VOLaktuell 2008/01

  1. Aktuelles
  2. Vergaberecht - Entscheidungen
  3. Vergaberecht - Literatur
  4. Baurecht - Entscheidungen
  5. Baurecht - Literatur

Anlage - Entscheidungen

  1. 1. BGH, Urt. v. 18. September 2007 - X ZR 89/04 - NZBau 2008, 137 - Neubau Altenheim - § 25 Nr. 1 Abs. 1 Buchst. b VOB/A - fehlendes Nachunternehmerverzeichnis - zwingender Ausschluss
  2. 2. BGH, Urt. v. 8. November 2007 - VII ZR 183/05 - NZBau 2008, 109 - Mangelbegriff- mangelhafte Vorunternehmerleistung - Prüfungs- und Hinweispflichten -
  3. 3. Vergabekammer Bund, Beschl. v. 9.1.2008 - VK 3 - 145/07 - www.bundeskartellamt.de - gesetzliche Krankenkasse öffentlicher Auftraggeber - Anrufung der Vergabekammer infolge angenommener Unmöglichkeit der Abgabe eines Angebots wegen Anforderungen der Vergabestelle
  4. Aktuelles
  5. Umwelt und Vergabe - Ökologische Beschaffung in der Bundesrepublik Deutschland - Antwort der Bundesregierung zur Anfrage „Ökologische Beschaffung"der Fraktion BÜNDNIS 90/DIE GRÜNEN (BT-Drs. 16/6575 vom 05.10.2007) – in der Antwort der Bundesregierung auf die Anfrage der Grünen werden die aktuellen und weitere Maßnahmen dargestellt. Die Antwort gibt den nationalen Stand der Dinge weitgehend wieder.

    Kommunale GmbH - Steuern - Nichtanwendungserlass des Bundesministeriums der Finanzen zu Folgen aus dem BFH-Urteil vom 22.08.2007 – www.bundesfinanzhof.de– in dem Erlass vom 7.12.2007 – IV B 7 – S – 2706/07/0011 – heißt es u.a.: „Die Grundsätze des BFH-Urteils vom 22. August 1007 … sind für die Beurteilung von Tätigkeiten in einer Eigengesellschaft oder in vergleichbaren Gestaltungen, die in einem BgA (= Betrieb gewerblicher Art) hätten zusammengefasst werden, nicht allgemein anzuwenden. Das gilt insbesondere auch in Fällen, in denen eine Eigengesellschaft eine Verlusttätigkeit der Trägergesellschaft übernimmt, ohne sonst weitere Tätigkeiten auszuüben, und bei Besteuerung der BgA.

    Kommunen – Vergabe von Postdienstleistungen - DStGB-Leitlinien für die Vergabe von Postdienstleistungen durch Kommunen – Leistungsbeschreibung – Transparenz – Wertungskriterien neben dem Preis – Anforderungen an die Bewerber/Bieter –www.DStGB.de.

    Baden-Württemberg – Wertgrenzen – Erhöhung der Wertgrenzen von CDU im Landtag abgelehnt – Pressemeldung vom 10.12.2007: Nach Mitteilung von Wirtschaftsminister Ernst Pfister können Gemeinden und Landkreise ab 2008 ihre Bauaufträge freihändig unter mehreren Angeboten vergeben, wenn der Schätzwert des Auftrags nicht mehr als 20.000 Euro beträgt. Darüber hinaus können sie sich bis 40.000 Euro Auftragswert mit einer beschränkten Ausschreibung begnügen, bei Aufträgen im Rohbau, im Straßenbau und Tiefbau sogar bis 75.000 Euro. Wenn die Kommunen einen überregionalen Teilnahmewettbewerb vorschalten, können sie sogar bis 100.000 Euro beschränkt ausschreiben.- Ergebnis einer beim Wirtschaftsministerium eingerichteten interministeriellen Arbeitsgruppe, der auch das Innen- und das Finanzministerium, die kommunalen Landesverbände sowie der Baden-Württembergische Handwerkstag, der Industrie- und Handelskammertag, die Landesvereinigung Bauwirtschaft und die Gemeindeprüfungsanstalt angehörten. Eine entsprechende Empfehlung der Landesregierung an die Kommunen soll noch dieses Jahr umgesetzt werden…… Nach dem in der Arbeitsgruppe erzielten Ergebnis sollen auch die Wertgrenzen für kommunale Liefer- und Dienstleistungsaufträge steigen; hier sollen künftig freihändige Vergaben bis 10.000 Euro und beschränkte Ausschreibungen bis 40.000 Euro generell zulässig sein. – Anmerkung: Es ist immer wieder erstaunlich, wie wenig Vertrauen die Politik in die Freihändige Vergabe und die Beschränkte Ausschreibung hat und wie wenig man gewillt ist, die entsprechenden Auftragswertgrenzen für Vergaben unterhalb der Schwellenwerte zugunsten von weniger Bürokratie und Entlastung zu erhöhen. Dabei wird verkannt, dass auch die Freihändige Vergabe ein – wenn auch nicht förmliches – Vergabeverfahren ist, auf das z. B. alle Vorschriften der VOL/A und VOB/A anzuwenden sind, sofern sich nicht aus diesen Texten Besonderheiten ergeben. Es fehlt der Mut zu wirklichen Entlastungen der ohnehin meist überlasteten Mitarbeiter der Vergabestellen, die allerdings professionell arbeiten und geschult sein müssen. Auch in der Privatwirtsschaft ist der Einkauf Sache der Fachleute.

