Was zweitens die Aufträge angeht, bei denen der Wert der betreffenden Dienstleistungen unterhalb der Schwelle für die Anwendung der Richtlinien 92/50 und 93/38 liegt, bedeutet der Umstand, dass in den anwendbaren nationalen Vorschriften ein ausdrücklicher Hinweis auf die Anwendung der Pflichten aus dem EG-Vertrag fehlt, wie in den Randnrn. 68 und 82 des vorliegenden Urteils ausgeführt, nicht, dass der Gleichbehandlungsgrundsatz und das Transparenzgebot bei der Auftragvergabe nicht zu beachten wären; Voraussetzung ist nur, dass die in der in Randnr. 66 des vorliegenden Urteils erwähnten Rechtsprechung aufgestellten Bedingungen erfüllt sind.

      95 Daher sind die vierte und die fünfte Rüge, soweit mit ihnen ein Verstoß gegen die Art. 43 EG und 49 EG geltend gemacht wird, zurückzuweisen, sind aber im Übrigen begründet.

Zur sechsten Rüge 96 Die sechste Rüge betrifft die Art. 37bis ff. des Gesetzes Nr. 109/1994, aufgrund deren die Behörden Außenstehenden in einem besonderen Vergabeverfahren die Ausführung öffentlicher Bauwerke, die kommerziell nutzbar sind, gestatten können. In einem ersten Abschnitt werden die betreffenden Personen aufgefordert, als Promotoren Angebote für die Erlangung von Konzessionen einzureichen, wobei sie die Kosten ganz oder teilweise übernehmen. Nach Prüfung der Angebote werden in einem zweiten Abschnitt diejenigen ausgewählt, die im öffentlichen Interesse liegen; in diesem Abschnitt wird für jedes ausgewählte Angebot ein nicht offenes Vergabeverfahren eröffnet, das darauf gerichtet ist, zwei Angebote auszuwählen.

      97 Anschließend eröffnet der Auftraggeber ein Verhandlungsverfahren mit dem Promotor und den anderen Privatpersonen, die im Rahmen des erwähnten Vergabeverfahrens die beiden besten Angebote eingereicht haben, wobei der Promotor sein Angebot an dasjenige anpassen kann, das der Auftraggeber für das geeignetste hält. Vorbringen der Verfahrensbeteiligten 98 Nach Auffassung der Kommission verletzt diese Regelung den Grundsatz der Gleichbehandlung. 99 Die Modalitäten der Konzessionsvergabe verschafften dem Promotor nämlich einen doppelten Vorteil gegenüber allen anderen potenziellen Wettbewerbern. 100 So werde der Promotor ohne Weiteres zur Teilnahme an dem Verhandlungsverfahren zur Vergabe der Konzession aufgerufen, ohne dass sein Angebot mit den Angeboten der Teilnehmer der Ausschreibung verglichen werde. 101 Zum anderen habe der Promotor die Möglichkeit, sein Angebot im Laufe des Verhandlungsverfahrens zu ändern, um es an dasjenige anzupassen, das der Auftraggeber für das geeignetste halte. Tatsächlich komme dieser Vorteil einem Vorrang des betreffenden Promotors bei der Konzessionsvergabe gleich. 102 Die Italienische Republik trägt vor, dass in dem in Randnr. 40 des vorliegenden Urteils erwähnten Gemeinschaftsgesetz 2004 die Einwände der Kommission berücksichtigt worden seien.

Würdigung durch den Gerichtshof

      103 Aus Art. 38 § 1 Buchst. c der Verfahrensordnung des Gerichtshofs und der einschlägigen Rechtsprechung ergibt sich, dass die Klageschrift den Streitgegenstand angeben und eine kurze Darstellung der Klagegründe enthalten muss und

dass diese Angaben so klar und deutlich sein müssen, dass sie dem Beklagten die Vorbereitung seines Verteidigungsvorbringens und dem Gerichtshof die Wahrnehmung seiner Kontrollaufgabe ermöglichen.

      Folglich müssen sich die tatsächlichen und rechtlichen Umstände, auf die eine Klage gestützt wird, zusammenhängend und verständlich unmittelbar aus der Klageschrift ergeben, und die Anträge der Klageschrift müssen eindeutig formuliert sein, damit der Gerichtshof nicht ultra petita entscheidet oder eine Rüge übergeht (Urteil vom 26. April 2007, Kommission/Finnland, C-195/04, Slg. 2007, I-3351, Randnr. 22 und die dort angeführte Rechtsprechung).

104 Hier genügt die Klage der Kommission in Bezug auf die sechste Rüge nicht diesen Anforderungen.

      105 Mit ihrer Klage begehrt die Kommission nämlich die Feststellung, dass die Italienische Republik gegen bestimmte Verpflichtungen aus den Richtlinien 92/50, 93/36, 93/37 und 93/38 sowie den Art. 43 EG und 49 EG verstoßen hat. Im Rahmen dieser Rüge gibt sie jedoch nicht an, welche dieser Richtlinien und/oder Bestimmungen des Vertrags die Italienische Republik durch einen Verstoß gegen den Grundsatz der Gleichbehandlung im Einzelnen verletzt haben soll.

106 Was die Art. 43 EG und 49 EG angeht, so statuieren diese im Übrigen kein allgemeines Gebot der Gleichbehandlung, sondern enthalten, wie sich aus der in Randnr. 66 des vorliegenden Urteils angeführten Rechtsprechung ergibt, ein Verbot der Diskriminierung aus Gründen der Staatsangehörigkeit. Die Ausführungen der Kommission im Rahmen der vorliegenden Rüge enthalten jedoch keinerlei Hinweis darauf, dass eine solche Diskriminierung vorliegt.

      107 Daher ist die sechste Rüge für unzulässig zu erklären. 108 Nach alledem ist festzustellen, dass die Italienische Republik – durch den Erlass von Art. 2 Abs. 1 des Gesetzes Nr. 109/1994 gegen ihre Pflichten aus den Richtlinien 92/50, 93/36 und 93/37, – durch den Erlass von Art. 2 Abs. 5 des Gesetzes Nr. 109/1994 gegen ihre Pflichten aus der Richtlinie 93/37 und – durch den Erlass von Art. 27 Abs. 2 und Art. 28 Abs. 4 des Gesetzes Nr. 109/1994 gegen ihre Pflichten aus den Richtlinien 92/50 und 93/38 verstoßen hat.

Kosten

      109 Nach Art. 69 § 3 der Verfahrensordnung kann der Gerichtshof die Kosten teilen oder beschließen, dass jede Partei ihre eigenen Kosten trägt, wenn jede Partei teils obsiegt, teils unterliegt. Da die Kommission mit einem Teil der zweiten, der vierten und der fünften Rüge sowie mit der dritten Rüge unterlegen ist und die sechste Rüge zudem für unzulässig erklärt worden ist, während die Italienische Republik in Bezug auf die erste Rüge sowie auf einen Teil der zweiten, der vierten und der fünften Rüge unterlegen ist, haben beide Parteien jeweils ihre eigenen Kosten zu tragen. 110 Nach Art. 69 § 4 der Verfahrensordnung tragen die Mitgliedstaaten, die dem Rechsstreit als Streithelfer beigetreten sind, ihre eigenen Kosten. Aus diesen Gründen hat der Gerichtshof (Zweite Kammer) für Recht erkannt und entschieden: 1.

Die Italienische Republik hat – durch den Erlass von Art. 2 Abs. 1 des Gesetzes Nr. 109, Rahmengesetz für öffentliche Aufträge (Legge quadro in materia di lavori pubblici), vom 11. Februar 1994 in der durch das Gesetz Nr. 166 vom 1. August 2002 geänderten Fassung gegen ihre Verpflichtungen aus der Richtlinie 92/50/EWG des Rates vom 18. Juni 1992 über die Koordinierung der Verfahren zur Vergabe öffentlicher Dienstleistungsaufträge, der Richtlinie 93/36/EWG des Rates vom 14. Juni 1993 über die Koordinierung der Verfahren zur Vergabe öffentlicher Lieferaufträge und der Richtlinie 93/37/EWG des Rates vom 14. Juni 1993 zur Koordinierung der Verfahren zur Vergabe öffentlicher Bauaufträge in ihrer durch die Richtlinie 97/52/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 13. Oktober 1997 geänderten Fassung, – durch den Erlass von Art. 2 Abs. 5 des Gesetzes Nr. 109/1994 in seiner geänderten Fassung gegen ihre Verpflichtungen aus der Richtlinie 93/37 in ihrer geänderten Fassung und – durch den Erlass von Art. 27 Abs. 2 und Art. 28 Abs. 4 des Gesetzes Nr. 109/1994 in seiner geänderten Fassung gegen ihre Verpflichtungen aus der Richtlinie 92/50 und der Richtlinie 93/38/EWG des Rates vom 14. Juni 1993 zur Koordinierung der Auftragsvergabe durch Auftraggeber im Bereich der Wasser-, Energie- und Verkehrsversorgung sowie im Telekommunikationssektor verstoßen. 2. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen. 3. Die Kommission der Europäischen Gemeinschaften und die Italienische Republik tragen ihre eigenen Kosten. 4. Die Französische Republik, das Königreich der Niederlande und die Republik Finnland tragen ihre eigenen Kosten.

  • EuGH, Urt. v. 14. Februar 2008 – C-450/06 – Varec - Öffentliche Aufträge – Vertrauensschutz – Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse

 

      - Klage – Richtlinie 89/665/EWG – Wirksame Nachprüfung – Begriff – Gleichgewicht zwischen dem Grundsatz des kontradiktorischen Verfahrens und dem Recht auf Wahrung der Geschäftsgeheimnisse – Schutz der Vertraulichkeit der von den Wirtschaftsteilnehmern gemachten Angaben durch die Nachprüfungsinstanz -

Tenor:

      „Art. 1 Abs. 1 der Richtlinie 89/665/EWG des Rates vom 21. Dezember 1989 zur

Koordinierung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften für die Anwendung der Nachprüfungsverfahren im Rahmen der Vergabe öffentlicher Liefer- und Bauaufträge in der Fassung der Richtlinie 92/50/EWG des Rates vom 18. Juni 1992 über die Koordinierung der Verfahren zur Vergabe öffentlicher Dienstleistungsaufträge in Verbindung mit Art. 15 Abs. 2 der Richtlinie 93/36/EWG des Rates vom 14. Juni 1993 über die Koordinierung der Verfahren zur Vergabe öffentlicher Lieferaufträge in der durch die Richtlinie 97/52/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 13. Oktober 1997 geänderten Fassung ist dahin auszulegen, dass die Nachprüfungsinstanz im Sinne dieses Art. 1 Abs. 1 die Vertraulichkeit und das Recht auf Wahrung der Geschäftsgeheimnisse im Hinblick auf den Inhalt der ihr von den Verfahrensbeteiligten, u. a. vom öffentlichen Auftraggeber, übergebenen Unterlagen gewährleisten muss, wobei sie Kenntnis von solchen Angaben haben und diese berücksichtigen darf. Es ist Sache dieser Instanz, zu entscheiden, inwieweit und nach welchen Modalitäten die Vertraulichkeit und die Geheimhaltung dieser Angaben im Hinblick auf die Erfordernisse eines wirksamen Rechtsschutzes und der Wahrung der Verteidigungsrechte der am Rechtsstreit Beteiligten und – im Fall einer Klage oder eines Rechtsbehelfs bei einer Stelle, die ein Gericht im Sinne von Art. 234 EG ist – zu gewährleisten sind, damit in dem Rechtsstreit insgesamt das Recht auf ein faires Verfahren beachtet wird." – Urteil

      1 Das Vorabentscheidungsersuchen betrifft die Auslegung von Art. 1 Abs. 1 der Richtlinie 89/665/EWG des Rates vom 21. Dezember 1989 zur Koordinierung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften für die Anwendung der Nachprüfungsverfahren im Rahmen der Vergabe öffentlicher Liefer- und Bauaufträge (ABl. L 395, S. 33) in der Fassung der Richtlinie 92/50/EWG des Rates vom 18. Juni 1992 über die Koordinierung der Verfahren zur Vergabe öffentlicher Dienstleistungsaufträge (ABl. L 209, S. 1) (im Folgenden: Richtlinie 89/665). 2 Dieses Ersuchen ergeht in einem Rechtsstreit zwischen der Varec SA (im Folgenden: Varec) und dem belgischen Staat, vertreten durch den Verteidigungsminister, um die Vergabe eines öffentlichen Auftrags für die Lieferung von Kettengliedern für Panzer des Typs „Leopard".

Rechtlicher Rahmen

      Gemeinschaftsrecht 3 Art. 1 Abs. 1 der Richtlinie 89/665 bestimmt: „Die Mitgliedstaaten ergreifen die erforderlichen Maßnahmen, um sicherzustellen, dass hinsichtlich der in den Anwendungsbereich der Richtlinien 71/305/EWG, 77/62/EWG und 92/50/EWG … fallenden Verfahren zur Vergabe öffentlicher Aufträge die Entscheidungen der Vergabebehörden wirksam und vor allem möglichst rasch nach Maßgabe der nachstehenden Artikel, insbesondere von Artikel 2 Absatz 7, auf Verstöße gegen das Gemeinschaftsrecht im Bereich des öffentlichen Auftragswesens oder gegen die einzelstaatlichen Vorschriften, die dieses Recht umsetzen, nachgeprüft werden können." 4 Art. 33 der Richtlinie 93/36/EWG des Rates vom 14. Juni 1993 über die Koordinierung der Verfahren zur Vergabe öffentlicher Lieferaufträge (ABl. L 199, S. 1) hebt die Richtlinie 77/62/EWG des Rates vom 21. Dezember 1976 über die Koordinierung der Verfahren zur Vergabe öffentlicher Lieferaufträge (ABl. 1977, L 13, S. 1) auf und bestimmt, dass Bezugnahmen auf die aufgehobene Richtlinie als Bezugnahmen auf die Richtlinie 93/36 gelten. Ebenso hebt Art. 36 der Richtlinie 93/37/EWG des Rates vom 14. Juni 1993 zur Koordinierung der Verfahren zur Vergabe öffentlicher Bauaufträge (ABl. L 199, S. 54) die Richtlinie 71/305/EWG des Rates vom 26. Juli 1971 über die Koordinierung der Verfahren zur Vergabe öffentlicher Bauaufträge (ABl. L 185, S. 5) auf und bestimmt, dass Bezugnahmen auf die aufgehobene Richtlinie als Bezugnahmen auf die Richtlinie 93/37 gelten. 5 Art. 2 Abs. 8 der Richtlinie 89/665 sieht vor: „Eine für Nachprüfungsverfahren zuständige Instanz, die kein Gericht ist, muss ihre Entscheidung stets schriftlich begründen. Ferner ist in diesem Falle sicherzustellen, dass eine behauptete rechtswidrige Maßnahme der zuständigen Grundinstanz oder ein behaupteter Verstoß bei der Ausübung der ihr übertragenen Befugnisse zum Gegenstand einer Klage oder einer Nachprüfung bei einer anderen gegenüber den öffentlichen Auftraggebern und der Grundinstanz unabhängigen Instanz, die ein Gericht im Sinne des Artikels [234 EG] ist, gemacht werden können. Für Ernennung und Ende der Amtszeit der Mitglieder dieser unabhängigen Instanz gelten bezüglich der für ihre Ernennung zuständigen Behörde, der Dauer ihrer Amtszeit und ihrer Absetzbarkeit die gleichen Bedingungen wie für Richter. Zumindest der Vorsitzende dieser unabhängigen Instanz muss die juristischen und beruflichen Qualifikationen eines Richters besitzen. Die unabhängige Instanz erkennt in einem kontradiktorischen Verfahren; ihre Entscheidungen sind in der von den einzelnen Mitgliedstaaten jeweils zu bestimmenden Weise rechtsverbindlich." 6 Art. 7 Abs. 1 der Richtlinie 93/36 in der durch die Richtlinie 97/52/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 13. Oktober 1997 (ABl. L 328, S. 1) geänderten Fassung (im Folgenden: Richtlinie 93/36) lautet: „Der Auftraggeber teilt innerhalb einer Frist von 15 Tagen nach Eingang eines entsprechenden schriftlichen Antrags den nicht berücksichtigten Bewerbern oder Bietern die Gründe für die Ablehnung ihrer Bewerbung oder ihres Angebots und den Bietern, die ein ordnungsgemäßes Angebot eingereicht haben, die Merkmale und Vorteile des erfolgreichen Angebots und den Namen des erfolgreichen Bieters mit. Der Auftraggeber kann jedoch gewisse in Unterabsatz 1 genannte Informationen über die Auftragsvergabe zurückhalten, wenn die Weitergabe den Gesetzesvollzug vereiteln würde oder sonst nicht im öffentlichen Interesse läge oder den berechtigten Geschäftsinteressen privater oder öffentlicher Unternehmen oder dem fairen Wettbewerb unter den Dienstleistungserbringern schaden würde." 7 Art. 9 Abs. 3 der Richtlinie 93/36 sieht vor: „Die öffentlichen Auftraggeber, die einen Auftrag vergeben haben, teilen das Ergebnis in einer Bekanntmachung mit. Gewisse Angaben über die Auftragsvergabe brauchen jedoch in bestimmten Fällen nicht veröffentlicht zu werden, wenn die Bekanntmachung dieser Angaben den Gesetzesvollzug behindern, dem öffentlichen Interesse zuwiderlaufen, die legitimen geschäftlichen Interessen einzelner öffentlicher oder privater Unternehmen berühren oder den lauteren Wettbewerb zwischen den Lieferanten beeinträchtigen würde." 8 Art. 15 Abs. 2 derselben Richtlinie bestimmt: „Der öffentliche Auftraggeber muss den vertraulichen Charakter aller von den Lieferanten gemachten Angaben wahren." 9 Art. 7 Abs. 1, Art. 9 Abs. 3 und Art. 15 Abs. 2 der Richtlinie 93/36 wurden im Wesentlichen jeweils übernommen durch die Art. 6, 35 Abs. 4 Unterabs. 5 und 41 Abs. 3 der Richtlinie 2004/18/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 31. März 2004 über die Koordinierung der Verfahren zur Vergabe öffentlicher Bauaufträge, Lieferaufträge und Dienstleistungsaufträge (ABl. L 134, S. 114). Nationales Recht 10 Art. 87 der Verordnung des Regenten über das Verfahren vor der Verwaltungsabteilung des Conseil d’État (arrêté du Régent déterminant la procédure devant la section d’administration du Conseil d’État) vom 23. August 1948 (Moniteur belge vom 23./24. August 1948, S. 6821) bestimmt: „Die Parteien, ihre Rechtsbeistände und der Regierungskommissar dürfen bei der Kanzlei Einsicht in die Akte nehmen." 11 Art. 21 Unterabs. 3 und 4 der Koordinierten Gesetze über den Conseil d’État (lois sur le Conseil d’État coordinées) vom 12. Januar 1973 (Moniteur belge vom 21. März 1973, S. 3461) bestimmt: „Wird die Akte nicht innerhalb der gesetzten Frist vom Beklagten übermittelt, gelten die vom Kläger vorgetragenen Tatsachen ungeachtet des Art. 21a als bewiesen, sofern sie nicht offensichtlich unzutreffend sind. Befindet sich die Akte nicht im Besitz des Beklagten, hat er dies der zuständigen Kammer mitzuteilen. Diese kann die Vorlage der Akte unter Androhung eines Zwangsgeldes gemäß Art. 36 anordnen."