    Bayern - Gesetz zur Änderung des Bayerischen Bauaufträge-Vergabegesetzes (Bay. Gesetz und Verordnungsblatt Nr. 26/2007, S. 787 vom 30.11.2007) – das Gesetz ist am 1.1.2008 in Kraft getreten - hier wurde in § 3 des Gesetzes „für Hochbauaufträge" gestrichen. Vgl. aber Mittelstandsförderungsgesetz

    Bayern - Mittelstandsförderungsgesetz (Bayerisches Gesetz- und Verordnungsblatt Nr. 29/2007, S. 926 vom 27.12.2007) - Entwurf der Bayerischen Staatsregierung für ein Mittelstandsförderungsgesetz (Plenarprotokoll LT-Drs. 15/112 vom 12.12.2007, S. 8163 ff.) - Beschluss des Bayerischen Landtags zum Mittelstandsförderungsgesetz (LT-Drs. 15/9564 vom 12.12.2007) – hinsichtlich öffentlicher Aufträge gilt: „Fünfter Abschnitt - Öffentliches Auftragswesen- Art. 18 Öffentliche Aufträge - (1) 1Bei der Vergabe öffentlicher Aufträge sind die Ziele und Grundsätze dieses Gesetzes im Rahmen der Vergabebestimmungen zu beachten. 2Mittelständische Interessen sind vornehmlich durch Teilung der Aufträge in Fach- und Teillose angemessen zu berücksichtigen. 3Bei einer elektronischen Beschaffung ist zu gewährleisten, dass sich mittelständische Unternehmen am Vergabeverfahren beteiligen können. (2) Wer einen Meistertitel gemäß §§ 51, 51b des Gesetzes zur Ordnung des Handwerks (Handwerksordnung) in der Fassung der Bekanntmachung vom 24. September 1998 (BGBl I S. 3074; 2006 I S. 2095), zuletzt geändert durch Art. 9a des Gesetzes vom 7. September 2007 (BGBl I S. 2246), in dem für den öffentlichen Auftrag geforderten Gewerbe führen darf, ist grundsätzlich als fachkundig im Sinn der Vergabe- und Vertragsordnung für Bauleistungen (VOB) anzusehen. (3) Nichterwerbswirtschaftliche Zusammenschlüsse von Unternehmen können für ihre mittelständischen Mitglieder in Vergabeverfahren tätig werden, soweit kartellrechtliche Vorschriften nicht entgegenstehen. (4) Die Aufsichtsbehörden haben in Vergabeverfahren, auf die der Vierte Teil des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen (GWB) in der Fassung der Bekanntmachung vom 15. Juli 2005 (BGBl I S. 2114), zuletzt geändert durch Art. 7 Abs. 11 des Gesetzes vom 26. März 2007 (BGBl I S. 358) nicht anzuwenden ist, Bieterbeschwerden über Verstöße gegen Vergabebestimmungen sind unter besonderer Berücksichtigung des Beschleunigungsgrundsatzes zu prüfen und im öffentlichen Interesse auf die Einhaltung der Vergabevorschriften hinzuwirken. (5) Die in Art. 1 Abs. 2 genannten juristischen Personen sollen ihre Gesellschafterrechte in Unternehmen des privaten Rechts, auf die sie durch mehrheitliche Beteiligung oder in sonstiger Weise direkt oder indirekt bestimmenden Einfluss nehmen können, so ausüben, dass bei der Vergabe von Aufträgen unterhalb der gemäß § 100 Abs. 1 GWB festgelegten Schwellenwerte die Grundsätze des fairen Wettbewerbs, der Transparenz und der Gleichbehandlung beachtet und die Belange des Mittelstands berücksichtigt werden." – Man fragt sich allerdings, ob diese weitgehenden Wiederholungen von an anderer Stelle im Vergaberecht geregelten Sachverhalten dazu dienlich sein können, den Mittelstand zu fördern. Von Bedeutung sind allerdings die vorgesehenen Fördermaßnahmen des Gesetzes.

    Brandenburg - Nutzung der elektronischen Veröffentlichungsplattform http://vergabemarktplatz.brandenburg.de im Land Brandenburg (Runderlass des Ministeriums des Innern, Amtsblatt für Brandenburg Nr. 1 vom 09.01.2008, S. 15) – unmittelbare Landesverwaltung und Zuwendungsempfänger betroffen – Nutzung für mittelbare Landesverwaltungen, Gemeinden etc. freigestellt – http//:www.vergabemarktplatz.brandenburg.de/VMPSatellite (für Behörden) – für Unternehmen http//:vergabemarktplatz.de

    Hamburg – Leitfaden für umweltfreundliche Beschaffung 1.12.2007 – Presseerklärung- Neuauflage des Leitfadens für die Verwaltung zur umweltfreundlichen Beschaffung – „Die für die Vergabe öffentlicher Aufträge über Lieferungen und Leistungen zuständige Finanzbehörde (Ausschreibungen nach der VOL) hat in Zusammenarbeit mit der Behörde für Stadtentwicklung und Umwelt eine Neuauflage des seit 1995 existierenden Leitfadens zur umweltfreundlichen Beschaffung herausgegeben. Der Leitfaden wurde inhaltlich auf den neuesten Stand der Umwelttechnik gebracht und berücksichtigt aktuelle Anforderungen des Klimaschutzes. Er richtet sich an alle Beschaffungsstellen der Hamburger Verwaltung und gibt Handlungsempfehlungen, welche Anforderungen bei der Vergabe von Aufträgen zu stellen sind, um die Umwelt zu schonen. Mit dem Leitfaden werden die Mitarbeiter noch stärker für das Thema Umweltschutz sensibilisiert."