Ausgangsverfahren und Vorlagefrage

      12 Am 14. Dezember 2001 veröffentlichte der belgische Staat ein Verfahren zur Vergabe eines öffentlichen Auftrags für die Lieferung von Kettengliedern für Panzer des Typs „Leopard". Zwei Bieter gaben Angebote ab, nämlich Varec und die Diehl Remscheid GmbH & Co. (im Folgenden: Diehl). 13 Bei der Prüfung dieser Angebote gelangte der belgische Staat zu der Überzeugung, dass das von Varec vorgelegte Angebot nicht die technischen Auswahlkriterien erfülle und daher nicht ordnungsgemäß sei. Dagegen war er der Ansicht, dass das Angebot von Diehl alle Auswahlkriterien erfülle, dass es ordnungsgemäß sei und dass die Preise normal seien. Daher vergab der belgische Staat den Auftrag mit Entscheidung des Verteidigungsministers vom 28. Mai 2002 (im Folgenden: Vergabeentscheidung) an Diehl. 14 Am 29. Juli 2002 erhob Varec beim Conseil d’État Klage auf Aufhebung der Vergabeentscheidung. Diehl war als Nebenintervenientin zugelassen worden. 15 In der dem Conseil d’État vom belgischen Staat vorgelegten Akte war das Angebot von Diehl nicht enthalten. 16 Varec beantragte, dieses Angebot zur Akte zu nehmen. Der mit der Erstellung eines Berichts beauftragte Auditeur des Conseil d’État (im Folgenden: Auditeur) stellte den gleichen Antrag. 17 Am 17. Dezember 2002 nahm der belgische Staat das Angebot von Diehl zur Akte und vermerkte, dass darin weder die Gesamtpläne der Kettenglieder noch deren konstitutive Elemente enthalten seien. Er wies darauf hin, dass er Diehl diese Unterlagen gemäß den Verdingungsunterlagen auf deren Antrag hin zurückgegeben habe. Daher könne er diese Unterlagen nicht zur Akte nehmen, und wenn es unerlässlich sei, dass sie Teil derselben würden, so müsse man Diehl bitten, sie zur Verfügung zu stellen. Außerdem bestehe zwischen Varec und Diehl keine Einigkeit in Bezug auf die mit den betreffenden Plänen verbundenen Rechte am geistigen Eigentum. 18 Mit Schreiben vom selben Tag teilte Diehl dem Auditeur mit, dass ihr Angebot in der Form, in der es vom belgischen Staat zur Akte genommen worden sei, vertrauliche Angaben und Informationen enthalte und dass sie einer Weitergabe dieser in ihrem Angebot enthaltenen vertraulichen, mit ihren Geschäftsgeheimnissen verbundenen Daten und Informationen an Dritte, unter Einschluss von Varec, widerspreche. Einige Passagen der Anhänge 4, 12 und 13 ihres Angebots enthielten präzise Angaben in Bezug auf die genauen Änderungen der anwendbaren Konstruktionspläne und den industriellen Prozess. 19 Der Auditeur kam in seinem Bericht vom 23. Februar 2006 zu dem Ergebnis, dass die Vergabeentscheidung aufzuheben sei, weil „das Fehlen einer loyalen Zusammenarbeit der Partei, das mit einer ordnungsgemäßen Rechtspflege und einem fairen Verfahren nicht vereinbar sei, keine andere Wahl lasse, als den angefochtenen Verwaltungsakt aufzuheben, dessen Rechtmäßigkeit durch das Vorgehen, im kontradiktorischen Verfahren Unterlagen vorzuenthalten, nicht bewiesen sei". 20 Der belgische Staat beanstandete diese Schlussfolgerung und ersuchte den Conseil d’État darum, sich zu der Frage der Wahrung der Vertraulichkeit der Angebotsunterlagen von Diehl zu äußern, die Informationen über Geschäftsgeheimnisse enthielten, aber im Rahmen des beim Conseil d’État anhängigen Verfahrens zu den Akten genommen worden waren. 21 Unter diesen Voraussetzungen hat der Conseil d’État beschlossen, das Verfahren auszusetzen und dem Gerichtshof folgende Frage zur Vorabentscheidung vorzulegen: Ist Art. 1 Abs. 1 der Richtlinie 89/665 in Verbindung mit Art. 15 Abs. 2 der Richtlinie 93/36 und mit Art. 6 der Richtlinie 2004/18 dahin auszulegen, dass die für die in diesem Artikel vorgesehenen Nachprüfungsverfahren zuständige Stelle die Vertraulichkeit und das Recht auf Wahrung der Geschäftsgeheimnisse, die in den ihr von den Verfahrensbeteiligten einschließlich des öffentlichen Auftraggebers übermittelten Akten enthalten sind, gewährleisten muss, wobei sie selbst von solchen Angaben Kenntnis haben und sie berücksichtigen kann?

Zur Zulässigkeit

      22 Varec macht geltend, eine Antwort des Gerichtshofs auf die Vorlagefrage sei für die Entscheidung des beim Conseil d’État anhängigen Rechtsstreits nicht erforderlich. 23 Insoweit ist daran zu erinnern, dass in einem Verfahren nach Art. 234 EG, der auf einer klaren Aufgabentrennung zwischen den nationalen Gerichten und dem Gerichtshof beruht, jede Beurteilung des Sachverhalts in die Zuständigkeit des vorlegenden Gerichts fällt. Ebenso hat nur das nationale Gericht, das mit dem Rechtsstreit befasst ist und für die zu erlassende gerichtliche Entscheidung die Verantwortung zu tragen hat, im Hinblick auf die Besonderheiten der Rechtssache sowohl die Erforderlichkeit einer Vorabentscheidung für den Erlass seines Urteils als auch die Erheblichkeit der dem Gerichtshof vorzulegenden Fragen zu beurteilen. Daher ist der Gerichtshof grundsätzlich gehalten, über ihm vorgelegte Fragen zu befinden, wenn diese die Auslegung des Gemeinschaftsrechts betreffen (vgl. u. a. Urteile vom 25. Februar 2003, IKA, C-326/00, Slg. 2003, I-1703, Randnr. 27, vom 12. April 2005, Keller, C-145/03, Slg. 2005, I-2529, Randnr. 33, und vom 22. Juni 2006, Conseil général de la Vienne, C-419/04, Slg. 2006, I-5645, Randnr. 19). 24 Der Gerichtshof hat jedoch auch entschieden, dass es ihm unter außergewöhnlichen Umständen obliegt, zur Prüfung seiner eigenen Zuständigkeit die Umstände zu untersuchen, unter denen er von dem nationalen Gericht angerufen wird (vgl. Urteil vom 16. Dezember 1981, Foglia, 244/80, Slg. 1981, 3045, Randnr. 21). Er kann die Entscheidung über die Vorlagefrage eines nationalen Gerichts nur ablehnen, wenn die erbetene Auslegung des Gemeinschaftsrechts offensichtlich in keinem Zusammenhang mit der Realität oder dem Gegenstand des Ausgangsverfahrens steht, wenn das Problem hypothetischer Natur ist oder wenn er nicht über die tatsächlichen oder rechtlichen Angaben verfügt, die für eine sachdienliche Beantwortung der ihm vorgelegten Fragen erforderlich sind (vgl. u. a. Urteile vom 13. März 2001, PreussenElektra, C-379/98, Slg. 2001, I-2099, Randnr. 39, vom 22. Januar 2002, Canal Satélite Digital, C-390/99, Slg. 2002, I-607, Randnr. 19, und Conseil général de la Vienne, Randnr. 20). 25 Ein solcher Fall liegt hier nicht vor. Schlösse sich der Conseil d’État den Schlussfolgerungen des Auditeur an, so müsste er die vor ihm angefochtene Vergabeentscheidung aufheben, ohne auf die Begründetheit einzugehen. Rechtfertigen dagegen die gemeinschaftsrechtlichen Vorschriften, um deren Auslegung das vorlegende Gericht bittet, die vertrauliche Behandlung des im Ausgangsverfahren streitigen Akteninhalts, könnte das vorlegende Gericht die Begründetheitsprüfung des Rechtsstreits fortführen. Aus diesen Gründen ist davon auszugehen, dass die Auslegung der genannten Bestimmungen für die Entscheidung des Ausgangsverfahrens erforderlich ist.

Zur materiellen Rechtslage

      26 Das vorlegende Gericht nennt in der Frage, die es an den Gerichtshof richtet, sowohl die Richtlinie 93/36 als auch die Richtlinie 2004/18. Da Letztere die Richtlinie 93/36 ersetzt hat, ist festzustellen, im Hinblick auf welche dieser beiden Richtlinien die Frage zu prüfen ist. 27 Nach ständiger Rechtsprechung sind Verfahrensvorschriften im Allgemeinen auf alle bei ihrem Inkrafttreten anhängigen Rechtsstreitigkeiten anwendbar, während materiell-rechtliche Vorschriften gewöhnlich so ausgelegt werden, dass sie grundsätzlich nicht für vor ihrem Inkrafttreten entstandene Sachverhalte gelten (vgl. Urteil vom 23. Februar 2006, Molenbergnatie, C-201/04, Slg. 2006, I-2049, Randnr. 31 und die dort angeführte Rechtsprechung). 28 Das Ausgangsverfahren betrifft den Anspruch auf Schutz vertraulicher Informationen. Wie die Generalanwältin in Nr. 31 ihrer Schlussanträge ausführt, stellt ein solcher Anspruch im Wesentlichen ein materielles Recht dar, selbst wenn seine Anwendung verfahrensrechtliche Konsequenzen haben kann. 29 Dieses Recht hat sich konkretisiert, als Diehl im Rahmen des im Ausgangsverfahren streitigen Vergabeverfahrens ihr Angebot abgab. Da dieses Datum in der Vorlageentscheidung nicht näher angegeben worden ist, ist davon auszugehen, dass es zwischen dem 14. Dezember 2001, dem Tag der Ausschreibung, und dem 14. Januar 2002, dem Tag der Öffnung der Angebote, liegt. 30 Während dieses Zeitraums war die Richtlinie 2004/18 noch nicht erlassen. Folglich sind für das Ausgangsverfahren die Bestimmungen der Richtlinie 93/36 zu berücksichtigen. 31 Die Richtlinie 89/665 enthält keine Bestimmung, die ausdrücklich die Frage des Schutzes vertraulicher Informationen regelt. Insoweit ist also auf die allgemeinen Bestimmungen dieser Richtlinie und insbesondere auf Art. 1 Abs. 1 zurückzugreifen. 32 Gemäß dieser Bestimmung ergreifen die Mitgliedstaaten die erforderlichen Maßnahmen, um sicherzustellen, dass hinsichtlich der in den Anwendungsbereich der Richtlinie 93/36 fallenden Verfahren zur Vergabe öffentlicher Aufträge die Entscheidungen der Vergabebehörden wirksam auf Verstöße gegen das Gemeinschaftsrecht im Bereich des öffentlichen Auftragswesens oder gegen die einzelstaatlichen Vorschriften, die dieses Recht umsetzen, nachgeprüft werden können. 33 Da die Richtlinie 89/665 darauf abzielt, die Einhaltung des Gemeinschaftsrechts im Bereich des öffentlichen Auftragswesens sicherzustellen, ist ihr Art. 1 Abs. 1 sowohl im Licht der Bestimmungen der Richtlinie 93/36 als auch der anderen Vorschriften des Gemeinschaftsrechts im Bereich des öffentlichen Auftragswesens auszulegen. 34 Hauptziel der Gemeinschaftsvorschriften über das öffentliche Auftragswesen ist der freie Dienstleistungsverkehr und die Öffnung für einen unverfälschten Wettbewerb in allen Mitgliedstaaten (vgl. in diesem Sinne Urteil vom 11. Januar 2005, Stadt Halle und RPL Lochau, C-26/03, Slg. 2005, I-1, Randnr. 44). 35 Um dieses Ziel zu erreichen, dürfen die öffentlichen Auftraggeber keine das Vergabeverfahren betreffenden Informationen preisgeben, deren Inhalt dazu verwendet werden könnte, den Wettbewerb entweder in einem laufenden Vergabeverfahren oder in späteren Vergabeverfahren zu verfälschen. 36 Überdies beruhen die Vergabeverfahren sowohl ihrer Natur nach als auch gemäß dem gemeinschaftsrechtlichen Regelungssystem in diesem Bereich auf einem Vertrauensverhältnis zwischen den öffentlichen Auftraggebern und den an diesen Verfahren teilnehmenden Wirtschaftsteilnehmern. Letztere müssen den öffentlichen Auftraggebern alle im Rahmen des Vergabeverfahrens zweckdienlichen Informationen mitteilen können, ohne befürchten zu müssen, dass die öffentlichen Auftraggeber Informationen, deren Preisgabe den Wirtschaftsteilnehmern schaden könnte, an Dritte weitergeben. 37 Aus diesen Gründen bestimmt Art. 15 Abs. 2 der Richtlinie 93/36, dass der öffentliche Auftraggeber den vertraulichen Charakter aller von den Lieferanten gemachten Angaben wahren muss. 38 Im spezifischen Rahmen der Information eines abgelehnten Bewerbers oder Bieters über die Gründe der Ablehnung seiner Bewerbung oder seines Angebots sowie im Fall der Bekanntmachung über die Vergabe eines Auftrags haben die öffentlichen Auftraggeber gemäß den Art. 7 Abs. 1 und 9 Abs. 3 der Richtlinie 93/36 die Möglichkeit, gewisse Angaben nicht zu veröffentlichen, wenn die Bekanntmachung dieser Angaben die legitimen geschäftlichen Interessen einzelner öffentlicher oder privater Unternehmen berühren oder den lauteren Wettbewerb zwischen den Lieferanten beeinträchtigen würde.

39 Zwar betreffen diese Bestimmungen das Verhalten der öffentlichen Auftraggeber. Ihre praktische Wirksamkeit würde aber ernsthaft gefährdet, wenn im Rahmen der Klage gegen eine Entscheidung des öffentlichen Auftraggebers über ein Verfahren zur Vergabe eines öffentlichen Auftrags alle dieses Vergabeverfahren betreffenden Angaben dem Kläger, ja sogar anderen Personen, wie etwa Streithelfern, uneingeschränkt zur Verfügung gestellt werden müssten. 40 In einem solchen Fall würde schon durch die Erhebung einer Klage der Zugang zu Informationen eröffnet, die dazu verwendet werden könnten, den Wettbewerb zu verfälschen oder den legitimen geschäftlichen Interessen von Wirtschaftsteilnehmern zu schaden, die sich an der betreffenden Ausschreibung beteiligt haben. Eine solche Möglichkeit könnte Wirtschaftsteilnehmer sogar dazu verleiten, Klagen allein mit dem Ziel zu erheben, Zugang zu den Geschäftsgeheimnissen ihrer Wettbewerber zu erhalten.

      41 Bei einer solchen Klage ist der öffentliche Auftraggeber der Beklagte, und der Wirtschaftsteilnehmer, dessen Interessen verletzt werden könnten, ist weder notwendigerweise Partei des Rechtsstreits noch beigeladen, um seine Interessen zu verteidigen. Daher ist es umso wichtiger, Mechanismen vorzusehen, durch die die Interessen dieser Wirtschaftsteilnehmer angemessen geschützt werden können. 42 Die in der Richtlinie 93/36 in Bezug auf die Wahrung der Vertraulichkeit der Angaben durch den öffentlichen Auftraggeber vorgesehenen Verpflichtungen werden im Rahmen einer Klage durch die Nachprüfungsinstanz übernommen. Aufgrund des Erfordernisses einer wirksamen Nachprüfung nach Art. 1 Abs. 1 der Richtlinie 89/665 in Verbindung mit den Art. 7 Abs. 1, 9 Abs. 3 und 15 Abs. 2 der Richtlinie 93/36 hat die Nachprüfungsinstanz daher die erforderlichen Maßnahmen zu ergreifen, um die praktische Wirksamkeit dieser Bestimmungen zu gewährleisten und damit die Wahrung eines lauteren Wettbewerbs sowie den Schutz der legitimen Interessen der betroffenen Wirtschaftsteilnehmer sicherzustellen.

43 Folglich muss die Nachprüfungsinstanz im Rahmen einer Klage im Bereich des öffentlichen Auftragswesens entscheiden können, dass die in der ein Vergabeverfahren betreffenden Akte enthaltenen Angaben nicht an die Parteien und deren Anwälte weitergegeben werden, wenn dies erforderlich ist, um den vom Gemeinschaftsrecht vorgeschriebenen Schutz des lauteren Wettbewerbs und der legitimen Interessen der Wirtschaftsteilnehmer sicherzustellen.

      44 Es stellt sich die Frage, ob diese Auslegung mit dem Begriff des fairen Verfahrens im Sinne von Art. 6 der am 4. November 1950 in Rom unterzeichneten Europäischen Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten (im Folgenden: EMRK) vereinbar ist. 45 Wie aus der Vorlageentscheidung hervorgeht, hat Varec vor dem Conseil d’État nämlich geltend gemacht, dass die Garantie eines kontradiktorischen Gerichtsverfahrens zum Recht auf ein faires Verfahren gehöre, dass der Grundsatz des kontradiktorischen Verfahrens ein allgemeiner Rechtsgrundsatz sei, der seine Rechtsgrundlage in Art. 6 EMRK habe, und dass dieser Grundsatz das Recht der Verfahrensbeteiligten darauf umfasse, Einsicht in alle Verfahrensunterlagen oder beim Gericht eingereichten Erklärungen zu erhalten, um diese erörtern und die Entscheidung des Gerichts beeinflussen zu können. 46 Art. 6 Abs. 1 EMRK bestimmt u. a., dass „[j]edermann … Anspruch darauf [hat], dass seine Sache in billiger Weise öffentlich und innerhalb einer angemessenen Frist gehört wird, und zwar von einem unabhängigen und unparteiischen … Gericht".