    Hessen - Hessisches Gesetz über die Vergabe öffentlicher Aufträge (Gesetz- und Verordnungsblatt für das Land Hessen, Teil I, Nr. 28 vom 21.12.2007) - Hessisches Gesetz über die Vergabe öffentlicher Aufträge (Gesetzentwurf von SPD und BÜNDNIS 90/DIE GRÜNEN, Plenarprotokoll LT-Drs. 16/148 vom 11.12.2007, S. 10563 ff.) – Anwendungsbereich grundsätzlich ab 50.000 € - Tariftreueerklärung kann verlangt werden – Bekanntmachung der Entgelttarife im Staatsanzeiger - Berücksichtigung der beruflichen Erstausbildung bei Vergaben – Vertragsstrafen etc.– Inkrafttreten: 1.1.2008.

    Nordrhein-Westfalen - Landesregierung NRW setzt auf E-Business / Vergabeportal des Landes ermöglicht zunehmende vollelektronische Abwicklung von öffentlichen Aufträgen / Start der digitalen Offensive für den Bereich der IT-Branche"(gemeinsame Pressemitteilung des Finanz- und des Wirtschaftsministeriums NRW vom 27.12.2007) – Vergabemarktplatz NRW als zentrales Internetportal - Nutzung Vergabemarktplatz NRW; Digitale Angebotsunterlagen und -abgabe (nicht veröffentlichter Erlass des Finanzministeriums NRW vom 20.12.2007)

    Sachsen - Sächsisches Vergaberechtsänderungsgesetz (Beschlussempfehlung und Bericht des Ausschusses für Wirtschaft, Arbeit und Verkehr, LT-Drs. 4/9757 vom 17.09.2007)

     

  6. Vergaberecht – Entscheidungen
  7. EuGH, Urt. v. 13.12.2007 - C-337/06- NZBau 2008, 130 – Reinigungsleistungen - Bundesdeutsche Rundfunksender als öffentliche Auftraggeber - „Rundfunkanstalten" – bereits in VOL/aktuell 12/2007– Reinigungsleistungen von der GEZ ohne Vergabeverfahren vergeben – Rundfunkgesellschaften bei „nicht rundfunknahen" Leistungen zu Vergabeverfahren verpflichtet.

    EuGH, Urt. v. 27.11.2007 - C-163/07 – NZBau 2008, 135 - Rechtsmitteleinlegung bei türkischer Bauausschreibung nur durch beim EuGH zugelassenen Rechtsanwalt - „Diy-Mar" – Einreichung der Klage durch türkische Rechtsanwälte unzulässig– Erforderlichkeit eines Anwalts, der berechtigt ist, vor den Gemeinschaftsgerichten aufzutreten - keine allgemeine Pflicht zur Belehrung der Adressaten der Rechtsakte über die einzuhaltenden Fristen – Klagabweisung

    EuGH, Urt. v. 13.11.2007 - C-507/03: Ausschreibungspflicht der die Auszahlung von Sozialleistungen betreffenden nichtprioritären Dienstleistungen - An Post - NZBau 2008, 71– kein Verstoß Irlands durch Vergabe von Leistungen nach Anhang I B ohne vorherige EU-Bekanntmachung, da EU-Kommission nicht die erforderlichen Anhaltspunkte geliefert hat, um es dem EuGH zu ermöglichen, das Vorliegen der Verletzung der Art. 43, 49 EGV zu überprüfen – fehlende Substantiierung der Voraussetzung, dass ein ausländisches Unternehmen ein eindeutiges Interesse an dem Auftrag hatte und nicht in der Lage war, das zu bekunden.

    BGH, Urt. v. 18.09.2007 - X ZR 89/04 – NZBau 2008, 137 - Nachunternehmerleistung bei Ausschreibung - „Altenheim" - § 25 Nr. 1 b) VOB/A – zwingender Ausschluss bei fehlender Erklärung – keine Heilung durch späteres Vorbringen nach Angebotsabgabe – Urteil im Wortlaut siehe u. Anlage 1. – Hinweis: Bieter, die sich zu Unrecht ausgeschlossen glauben, sollten vor Schadensersatzklagen vor den Zivilgerichten Ihre Angebot intensiv prüfen lassen, ob nicht an irgendeiner Stelle ein zwingender Ausschlußtatbestand nach den § 25 Nr. 1 I VOB/A bzw. VOL/A verwirklicht ist. Auch Vollständigkeit der Nachweise etc. sind zu prüfen, bevor man Klage erhebt. Jedenfalls gilt dies in nationalen Verfahren unterhalb der Schwellenwerte (jetzt: 5.150.000 €). In EU-Verfahren wird man ohnehin keine Chance vor den Zivilgerichten haben, wenn man nicht das Nachprüfungsverfahren vor der Vergabekammer bzw. OLG durchführt. Die jeweilige Nachprüfungsinstanz hebt dann entweder auf oder sieht Auflagen wie die Rückführung des Vergabeverfahrens in einen früheren Zustand (z. B. Nachholung der Wertung etc.) vor, so dass es im Grunde ohne Vergabeüberprüfungsverfahren keine Chance für eine zivilrechtliche Schadensersatzklage gibt. Auch bei De-facto-Vergaben sind die Vergabekammern die zuständigen Überprüfungsinstanzen. Bei dieser Sachlage ist es – auch wegen des fehlenden Primärrechtsschutzes unterhalb der Schwellenwerte – nicht weiter verwunderlich, wenn Schadensersatzklagen kaum noch anzutreffen sind – und wenn schon, dann in der Regel nicht erfolgreich. Vgl. allerdings zum Primarrechtsschutz unterhalb der Schwellenwerte OLG Brandenburg, Beschl. v. 17.12.2007 13 W 79/07 - Vergaberechtsschutz unterhalb der Schwellenwerte durch einstweilige Verfügungen möglich – trotz der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts (kein primärer Rechtschutz)

    KG Berlin, Urt. v. 05.10.2007 - 21 U 52/07 – Anspruch auf Mehrvergütung bei verspätetem Zuschlag - Leitsatz: Wegen des besonderen Verhältnisses zwischen Bauherrn und Bauunternehmer besteht eine Verpflichtung des Bauherrn, einer Preisanpassung zuzustimmen, soweit diese durch Änderungen der Materialkosten verursacht ist, die auf Verzögerungen des Vergabeverfahrens durch ein Nachprüfungsverfahren zurückzuführen ist.– Hinweis:Diese Entscheidung entspricht der h. M. in Rechtsprechung und Literatur.

    OLG Brandenburg, Beschl. v. 17.12.2007 - 13 W 79/07 - Vergaberechtsschutz unterhalb der Schwellenwerte durch einstweilige Verfügungen möglich– trotz der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts (kein primärer Rechtschutz)

    OLG Celle, Beschl. v. 07.06.2007 - 13 Verg 5/07 - NZBau 2008, 79 - Nichterweislichkeit von Ausschlussvoraussetzungen und Angebotsauslegung- §§ 118, 128 GWB, 25 Nr. 1 I e) VOL/A – Unerweislichkeit des Vorliegens der tatsächlichen Ausschluss gründe gehen nicht zu Lasten des Bieters, wenn die Unerweislichkeit im Verantwortungsbereich der Vergabestelle liegt – Auslegung von Vertragsangeboten im Verhandlungsverfahren – Kosten des Eilverfahrens: Veranlasser bei Unterliegen im Eilverfahren

    OLG Düsseldorf, Beschl. v. 06.06.2007 - VII-Verg 8/07 – NZBau 2008, 141 – Minderangebot oder zulässiger Kampfpreis - §§ 107 II GWB, 25 Nr. 3 I VOB/A – Antragsbefugnis (bejaht) – notwendige Unterlagen nicht bis zum Ablauf der Angebotsfrist vorgelegt – zwingender Ausschluss– kein zwingender Ausschluss der Antragstellerin (Bietergemeinschaft), ausreichend: Nachweise der Mitglieder zu ihrem jeweiligen Leistungsteil – kein Ausschluss wegen überhöher Preise – offen bleibend: Ob § 25 Nr. 3 I VOB/A überhaupt im EU-Verfahren anwendbar – keine Regelung in den Richtlinien (anders bei „besonders niedrigen Preisen") – im Einzelfall auch kein unwirtschaftlicher Preis – es folgen in der Entscheidung noch einige nicht ganz klare Hinweise für die Vergabestelle

    OLG Düsseldorf, Beschl. v. 12.12.2007 - VII-Verg 30/07 – NZBau 2008, 138 - Ausschreibungspflichtiger Bauantrag bei Grundstücksgeschäft - „Wuppertal-Vohwinkel" – Städtebauliche Verträge – Bauauftrag – Grundstücksverkauf mit Bauverpflichtung – Baukonzession– Unerheblichkeit der von den Vertragsparteien gewählten Bezeichnung oder der Vertragsnatur für die Annahme eines öffentlichen Bauauftrags nicht an - entscheidend ist: Vertrag hat seinem Inhalt nach auch die Erbringung von Bauleistungen zum Gegenstand - ein Grundstücksverkauf mit Bauverpflichtung ist Erteilung eines öffentlichen Bauauftrags in der Form einer Baukonzession (§§ 32, 32 a VOB/A). - Hinweis: Die Entscheidung liegt auf der Linie der bereits ergangenen EuGH- und weiteren nationalen Entscheidungen – vgl. VOLaktuell 11/2007.

    OLG Jena, Beschl. v. 29.01.2007 - 9 Verg 8/06 - NZBau 2008, 77- Keine Verletzung subjektiver Bieterrechte durch Dokumentationsmangel - §§ 97 VII , 114 II S. 2 GWB, § 18 VOF, § 242 - BGB – Zuschlag – Feststellungsantrag – kein Dokumentationsmangel durch „nachträgliche" Dokumentation, sondern rechtzeitige Dokumentation – „Im Übrigen hält der Senat an seiner im Beschluss vom 6.12.2006 dargelegten Auffassung fest, dass ein etwaiger Dokumentationsmangel allein nicht genügen würde, um eine Verletzung des Bieters in subjektiven Rechten (§ 97 VII GWB). Hiervon geht auch die …angeführte Entscheidung des OLG Frankfurt am M. (NZBau 2007, 804) aus, wenn es darin heißt, dass ein Nachprüfungsantrag nur dann auf eine fehlende oder unzureichende gestützt werden könne, wenn die Rechtsstellung des Bieters hiervor, „und zwar gerade auch in Bezug auf die Bewertung der Angebote", nachteilig betroffen sein könnte. Gerade in dieser Hinsicht entspricht das Nachprüfungs- und Beschwerdevorbringen nicht den Anforderungen…." – kein Primärrechtsschutz des Antragstellers zugunsten eines Dritten: „Die Geltendmachung einer Vergaberechtsverletzung, deren Korrektur lediglich die Rechtsposition eines Dritten verbessert und dem Antragsteller allenfalls die immaterielle Befriedigung verschafft, dass auch der von der von der Vergabestelle vorgeschlagene Zuschlagsaspirant nicht zum Zuge kommt, stellt eine Form unzulässiger unzulässiger Rechtsausübung – auf der Ebene des materiellen Vergaberechts – dar, die einem Bieter nach dem die gesamte Rechtsordnung beherrschenden Wertungsgedanken des § 242 BGB versagt ist. Ein unter Missachtung dieses Grundsatzes eingelegter Nachprüfungsantrag ist daher als unbegründet zurückzuweisen."- anders im Fall des BGH (NZBau 2006, 800 = ZfBR 2007, 86): Rechtsschutz für den Fall, dass alle übrigen Bieter ebenfalls hätten zwingend ausgeschlossen werden müssen