Nach ständiger Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte ist der kontradiktorische Charakter eines Verfahrens eines der Kriterien, anhand deren geprüft werden kann, ob es sich um ein faires Verfahren handelt; möglicherweise ist dabei aber eine Abwägung mit anderen Rechten und Interessen vorzunehmen.

      47 Im Allgemeinen umfasst der Grundsatz des kontradiktorischen Verfahrens das Recht der Verfahrensbeteiligten, Kenntnis von den Beweismitteln und den beim Gericht eingereichten Erklärungen zu nehmen und diese zu erörtern. In bestimmten Fällen kann es jedoch zur Wahrung der Grundrechte eines Dritten oder zum Schutz wichtiger Interessen der Allgemeinheit erforderlich sein, den Parteien bestimmte Informationen vorzuenthalten (vgl. Europäischer Gerichtshof für Menschenrechte, Urteile Rowe und Davis/Vereinigtes Königreich vom 16. Februar 2000, Recueil des arrêts et décisions 2000-II, § 61, und V./Finnland vom 24. April 2007, noch nicht im Recueil des arrêts et décisions veröffentlicht, § 75). 48 Zu den Grundrechten, die so geschützt sein können, gehört das in Art. 8 EMRK verankerte Recht auf Achtung des Privatlebens, das sich aus den gemeinsamen Verfassungstraditionen der Mitgliedstaaten ergibt und durch Art. 7 der am 7. Dezember 2000 in Nizza proklamierten Charta der Grundrechte der Europäischen Union (ABl. C 364, S. 1) bestätigt wird (vgl. u. a. Urteile vom 8. April 1992, Kommission/Deutschland, C-62/90, Slg. 1992, I-2575, Randnr. 23, und vom 5. Oktober 1994, X/Kommission, C-404/92 P, Slg. 1994, I-4737, Randnr. 17).

Insoweit geht aus der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte hervor, dass der Begriff „Privatleben" nicht dahin ausgelegt werden darf, dass die beruflichen und geschäftlichen Tätigkeiten natürlicher und juristischer Personen hiervon ausgeschlossen sind

      (vgl. Europäischer Gerichtshof für Menschenrechte, Urteile Niemietz/Deutschland vom 16. Dezember 1992, Serie A Nr. 251-B, § 29, Société Colas Est u. a./Frankreich vom 16. April 2002, Recueil des arrêts et décisions 2002-III, § 41, und Peck/Vereinigtes Königreich vom 28. Januar 2003, Recueil des arrêts et décisions 2003-I, § 57); zu diesen Tätigkeiten kann auch die Teilnahme an einem Verfahren zur Vergabe öffentlicher Aufträge gehören. 49 Im Übrigen hat der Gerichtshof den Schutz von Geschäftsgeheimnissen als einen allgemeinen Grundsatz anerkannt (vgl. Urteile vom 24. Juni 1986, AKZO Chemie/Kommission, 53/85, Slg. 1986, 1965, Randnr. 28, und vom 19. Mai 1994, SEP/Kommission, C-36/92 P, Slg. 1994, I-1911, Randnr. 37). 50 Schließlich stellt die Wahrung eines lauteren Wettbewerbs im Rahmen der Verfahren zur Vergabe öffentlicher Aufträge ein wichtiges Interesse der Allgemeinheit dar, dessen Schutz nach der oben in Randnr. 47 des vorliegenden Urteils angeführten Rechtsprechung anerkannt wird. 51 Daraus folgt, dass der Grundsatz des kontradiktorischen Verfahrens den Parteien im Rahmen einer Klage gegen eine Entscheidung des öffentlichen Auftraggebers betreffend ein Verfahren zur Vergabe eines öffentlichen Auftrags keinen Anspruch auf unbegrenzten und uneingeschränkten Zugang zu allen bei der Nachprüfungsinstanz eingereichten und dieses Vergabeverfahren betreffenden Informationen verleiht. Vielmehr ist dieses Zugangsrecht gegen das Recht anderer Wirtschaftsteilnehmer auf Schutz ihrer vertraulichen Angaben und ihrer Geschäftsgeheimnisse abzuwägen. 52 Der Grundsatz des Schutzes von vertraulichen Informationen und Geschäftsgeheimnissen muss so ausgestaltet sein, dass er mit den Erfordernissen eines effektiven Rechtsschutzes und der Wahrung der Verteidigungsrechte der am Rechtsstreit Beteiligten im Einklang steht (vgl. entsprechend Urteil vom 13. Juli 2006, Mobistar, C-438/04, Slg. 2006, I-6675, Randnr. 40) und dass – im Fall einer Klage oder eines Rechtsbehelfs bei einer Stelle, die Gericht im Sinne von Art. 234 EG ist – sichergestellt ist, dass in dem Rechtsstreit insgesamt das Recht auf ein faires Verfahren beachtet wird.

53 Hierzu muss die Nachprüfungsinstanz über sämtliche Informationen verfügen können, die erforderlich sind, um in voller Kenntnis der Umstände entscheiden zu können, also auch über vertrauliche Informationen und Geschäftsgeheimnisse (vgl. entsprechend Urteil Mobistar, Randnr. 40).

      54 Angesichts des außerordentlich schweren Schadens, der entstehen kann, wenn bestimmte Informationen zu Unrecht an einen Wettbewerber weitergeleitet werden, muss die Nachprüfungsinstanz dem betroffenen Wirtschaftsteilnehmer die Möglichkeit geben, sich auf die Vertraulichkeit oder das Geschäftsgeheimnis zu berufen, bevor sie diese Informationen an einen am Rechtsstreit Beteiligten weitergibt (vgl. entsprechend Urteil AKZO Chemie/Kommission, Randnr. 29).

55 Daher ist auf die Vorlagefrage zu antworten, dass Art. 1 Abs. 1 der Richtlinie 89/665 in Verbindung mit Art. 15 Abs. 2 der Richtlinie 93/36 dahin auszulegen ist, dass die Nachprüfungsinstanz im Sinne dieses Art. 1 Abs. 1 die Vertraulichkeit und das Recht auf Wahrung der Geschäftsgeheimnisse im Hinblick auf den Inhalt der ihr von den Verfahrensbeteiligten, u. a. vom öffentlichen Auftraggeber, übergebenen Unterlagen gewährleisten muss, wobei sie Kenntnis von solchen Angaben haben und diese berücksichtigen darf. Es ist Sache dieser Instanz, zu entscheiden, inwieweit und nach welchen Modalitäten die Vertraulichkeit und die Geheimhaltung dieser Angaben im Hinblick auf die Erfordernisse eines wirksamen Rechtsschutzes und der Wahrung der Verteidigungsrechte der am Rechtsstreit Beteiligten und – im Fall einer Klage oder eines Rechtsbehelfs bei einer Stelle, die ein Gericht im Sinne von Art. 234 EG ist – zu gewährleisten sind, damit in dem Rechtsstreit insgesamt das Recht auf ein faires Verfahren beachtet wird. Kosten

      56 Für die Beteiligten des Ausgangsverfahrens ist das Verfahren ein Zwischenstreit in dem bei dem vorlegenden Gericht anhängigen Rechtsstreit; die Kostenentscheidung ist daher Sache dieses Gerichts. Die Auslagen anderer Beteiligter für die Abgabe von Erklärungen vor dem Gerichtshof sind nicht erstattungsfähig. -

Aus diesen Gründen hat der Gerichtshof (Dritte Kammer) für Recht erkannt: Art. 1 Abs. 1 der Richtlinie 89/665/EWG des Rates vom 21. Dezember 1989 zur Koordinierung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften für die Anwendung der Nachprüfungsverfahren im Rahmen der Vergabe öffentlicher Liefer- und Bauaufträge in der Fassung der Richtlinie 92/50/EWG des Rates vom 18. Juni 1992 über die Koordinierung der Verfahren zur Vergabe öffentlicher Dienstleistungsaufträge in Verbindung mit Art. 15 Abs. 2 der Richtlinie 93/36/EWG des Rates vom 14. Juni 1993 über die Koordinierung der Verfahren zur Vergabe öffentlicher Lieferaufträge in der durch die Richtlinie 97/52/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 13. Oktober 1997 geänderten Fassung ist dahin auszulegen, dass die Nachprüfungsinstanz im Sinne dieses Art. 1 Abs. 1 die Vertraulichkeit und das Recht auf Wahrung der Geschäftsgeheimnisse im Hinblick auf den Inhalt der ihr von den Verfahrensbeteiligten, u. a. vom öffentlichen Auftraggeber, übergebenen Unterlagen gewährleisten muss, wobei sie Kenntnis von solchen Angaben haben und diese berücksichtigen darf. Es ist Sache dieser Instanz, zu entscheiden, inwieweit und nach welchen Modalitäten die Vertraulichkeit und die Geheimhaltung dieser Angaben im Hinblick auf die Erfordernisse eines wirksamen Rechtsschutzes und der Wahrung der Verteidigungsrechte der am Rechtsstreit Beteiligten und – im Fall einer Klage oder eines Rechtsbehelfs bei einer Stelle, die ein Gericht im Sinne von Art. 234 EG ist – zu gewährleisten sind, damit in dem Rechtsstreit insgesamt das Recht auf ein faires Verfahren beachtet wird.

  • EuGH, Urt. v. 24. Januar 2008 – C-532/06 - Richtlinie 92/50/EWG – Lianakis AE - Öffentliche Dienstleistungsaufträge – Erstellung einer Studie über Katasteraufnahme, Stadtplanung und Umsetzungsmaßnahmen für ein Wohngebiet – Kriterien, die als ‚Eignungskriterien‘ oder ‚Zuschlagskriterien‘ festgelegt werden dürfen – Wirtschaftlich günstigstes Angebot – Beachtung der in den Verdingungsunterlagen oder in der Vergabebekanntmachung festgelegten Zuschlagskriterien – Spätere Festsetzung von Gewichtungskoeffizienten und Unterkriterien für die Zuschlagskriterien – Grundsatz der Gleichbehandlung der Wirtschaftsteilnehmer und Verpflichtung zur Transparenz - Tenor: Art. 36 Abs. 2 der der Richtlinie 92/50/EWG des Rates vom 18. Juni 1992 über die Koordinierung der Verfahren zur Vergabe öffentlicher Dienstleistungsaufträge in der durch die Richtlinie 97/52/EG des Europaïschen Parlaments und des Rates vom 13. Oktober 1997 geänderten Fassung steht, ausgelegt im Licht des Grundsatzes der Gleichbehandlung der Wirtschaftsteilnehmer und der sich daraus ergebenden Verpflichtung zur Transparenz, dem entgegen, dass der öffentliche Auftraggeber im Rahmen eines Vergabeverfahrens nachträglich Gewichtungskoeffizienten und Unterkriterien für die in den Verdingungsunterlagen oder in der Vergabebekanntmachung genannten Zuschlagskriterien festlegt. – Urteil:

 

      1 Das Vorabentscheidungsersuchen betrifft die Auslegung der Art. 23 Abs. 1, 32 und 36 der Richtlinie 92/50/EWG des Rates vom 18. Juni 1992 über die Koordinierung der Verfahren zur Vergabe öffentlicher Dienstleistungsaufträge (ABl. L 209, S. 1) in der durch die Richtlinie 97/52/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 13. Oktober 1997 (ABl. L 328, S. 1) geänderten Fassung (im Folgenden: Richtlinie 92/50). 2 Dieses Ersuchen ergeht im Rahmen von zwei Rechtsstreitigkeiten zwischen der aus der Emm. G. Lianakis AE (Gesamtrechtsnachfolgerin der Emm. Lianakis EPE), der Sima Anonymi Techniki Etaireia Meleton kai Epivlepseon und N. Vlachopoulos bestehenden Arbeitsgemeinschaft von Planungs- und Gutachterbüros (im Folgenden: Arbeitsgemeinschaft Lianakis) zum einen und der aus der Planitiki AE, A. Georgoula und D. Vasios bestehenden Arbeitsgemeinschaft (im Folgenden: Arbeitsgemeinschaft Planitiki) zum anderen gegen den Dimos Alexandroupolis (Gemeinde Alexandroupolis) und die aus der N. Loukatos kai Synergates AE Meleton, der Eratosthenis Meletitiki AE, der A. Pantazis – Pan. Kyriopoulou kai syn/tes os „Filon" OE und N. Sideris bestehenden Arbeitsgemeinschaft (im Folgenden: Arbeitsgemeinschaft Loukatos) über die Vergabe eines Auftrags zur Herstellung einer Studie über Katasteraufnahme, Stadtplanung und Umsetzungsmaßnahmen für einen Teil des Dimos Alexandroupolis.

Rechtlicher Rahmen

      3 Die Richtlinie 92/50 koordiniert die Verfahren zur Vergabe öffentlicher Dienstleistungsaufträge. 4 Dazu bestimmt die Richtlinie zum einen, für welche Aufträge ein Vergabeverfahren durchzuführen ist, und zum anderen die zu beachtenden Verfahrensregeln, zu denen insbesondere der Grundsatz der Gleichbehandlung der Wirtschaftsteilnehmer, die Kriterien für die qualitative Auswahl der Wirtschaftsteilnehmer („Eignungskriterien") und die Kriterien für die Vergabe der Aufträge („Zuschlagskriterien") gehören. 5 So bestimmt Art. 3 Abs. 2 dieser Richtlinie: „Die Auftraggeber sorgen dafür, dass keine Diskriminierung von Dienstleistungserbringern stattfindet." 6 Art. 23 Abs. 1 der Richtlinie sieht vor: „Die Auftragsvergabe richtet sich nach den in Kapitel 3 [d. h. in den Art. 36 und 37] vorgesehenen Kriterien unter Berücksichtigung des Artikels 24, nachdem der Auftraggeber die fachliche Eignung der Dienstleistungserbringer, die nicht aufgrund von Artikel 29 ausgeschlossen wurden, aufgrund der in den Artikeln 31 und 32 genannten Kriterien geprüft hat." 7 Art. 32 der Richtlinie bestimmt: „(1) Die Eignung von Dienstleistungserbringern für die Durchführung von Dienstleistungen kann insbesondere aufgrund ihrer Fachkunde, Leistungsfähigkeit, Erfahrung und Zuverlässigkeit beurteilt werden. (2) Der Nachweis der Eignung kann je nach Art, Umfang und Verwendungszweck der betreffenden Dienstleistungen folgendermaßen erbracht werden: a) durch Studiennachweise und Bescheinigungen über die berufliche Befähigung des Dienstleistungserbringers und/oder der Führungskräfte des Unternehmens, insbesondere der für die Dienstleistungen verantwortlichen Person oder Personen; b) durch eine Liste der wesentlichen in den letzten drei Jahren erbrachten Leistungen mit Angabe des Rechnungswerts, des Lieferungszeitpunkts sowie der öffentlichen oder privaten Empfänger der erbrachten Dienstleistungen: … c) durch Angabe über die technische Leitung oder die technischen Stellen, unabhängig davon, ob sie dem Dienstleistungserbringer angeschlossen sind oder nicht, und zwar insbesondere über diejenigen, die mit der Qualitätskontrolle beauftragt sind; d) durch eine Erklärung, aus der das jährliche Mittel der von dem Dienstleistungserbringer in den letzten drei Jahren Beschäftigten und die Anzahl seiner Führungskräfte in den letzten drei Jahren ersichtlich ist; e) durch eine Erklärung, aus der hervorgeht, über welche Ausstattung, welche Geräte und welche technische Ausrüstung der Dienstleistungserbringer für die Dienstleistungen verfügen wird; f) durch eine Beschreibung der Maßnahmen des Dienstleistungserbringers zur Gewährleistung der Qualität und seiner Untersuchungs- und Forschungsmöglichkeiten; …" 8 Art. 36 der Richtlinie 92/50 sieht vor: „(1) Der Auftraggeber wendet unbeschadet der für die Vergütung von bestimmten Dienstleistungen geltenden einzelstaatlichen Rechts- und Verwaltungsvorschriften bei der Erteilung des Zuschlags folgende Kriterien an: a) entweder – wenn der Zuschlag auf das wirtschaftlich günstigste Angebot erfolgt – verschiedene auf den jeweiligen Auftrag bezogene Kriterien, z. B. Qualität, technischer Wert, Ästhetik, Zweckmäßigkeit der Leistung, Kundendienst und technische Hilfe, Lieferzeitpunkt, Ausführungszeitraum oder -frist, Preis, b) oder ausschließlich das Kriterium des niedrigsten Preises. (2) Bei Aufträgen, die auf das wirtschaftlich günstigste Angebot vergeben werden sollen, geben die Auftraggeber in den Verdingungsunterlagen oder in der Vergabebekanntmachung alle Zuschlagskriterien an, deren Verwendung sie vorsehen, möglichst in der Reihenfolge der ihnen zuerkannten Bedeutung."