    OLG Karlsruhe, Beschl. v. 25.07.2007 - 17 Verg 2/06 - NZBau 2008, 78 - Keine Erhöhungsgebühr bei Vergabegemeinschaft – Verkehrsunternehmen- §§ 11 II S. 1 RpflG,, 573 I S. 1, 104 ZPO – VV RVG Nr. 1008 – Vergabegemeinschaft ohne gesamtschuldnerische Haftung

    OLG Naumburg, Beschl. v. 07.03.2007 - 1 Verg 3/07 - NZBau 2008, 75 - Überprüfungsmaßstab bei Angebotsausschluss wegen fehlender Eignungsnachweise- §§ 97 VII GWB, 25 Nr. 1 II a) VOL/A – Nachprüfung der Ausschlußentscheidung nur hinsichtlich von Ermessensfehlern – Ausschluss berechtigt (Brandschaunachweis mit Beanstandungen)

    OLG Naumburg, Beschl. v. 22.02.2007 - 1 Verg 15/06 - NZBau 2008, 79 - Kostenfolgen bei Verfahrensverbindung und Beschränkung von zwei Losen auf ein Los,- § 128 GWB – VV RVG Nr. 2300– Verbindung zweier Nachprüfungsanträge in einem Verfahren ohne spätere Trennung (keine doppelte Gebührenerhöhung) – zunächst Nachprüfung von zwei Losen, dann auf ein Los beschränkt: Gegenstandwert nach Bruttoauftragswerte beider Lose

    OLG Naumburg, Beschl. v. 23.04.2007 - 1 U 47/06 - NZBau 2008, 79 - Bindungswirkung im Schadensersatzprozess für das Prozessgericht (§ 124 I GWB)– neues Vorbringen des öffentlichen Auftraggebers zu Pflichtverletzungen präkludiert – Anforderungen an ein hypothetisches Nebenangebot, auf das der Zuschlag hätte erteilt werden müssen

    OLG Naumburg, Beschl. v. 30.04.2007 - 1 Verg 1/07 - NZBau 2008, 73 – Trink- und Abwasserleitungen – VOB/A - Eignungsnachweise bei einer Bietergemeinschaft - Trink- und Abwasserleitungen - §§ 117 I, II GWB, 8 Nr. 3, 8 a Nr. 10, 25 Nr. 3 I VOB/A – Auslegung der Bekanntmachung hinsichtlich der Eignungsnachweise– Nachweise bei Bietergemeinschaften: ausreichend, wenn geforderte Nachweise oder Eigenerklärungen zur Fachkunde und Leistungsfähigkeit für ein Mitglied der Bietergemeinschaft vorgelegt werden, während die Zuverlässigkeit von jedem Mitglieder der Bietergemeinschaft in der geforderten Art zu belegen ist – immanente Vereinbarung einer Bietergemeinschaft: tatsächliche Verfügbarkeit der Kapazitäten, keine Erforderlichkeit eines besonderen Nachweises nach § 8 a Nr. 10 VOB/A – bei Begründung der sofortigen Beschwerde nicht innerhalb der Notfrist des § 117 II GWB: nur unselbständiges Anchlußrechtsmittel zulässig – keine Unvollständigkeit der Nachweise der Bietergemeinschaft – kein Ausschluss

    OLG Nürnberg, Beschl. v. Beschluss vom 18.07.2007 - 1 U 970/07 – Spekulationsangebote – Einschaltung eines Architekten oder Ingenieurs für das Vergabeverfahren – VOB/A – Pflicht des Ingenieurs zum Ausschluss von sog. Spekulationsangebote, insbesondere bei Erkennen von Unrichtigkeiten des Leistungsverzeichnissesdurch den Bieter und Mischkalkulation des Bieters – Haftung des Architekten in Höhe des Unterschiedsbetragest, um den der nächst folgende Bieter günstiger abgerechnet hätte.

    Vergabekammer Bund, Beschl. v. 9.1.2008 - VK 3 - 145/07 – www.bundeskartellamt.de – - potentieller Bieter durch Nachweise etc. an Angebot gehindert - gesetzliche Krankenkasse öffentlicher Auftraggeber – potenzieller Bieter sieht an Angebotsabgabe gehindert – Überprüfungsverfahren – Antragsbefugnis nur teilweise - gerügte Punkte: Sicherheitsleistung – Zertifizierung – ungewöhnliches Wagnis – Losaufteilung – Rahmenvertrag – Rückversetzung des Vergabeverfahrens – dadurch Möglichkeit der Abgabe eines Angebots – Zulässigkeit – Krankenkasse öffentliche Auftraggeberin - Antragsbefugnis nur teilweise gegeben - …..Vor diesem Hintergrund fehlt es hinsichtlich mehrerer der von der ASt geltend gemachten Vergaberechtsverstöße an der Antragsbefugnis. - Die Tatsache, dass die Berechnungsformel für die Angebotsauswertung den Bietern nicht bekannt gegeben wurde, kann die ASt nicht an der Abgabe eines Angebots gehindert haben. ….Eine möglicherweise vergaberechtswidrige Berechnungsformel würde sich daher nur bei der Wertung der Angebote auswirken. ….Da der Mitarbeiterqualifikation nur ein Kriteriengewicht von insgesamt 12,5% zukommt, haben auch Newcomer oder Unternehmen mit einer relativ geringen Anzahl entsprechend qualifizierter Mitarbeiter wie die ASt die Chance, sich zu beteiligen und zu versuchen, ihre Defizite in diesem Bereich an anderer Stelle auszugleichen. …..Hinsichtlich der übrigen geltend gemachten Vergaberechtsverstöße ist allerdings die Antragsbefugnis zu bejahen. - …Losgröße ….Zertifizierung beeinträchtigt die Zuschlagschancen der ASt unmittelbar, da die ASt dieses Erfordernis ….Sicherheitsleistung …..Entgeltregelung ….Gewichtung der Wertungskriterien und der Unterkriterien – rechtzeitige Rüge – Begründetheit nur teilweise – „Der Antrag ist begründet, soweit die ASt die in den Verdingungsunterlagen geforderte Sicherheitsleistung als vergaberechtswidrig beanstandet. Die übrigen geltend gemachten Verstöße gegen Vergaberecht liegen jedoch nicht vor. a) Die Forderung einer Bürgschaft für den Fall der Insolvenz oder anderer Gründe in Ziffer 4 der Vertragsbedingungen verstößt gegen § 14 Nr. 1 VOL/A. § 14 VOL/A regelt die Voraussetzungen, unter denen nach dem Vergaberecht Sicherheitsleistungen gefordert werden dürfen. Dabei ist die Regelung ausdrücklich als Ausnahmevorschrift gestaltet: Sicherheitsleistungen sind nur zu fordern, wenn sie ausnahmsweise für die sach- und fristgerechte Durchführung der verlangten Leistung notwendig erscheinen. Bei der Prüfung der Erforderlichkeit einer Sicherheitsleistung im konkreten Fall steht dem Auftraggeber zwar ein gewisser Beurteilungsspielraum zu. Im vorliegenden Fall hat die Ag aber diesen Beurteilungsspielraum überschritten, weil sie dem Ausnahmecharakter der Vorschrift nicht hinreichend Rechnung getragen hat. Für die sach- und fristgerechte Versorgung der Patienten mit ... ist die geforderte Bürgschaft nicht erforderlich. Es kann nämlich kein Zweifel daran bestehen, dass bei Ausfall des Vertragspartners für die Ag ohne weiteres die Möglichkeit der Ersatzbeschaffung besteht. Dies bestreitet selbst die Ag nicht. Was sie durch die Sicherheitsleistung absichern will ist allein ein eventuell höherer Deckungsbetrag für die Ersatzlieferung. Die Ag trägt insoweit zwar überzeugend vor, dass sie bei Insolvenz ihres Vertragspartners schnell reagieren muss und keine Möglichkeit zu Preisverhandlungen hat. Allerdings sind ausreichend Anbieter auf dem Markt vorhanden, um schon mittelfristig bessere Konditionen aushandeln zu können. Der drohende Schaden dürfte daher von Seiten der Ag selbst begrenzbar sein. Die Ag hat auch nicht belegen können, dass die geforderten Sicherheitsleistungen in dieser Form marktüblich sind. Nach dem Ergebnis der mündlichen Verhandlung und den von der Ag selbst vorgelegten Unterlagen werden Sicherheitsleistungen typischerweise in den Fällen gefordert, in denen der Auftraggeber ein Bedürfnis hat, die ordnungsgemäße Leistung als solche abzusichern, insbesondere bei bereits bezahlten Leistungen oder bei langlebigen Gütern, bei denen nach Zahlung durch den Auftraggeber Mängel auftreten können. Bei der vorliegenden Ausschreibung haben aber gerade die Bieter in Vorleistung zu treten. Die Abrechnung darf erst dann erfolgen, wenn die jeweilige Monatslieferung erfolgt ist. Die Zahlung der Rechnungen erfolgt dann erst nach Eingang der vollständigen und korrekten Abrechnungsunterlagen. Bei Zahlung durch die Ag sind die Waren schon längst verbraucht. Die drohende Insolvenz des Auftragnehmers ist schließlich eine Frage seiner finanziellen Leistungsfähigkeit. Selbst wenn es zutrifft, dass in der Brache zahlreiche Insolvenzen zu verzeichnen sind, so kann der Auftraggeber dem durch Festlegung besonderer Eignungsvoraussetzungen Rechnung tragen." – kein verstoß durch Losaufteilung, Forderung der Eignungsnachweise, Entgeltregelung kein ungewöhnliches Wagnis im Sinne des § 8 Nr. 1 Abs. 3 VOL/A - kein Verstoß gegen den Transparenzgrundsatz wegen unzureichender Bekanntmachung der Zuschlagskriterien - Bewertungsmatrix – „Die vergaberechtswidrige Forderung nach einer Sicherheitsleistung hat die ASt von der Abgabe eines Angebots abgehalten. Sie ist darüber hinaus relevant für die Kalkulation des Angebotspreises der ASt und der übrigen Bieter. Der Vergaberechtsverstoß ist daher nur dadurch zu beseitigen, dass allen Bietern, die sich bereits beteiligt haben, nach Streichung der Anforderung bezüglich der Sicherheitsleistung und unter Setzung einer Frist die Gelegenheit gegeben wird, ihre Angebote entsprechend anzupassen bzw., im Fall der ASt, erstmals ein Angebot abzugeben. – Hinweise:Der nicht oft auftretende Fall, daß ein potentieller Bieter sich an der Abgabe eines Angebots durch Anforderungen etc. gehindert sieht und noch vor Ablauf der Angebotsfrist die Vergabekammer anruft, wirft erhebliche Probleme hinsichtlich der Antragsbefugnis und der Begründetheit auf. Offensichtlich will die Vergabekammer Bund darauf abstellen, ob eine wirkliche Verhinderung der Angebotserstellung vorliegt. Die Gründungen sind hier nur teilweise gelungen. Schon das Transparenzgebot verlangt m. E., daß der potentielle Bieter auch darüber entscheiden können muß, ob sich die Teilnahme am Wettbewerb und insbesondere der damit verbundene Aufwand lohnt. Insofern könnten hinsichtlich einiger der gerügten Punkte, die die Vergabekammer nicht als erhebliche für die Angebotserstellung angesehen hat, Zweifel aufkommen. Vor allem sind die besonderen Anforderungen sowie auch die Eignungsvoraussetzungen nach jedem Einzelfall zu entscheiden. Insofern kommt es auf eine konkrete Risikoanalayse der Vergabe an, die sodann die möglichen Gefährdungen aufzeigt und damit die Notwendigkeit der Anforderung etc. begründet. Dies ist nicht einfach und verlangt erhebliche Kenntnisse. Jedenfalls ist die gewissermaßen freie Wahl der Maßnahmen nach den §§ 12 ff VOL/A nicht nur gefährlich, sondern auch unzulässig. Die entsprechenden „Vorgaben" können natürlich wettbewerbliche Beschränkungen darstellen und zum Ausschluß eines potentiellen Bieters führen. Das sollte bei jeder Anforderung Gegenstand der Überlegungen sein. Andernfalls kommt es nicht nur vor Ablauf der Angebotsfrist zu anfragen, sondern – wie hier – auch zur Anrufung der Vergabekammer, deren Entscheidung derzeit noch nicht rechtskräftig ist. Mit erheblichem Aufwand werden dann „Zwischenbeschaffungen" zur Befriedigung des Bedarfs durchgeführt werden müssen. Insofern sollte die Entscheidung der Vergabekammer hinreichend deutlich gemacht haben, hier nachvollziehbar die jeweiligen Anforderungen sachlich zu rechtfertigen – vgl. u. im Anhang die vollständige Entscheidung.