Ausgangsverfahren und Vorabentscheidungsfrage

      9 Im Jahr 2004 schrieb der Gemeinderat von Alexandroupolis die Erstellung einer Studie über Katasteraufnahme, Stadtplanung und Umsetzungsmaßnahmen für den Bereich von Palagia, eines weniger als 2 000 Einwohner zählenden Teils dieser Gemeinde, aus. Für diese Studie waren Haushaltsmittel in Höhe von 461 737 Euro veranschlagt. 10 In der Ausschreibung wurden als Zuschlagskriterien – in der Reihenfolge ihrer Bedeutung – erstens die nachgewiesene Erfahrung des Sachverständigen auf dem Gebiet entsprechender Studien innerhalb der letzten drei Jahre, zweitens das Personal und die Ausstattung des Büros und drittens die Fähigkeit genannt, die Studie im vorgesehenen Zeitraum unter Berücksichtigung der von dem Büro übernommenen Verpflichtungen und seines wissenschaftlichen Potenzials durchzuführen. 11 Dreizehn Planungsbüros antworteten auf diese Ausschreibung, darunter insbesondere die Arbeitsgemeinschaften Lianakis und Planitiki sowie die Arbeitsgemeinschaft Loukatos. 12 Um die Angebote der Bieter beurteilen zu können, setzte der Vergabeausschuss des Dimos Alexandroupolis (im Folgenden: Vergabeausschuss) im Rahmen des Bewertungsverfahrens Gewichtungskoeffizienten und Unterkriterien für die in der Ausschreibung genannten Zuschlagskriterien fest. 13 So legte er eine Gewichtung von 60 %, 20 % bzw. 20 % für die drei in der Vergabebekanntmachung genannten Zuschlagskriterien fest. 14 Außerdem bestimmte er, dass die Erfahrung (erstes Zuschlagskriterium) nach dem Wert der durchgeführten Studien zu beurteilen war. So erhielt ein Bieter 0 Punkte für einen Wert von bis zu 500 000 Euro, 6 Punkte für einen Wert zwischen 500 000 und 1 000 000 Euro, 12 Punkte für einen Wert zwischen 1 000 000 und 1 500 000 Euro, und so weiter bis zur Höchstnote von 60 Punkten für einen Wert von über 12 000 000 Euro. 15 Der Personalbestand und die Ausstattung des Büros (zweites Zuschlagskriterium) waren nach der Größe der Studiengruppe zu bewerten. Ein Bieter erhielt daher 2 Punkte für eine Gruppe von 1 bis 5 Personen, 4 Punkte für eine Gruppe von 6 bis 10 Personen, und so weiter bis zur Höchstnote von 20 Punkten für eine Gruppe von mehr als 45 Personen. 16 Schließlich beschloss der Vergabeausschuss, dass die Fähigkeit, die Studie im vorgesehenen Zeitraum durchzuführen (drittes Zuschlagskriterium), nach dem Wert der übernommenen Verpflichtungen zu beurteilen war. So erhielt ein Bieter die Höchstnote von 20 Punkten für einen Wert von weniger als 15 000 Euro, 18 Punkte für einen Wert zwischen 15 000 und 60 000 Euro, 16 Punkte für einen Wert zwischen 60 000 und 100 000 Euro, und so weiter bis zur niedrigsten Note von 0 Punkten für einen über 1 500 000 Euro liegenden Wert. 17 Aufgrund dieser Regeln stufte der Vergabeausschuss die Arbeitsgemeinschaft Loukatos als Erste mit 78 Punkten, die Arbeitsgemeinschaft Planitiki als Zweite mit 72 Punkten und die Arbeitsgemeinschaft Lianakis als Dritte mit 70 Punkten ein. Demzufolge schlug er in seinem Protokoll vom 27. April 2005 die Vergabe der Studie an die Arbeitsgemeinschaft Loukatos vor. 18 Mit Beschluss vom 10. Mai 2005 billigte der Stadtrat von Alexandroupolis das Protokoll des Vergabeausschusses und vergab die Erstellung der Studie an die Arbeitsgemeinschaft Loukatos. 19 Da ihrer Meinung nach der Arbeitsgemeinschaft Loukatos der Zuschlag nur aufgrund der nachträglichen Festsetzung der Gewichtungskoeffizienten und der Unterkriterien für die in der Ausschreibung genannten Zuschlagskriterien hat erteilt werden können, fochten die Arbeitsgemeinschaften Lianakis und Planitiki die Entscheidung des Gemeinderats von Alexandroupolis zunächst vor diesem und anschließend vor dem Symvoulio tis Epikrateias (Griechischer Staatsrat) an, wobei sie sich u. a. auf einen Verstoß gegen Art. 36 Abs. 2 der Richtlinie 92/50 stützten. 20 Unter diesen Umständen hat der Symvoulio tis Epikrateias beschlossen, das Verfahren auszusetzen und dem Gerichtshof folgende Frage zur Vorabentscheidung vorzulegen: Erlaubt Art. 36 der Richtlinie 92/50 in einem Fall, in dem eine Bekanntmachung eines Auftrags zur Erbringung von Dienstleistungen nur die Rangfolge der Zuschlagskriterien vorsieht, ohne die Gewichtungskoeffizienten für die einzelnen Kriterien festzulegen, die nachträgliche Festlegung der Gewichtungskoeffizienten für diese Kriterien durch den Vergabeausschuss und, wenn ja, unter welchen Voraussetzungen?

Zur Vorabentscheidungsfrage

      21 Die Frage des vorlegenden Gerichts geht im Wesentlichen dahin, ob Art. 36 Abs. 2 der Richtlinie 92/50 dem entgegensteht, dass der Auftraggeber im Rahmen eines Vergabeverfahrens nachträglich Gewichtungskoeffizienten und Unterkriterien für die in den Verdingungsunterlagen oder in der Vergabebekanntmachung genannten Zuschlagskriterien festlegt. 22 Die Kommission der Europäischen Gemeinschaften macht in ihren schriftlichen Erklärungen geltend, dass vor der Beantwortung der Vorlagefrage zu prüfen sei, ob die Richtlinie 92/50 dem entgegenstehe, dass der Auftraggeber im Rahmen eines Vergabeverfahrens die Erfahrung der Bieter, deren Personalbestand und deren Ausrüstung sowie deren Fähigkeit, den Auftrag zum vorgesehenen Zeitpunkt zu erfüllen, nicht als „Eignungskriterium", sondern als „Zuschlagskriterium" berücksichtige. 23 Hierzu ist festzustellen, dass das vorlegende Gericht zwar seine Frage deren Form nach auf die Auslegung des Art. 36 Abs. 2 der Richtlinie 92/50 unter dem Gesichtspunkt einer eventuellen nachträglichen Änderung der Zuschlagskriterien beschränkt hat, dass dies aber den Gerichtshof nicht daran hindert, dem Gericht alle Hinweise zur Auslegung des Gemeinschaftsrechts zu geben, die ihm bei der Entscheidung des bei ihm anhängigen Verfahrens von Nutzen sein können, und zwar unabhängig davon, ob es bei seiner Fragestellung darauf Bezug genommen hat (vgl. Urteil vom 26. April 2007, Alevizos, C-392/05, Slg. 2007, I–3505, Randnr. 64 und die dort angeführte Rechtsprechung). 24 Demnach ist zunächst die Rechtmäßigkeit der als „Zuschlagskriterien" berücksichtigten Kriterien zu prüfen und anschließend die Möglichkeit zu untersuchen, nachträglich Gewichtungskoeffizienten und Unterkriterien für die in der Vergabebekanntmachung genannten Zuschlagskriterien festzulegen. Zu den Kriterien, die als „Zuschlagskriterien" berücksichtigt werden können (Art. 23 und 36 Abs. 1 der Richtlinie 92/50) 25 Die Richtlinie 92/50 sieht in Art. 23 Abs. 1 vor, dass die Auftragsvergabe nach den in den Art. 36 und 37 vorgesehenen Kriterien unter Berücksichtigung des Art. 24 erfolgt, nachdem der Auftraggeber die fachliche Eignung der Dienstleistungserbringer, die nicht aufgrund von Art. 29 ausgeschlossen wurden, aufgrund der in den Art. 31 und 32 genannten Kriterien geprüft hat. 26 Nach der Rechtsprechung schließt die Richtlinie 92/50 theoretisch zwar nicht aus, dass die Prüfung der fachlichen Eignung der Bieter und der Zuschlag für den Auftrag gleichzeitig erfolgen können, doch handelt es sich bei diesen beiden Vorgängen um zwei verschiedene Vorgänge, für die unterschiedliche Regeln gelten (vgl. in diesem Sinne, in Bezug auf öffentliche Bauaufträge, Urteil vom 20. September 1988, Beentjes, 31/87, Slg. 1988, 4635, Randnrn. 15 und 16). 27 Die Prüfung der fachlichen Eignung der Bieter wird nämlich von den öffentlichen Auftraggebern nach dem in den Art. 31 und 32 der Richtlinie genannten Kriterien der wirtschaftlichen, finanziellen und technischen Leistungsfähigkeit („Eignungskriterien") vorgenommen (vgl. in Bezug auf öffentliche Bauaufträge, Urteil Beentjes, Randnr. 17). 28 Dagegen stützt sich die Erteilung des Zuschlags auf die in Art. 36 Abs. 1 der Richtlinie aufgezählten Kriterien, d. h. entweder den niedrigsten Preis oder das wirtschaftlich günstigste Angebot (vgl. in diesem Sinne, in Bezug auf öffentliche Bauaufträge, Urteil Beentjes, Randnr. 18). 29 Zwar sind im letztgenannten Fall die Kriterien, die von den öffentlichen Auftraggebern berücksichtigt werden können, in Art. 36 Abs. 1 der Richtlinie 92/50 nicht abschließend aufgezählt, so dass diese Bestimmung den öffentlichen Auftraggebern die Wahl der Kriterien für die Zuschlagserteilung überlässt, jedoch kommen nur Kriterien in Betracht, die der Ermittlung des wirtschaftlich günstigsten Angebots dienen (vgl. in diesem Sinne, in Bezug auf öffentliche Bauaufträge, Urteil Beentjes, Randnr. 19, Urteil vom 18. Oktober 2001, SIAC Construction, C-19/00, Slg. 2001, I-7725, Randnrn. 35 und 36, sowie, in Bezug auf öffentliche Dienstleistungsaufträge, Urteile vom 17. September 2002, Concordia Bus Finland, C-513/99, Slg. 2002, I-7213, Randnrn. 54 und 59, und vom 19. Juni 2003, GAT, C-315/01, Slg. 2003, I-6351, Randnrn. 63 und 64). 30 Daher sind als „Zuschlagskriterien" Kriterien ausgeschlossen, die nicht der Ermittlung des wirtschaftlich günstigsten Angebots dienen, sondern die im Wesentlichen mit der Beurteilung der fachlichen Eignung der Bieter für die Ausführung des betreffenden Auftrags zusammenhängen. 31 Im Ausgangsverfahren beziehen die sich von dem öffentlichen Auftraggeber als „Zuschlagskriterien" berücksichtigten Kriterien jedoch in erster Linie auf die Erfahrung, die Qualifikationen und die Mittel, die geeignet sind, eine ordnungsgemäße Ausführung des betreffenden Auftrags zu gewährleisten. Es handelt sich dabei um Kriterien, die die fachliche Eignung der Bieter für die Ausführung dieses Auftrags betreffen und die daher nicht die Eigenschaft von „Zuschlagskriterien" im Sinne von Art. 36 Abs. 1 der Richtlinie 92/50 haben. 32 Demzufolge ist festzustellen, dass die Art. 23 Abs. 1, 32 und 36 Abs. 1 der Richtlinie 92/50 dem entgegenstehen, dass der öffentliche Auftraggeber im Rahmen eines Vergabeverfahrens die Erfahrung der Bieter, deren Personalbestand und deren Ausrüstung sowie deren Fähigkeit, den Auftrag zum vorgesehenen Zeitpunkt zu erfüllen, nicht als „Eignungskriterien", sondern als „Zuschlagskriterien" berücksichtigt. Zur nachträglichen Festlegung der Gewichtungskoeffizienten und der Unterkriterien für die in den Verdingungsunterlagen oder in der Vergabebekanntmachung genannten Zuschlagskriterien 33 Art. 3 Abs. 2 der Richtlinie 92/50 verpflichtet die öffentlichen Auftraggeber, dafür zu sorgen, dass keine Diskriminierung von Dienstleistungserbringern stattfindet. 34 Der damit bestätigte Grundsatz der Gleichbehandlung schließt auch eine Verpflichtung zur Transparenz ein (vgl. in diesem Sinne, in Bezug auf öffentliche Lieferauftrage, Urteil vom 18. November 1999, Unitron Scandinavia und 3-S, C-275/98, Slg. 1999, I-8291, Randnrn. 31, und in Bezug auf öffentliche Bauaufträge, Urteil SIAC Construction, Randnr. 41). 35 Darüber hinaus geht aus Art. 36 Abs. 2 der Richtlinie 92/50 hervor, dass die Auftraggeber bei Aufträgen, die auf das wirtschaftlich günstigste Angebot vergeben werden sollen, in den Verdingungsunterlagen oder in der Vergabebekanntmachung alle Zuschlagskriterien anzugeben haben, deren Verwendung sie vorsehen, möglichst in der Reihenfolge der diesen zuerkannten Bedeutung.