    Vergabekammer Brandenburg, Beschl. v. 14.12.2007 – VK 50/07 - Sektorenbereich – Aufhebung-Einstellung des Verhandlungsverfahrens bei Kostenüberschreitung- Leitsatz: 1. Ein Verhandlungsverfahren nach den Bestimmungen des vierten Abschnitts der VOB/A (SKR-Paragraphen) kann eingestellt werden, wenn ein sachlicher Grund hierfür vorliegt. Dieser ist dann gegeben, wenn das Verhandlungsverfahren voraussichtlich zu keinem wirtschaftlich akzeptablen Ergebnis führt.2. Ein Nachprüfungsantrag, der sich gegen die Aufhebung einer Ausschreibung richtet, schützt den Antragsteller nicht vor der Zuschlagserteilung im Rahmen eines nachfolgend neuen Ausschreibungsverfahrens. Erforderlich ist hierfür ein gesonderter Nachprüfungsantrag, der sich gegen die Durchführung des neuen Verfahrens richtet.

    Vergabekammer Kiel 07.03.2007 - VK-SH 3/07 - NZBau 2008, 80 - Kostentragung bei Verfahrenserledigung – §§ 114 II S. 2 GWB, 128 III S. 1, IV S. 1 GWB – Bindung der Vergabekammer an die Erledigungserklärungen der Antragstellenden– übereinstimmende Erledigungserklärung und Klaglosstellung des Antragsgegners durch Antragsteller – bei unterstelltem Erfolg in vollem Umfang des Antrags: Kostentragung der anderen Seite

    Vergabekammer Kiel, Beschl. v. 10.10.2007 - VK-SH 20/07 – NZBau 2008, 144 - Angebotsausschluss mangels Vorlage der Nachunternehmerverpflichtungserklärung- „JVA-Rohbauarbeiten" -

    Vergabekammer Kiel, Beschl. v. 28.03.2007 - VK-SH 4/07 - NZBau 2008, 79 - Grenzen der Geltendmachung einer Vergaberechtsverletzung bei Geltendmachung einer Vergaberechtsverletzung zur Verbesserung derRechtsposition eines Dritten - - Voraussetzungen der Auslegung einer Willenserklärung – keine „Auslegung" bei eindeutigem Inhalt – Eignungsprüfung = Wertungsentscheidung der Vergabestelle, keine Überprüfung der Vergabekammer – Eingriff in Vergabeverfahren durch Vergabekammer nur bei Stellung eines Nachprüfungsantrags durch die Betroffenen selbst - §§ 97 VII, 114 I GWB, 133, 157 BGB