36 Nach der Rechtsprechung verlangt die letztgenannte Bestimmung, ausgelegt im Licht des in Art. 3 Abs. 2 der Richtlinie 92/50 zum Ausdruck gebrachten Grundsatzes der Gleichbehandlung der Wirtschaftsteilnehmer und der sich daraus ergebenden Verpflichtung zur Transparenz, dass alle Kriterien, die vom Auftraggeber bei der Bestimmung des wirtschaftlich günstigsten Angebots berücksichtigt werden, und ihre relative Bedeutung den potenziellen Bietern zum Zeitpunkt der Vorbereitung ihrer Angebote bekannt sind (vgl. in diesem Sinne, in Bezug auf öffentliche Aufträge im Bereich der Wasser-, Energie- und Verkehrsversorgung sowie im Telekommunikationssektor, Urteil vom 25. April 1996, Kommission/Belgien, C-87/94, Slg. 1996, I-2043, Randnr. 88, in Bezug auf öffentliche Bauaufträge, Urteil vom 12. Dezember 2002, Universale-Bau u. a., C-470/99, Slg. 2002, I-11617, Randnr. 98, und in Bezug auf öffentliche Lieferaufträge, Urteil vom 24. November 2005, ATI EAC e Viaggi di Maio u. a., C-331/04, Slg. 2005, I-10109, Randnr. 24).

      37 Die potenziellen Bieter müssen nämlich in die Lage versetzt werden, bei der Vorbereitung ihrer Angebote vom Bestehen und von der Tragweite dieser Kriterien Kenntnis zu nehmen (vgl. in diesem Sinne, in Bezug auf öffentliche Dienstleistungsaufträge, Urteile Concordia Bus Finland, Randnr. 62, sowie ATI EAC e Viaggi di Maio u. a., Randnr. 23).

38 Demnach darf ein öffentlicher Auftraggeber keine Gewichtungsregeln oder Unterkriterien für die Zuschlagskriterien anwenden, die er den Bietern nicht vorher zur Kenntnis gebracht hat (vgl. entsprechend, in Bezug auf öffentliche Bauaufträge, Urteil Universale-Bau u. a., Randnr. 99).

      39 Diese Auslegung wird durch den Zweck der Richtlinie 92/50 bestätigt, durch die die Hemmnisse für den freien Dienstleistungsverkehr beseitigt und somit die Interessen der in einem Mitgliedstaat niedergelassenen Wirtschaftsteilnehmer geschützt werden sollen, die öffentlichen Auftraggebern eines anderen Mitgliedstaats Dienstleistungen anbieten möchten (vgl. in diesem Sinne u. a. Urteil vom 3. Oktober 2000, University of Cambridge, C-380/98, Slg. 2000, I-8035, Randnr. 16). 40 Dazu müssen die Bieter während des gesamten Verfahrens gleichbehandelt werden, was bedeutet, dass die öffentlichen Auftraggeber die für jede Ausschreibung geltenden Kriterien und Bedingungen in angemessener Weise bekannt machen müssen (vgl. in diesem Sinne, in Bezug auf öffentliche Bauaufträge, Urteile Beentjes, Randnr. 21, und SIAC Construction, Randnr. 34, sowie, in Bezug auf öffentliche Dienstleistungsaufträge, Urteil ATI EAC e Viaggi di Maio u. a., Randnr. 22). 41 Entgegen den vom vorlegenden Gericht geäußerten Zweifeln stehen diese Feststellungen im Übrigen nicht im Widerspruch zu der Auslegung des Art. 36 Abs. 2 der Richtlinie 92/50, die der Gerichtshof im Urteil ATI EAC e Viaggi di Maio u. a. vorgenommen hat. 42 In jener Rechtssache waren nämlich sowohl die Zuschlagskriterien und deren Gewichtungskoeffizienten als auch die Unterkriterien für diese Zuschlagskriterien vorab festgelegt und in den Verdingungsunterlagen veröffentlicht worden. Der betreffende öffentliche Auftraggeber hatte allerdings im Nachhinein, kurz vor der Öffnung der Umschläge, Gewichtungskoeffizienten für die Unterkriterien festgelegt.

43 Der Gerichtshof hat in diesem Urteil entschieden, dass Art. 36 Abs. 2 der Richtlinie 92/50 einer solchen Vorgehensweise unter drei ganz bestimmten Voraussetzungen nicht entgegensteht, nämlich sofern sie – die in den Verdingungsunterlagen oder in der Vergabebekanntmachung bestimmten Zuschlagskriterien für den Auftrag nicht ändert, – nichts enthält, was, wenn es bei der Vorbereitung der Angebote bekannt gewesen wäre, diese Vorbereitung hätte beeinflussen können, – nicht unter Berücksichtigung von Umständen gewählt wurde, die einen der Bieter diskriminieren konnten (vgl. in diesem Sinne Urteil ATI EAC e Viaggi di Maio u. a., Randnr. 32).

      44 Im Ausgangsverfahren ist dagegen festzustellen, dass der Vergabeausschuss in der Vergabebekanntmachung nur die Zuschlagskriterien als solche genannt und im Nachhinein, nach Abgabe der Angebote und Eröffnung der Interessenbekundungen, sowohl die Gewichtungskoeffizienten als auch die Unterkriterien für diese Zuschlagskriterien festgelegt hat. Dies entspricht aber offenkundig nicht der Verpflichtung zur Publizität, die in Art. 36 Abs. 2 der Richtlinie 92/50, ausgelegt im Licht des Grundsatzes der Gleichbehandlung der Wirtschaftsteilnehmer und der Verpflichtung zur Transparenz, vorgesehen ist.

45 Nach alledem ist auf die Vorlagefrage zu antworten, dass Art. 36 Abs. 2 der Richtlinie 92/50, ausgelegt im Licht des Grundsatzes der Gleichbehandlung der Wirtschaftsteilnehmer und der sich daraus ergebenden Verpflichtung zur Transparenz, dem entgegensteht, dass der öffentliche Auftraggeber im Rahmen eines Vergabeverfahrens nachträglich Gewichtungskoeffizienten und Unterkriterien für die in den Verdingungsunterlagen oder in der Vergabebekanntmachung genannten Zuschlagskriterien festlegt. Kosten

      46 Für die Parteien des Ausgangsverfahrens ist das Verfahren ein Zwischenstreit in dem bei dem vorlegenden Gericht anhängigen Rechtsstreit; die Kostenentscheidung ist daher Sache dieses Gerichts. Die Auslagen anderer Beteiligter für die Abgabe von Erklärungen vor dem Gerichtshof sind nicht erstattungsfähig. Aus diesen Gründen hat der Gerichtshof (Erste Kammer) für Recht erkannt:

Art. 36 Abs. 2 der der Richtlinie 92/50/EWG des Rates vom 18. Juni 1992 über die Koordinierung der Verfahren zur Vergabe öffentlicher Dienstleistungsaufträge in der durch die Richtlinie 97/52/EG des Europaïschen Parlaments und des Rates vom 13. Oktober 1997 geänderten Fassung steht, ausgelegt im Licht des Grundsatzes der Gleichbehandlung der Wirtschaftsteilnehmer und der sich daraus ergebenden Verpflichtung zur Transparenz, dem entgegen, dass der öffentliche Auftraggeber im Rahmen eines Vergabeverfahrens nachträglich Gewichtungskoeffizienten und Unterkriterien für die in den Verdingungsunterlagen oder in der Vergabebekanntmachung genannten Zuschlagskriterien festlegt.