    Vergabekammer Saarland, Beschl. v. 20.08.2007 – 1 VK 01/2007 – Erneuerung der B 423 – VOL/A – amtliche Leitsätze: Kosten bei Erledigung des Nachprüfungsverfahrens infolge Aufhebung des Vergabeverfahrens §§ 128 Abs. 1 Satz 2 GWB, 128 Abs. 3 Satz 3 u. Abs. 4 GWB;offensichtlich fehlerhafte Zuverlässigkeitsbeurteilung des Bieters § 25 Nr. 2 Abs. 1 VOL/A; von dem Kostengrundsatz des § 128 Abs. 1 Satz 2 GWB i. V. m. § 13 Abs. 1 Nr. 1 Verwaltungskostengesetz, wo grundsätzlich den Antragsteller die Kostenlast trifft, da er durch Stellung des Nachprüfungsantrags das Verfahren in Gang gesetzt hat, ist hier eine Ausnahme zu machen; eine differenzierende Beurteilung ist wegen der besonderen Fallkonstellation nach Auffassung der Kammer geboten; die Antragstellerin ist durch das offensichtliche Fehlverhalten der Auftraggeberin und Antragsgegnerin zur Einreichung und Aufrechterhaltung des Vergabenachprüfungsantrags veranlasst worden; der Ermessensnichtgebrauch ist ein von der Vergabekammer überprüfbarer Beurteilungsfehler; die Vergabestelle hat bei der Bewertung der Zuverlässigkeit eines Bieters im Vergabeverfahren [§ 25 Nr. 2 Abs. 1 VOB/A] anhand der Umstände des jeweiligen Einzelfalles zu entscheiden; erforderlich ist eine umfassende Abwägung aller in Betracht kommenden Gesichtspunkte unter angemessener Berücksichtigung des Umfangs, der Intensität, des Ausmaßes und des Grads der Vorwerfbarkeit; für die Beurteilung der Zuverlässigkeit eines Bieters ist dabei stets die Frage zu stellen, inwieweit die zur Beurteilung von Bedeutung stehenden Gesichtspunkte geeignet sind, eine ordnungsgemäße und vertragsgerechte Erbringung gerade der ausgeschriebenen und vom Antragsteller angebotenen Leistung in Frage zu stellen; lässt die Entscheidung der Auftraggeberin eine derart umfassende Ermittlung und vor allen Dingen Würdigung der ermittelten Gesichtspunkte vermissen, ohne die neuerlichen Entwicklungen im Zusammenhang mit der von der Antragstellerin durchgeführten Selbstreinigungsmaßnahmen zu berücksichtigen, hat sie vielmehr überhaupt keine aktuelle Zuverlässigkeitsprüfung bezogen auf die konkret anstehende Auftragsvergabe durchgeführt, so liegt ein Fall des Ermessensnichtgebrauchs vor; hier handelt es sich um einen von der Vergabekammer voll überprüfbaren Beurteilungsfehler; der Auftraggeber kann sich der aus diesem Ermessensfehler resultierenden Kostenlast auch nicht dadurch entziehen, dass er das Vergabeverfahren aufhebt und die Hauptsache für erledigt erklärt .

    Vergabekammer Saarland, Beschl. v. 1.10.2007 – 1 VK 01/2007 – VO/A - Erneuerung der B 423 – Ausschluss – Mischkalkulkation – Aufhebung der Ausschreibung – Erledigung des Verfahrens – Rechtsschutzbedürfnis für Feststellungsantrag - amtliche Leitsätze:Ausschluss des Angebotes wegen Mischkalkulation; anschließende Aufhebung der Ausschreibung §§ 114 Abs. 2 Satz 2 GWB, § 26 Nr. 1 b VOB/A; das Vorliegen der Voraussetzungen eines Aufhebungsgrundes nach § 26 Nr. 1 b VOB/A ist für die Frage der Wirksamkeit der Aufhebung irrelevant und daher nicht zu prüfen; eine vergaberechtswidrige Aufhebung hat zwar grundsätzlich keine Erledigungswirkung, jedoch stellt eine gleichwohl erfolgte wirksame Abstandnahme vom Vergabeverfahren eine Erledigung in sonstiger Weise dar; dies folgt aus § 114 Abs. 2 Satz 2 GWB, der besagt, dass, für den Fall, dass sich das Nachprüfungsverfahren durch Erteilung des Zuschlags, durch Aufhebung oder durch Einstellung des Vergabeverfahrens oder in sonstiger Weise erledigt hat, die Vergabekammer auf Antrag eines Beteiligten feststellt, ob eine Rechtsverletzung vorgelegen hat; ist aber das Vergabeverfahren durch Aufhebung, Einstellung oder in sonstiger Weise schon abgeschlossen, macht ein Vergabenachprüfungsverfahren, das dem Primärrechtsschutz des einzelnen Antragstellers dient, keinen Sinn mehr; in einem solchen Fall muss der Antragsteller seinen Antrag vom Primärrechtsschutz auf den Sekundärrechtsschutz umstellen; macht der Antragsteller davon keinen Gebrauch, so ist sein Nachprüfungsantrag zurückzuweisen, weil er sich in sonstiger Weise erledigt hat; Rechtsschutzbedürfnis für Feststellungsantrag [Sekundärrechtsschutz] § 25 Nr. 1 Abs. 1 b i. V. m. § 21 Nr. 1 Abs. 2 Satz 5 VOB/A; ein Rechtsschutzbedürfnis für einen solchen Feststellungsantrag [Antrag auf Sekundärrechtsschutz] liegt nur dann vor, wenn der ursprünglich als Nachprüfungsantrag gestellte Antrag begründet gewesen wäre; ein Angebot, das ausweislich der Urkalkulation entgegen den eindeutigen Vorgaben des Auftraggebers im Leistungsverzeichnis in die Position „Baustelle einrichten" zeitabhängige Kosten wie „Reinigen/Winterdienst [Kehrmaschine]", „Eigenüberwachungsleistung" und „Geschäftsführung ArGe [Projektleitung, Kaufmännische Abwicklung]" einrechnet, ist zu Recht wegen unzulässiger Kostenverlagerung nach Maßgabe von § 25 Nr. 1 Abs. 1 b VOB/A i. V. m. § 21 Nr. 1 Abs. 2 Satz 5 VOB/A sowie objektiv nicht vollständig abgegebener geforderter Erklärungen vom Vergabeverfahren auszuschließen;dabei kommt es auf die subjektiven Beweggründe, die die Bieterin/Antragstellerin zu der unrichtigen Preisangabe veranlasst haben, nicht an; maßgeblich ist allein der objektive Erklärungsgehalt.

    Vergabekammer Saarland, Beschl. v. 23.4.2007 – 3 VK 02/2007 und 3 VK 03/2007 – VOB/A –- Kanal- und Straßenbauarbeiten sowie Verlegearbeiten für Versorgungsträger Angebotsfristverkürzung – Nachweise – Bekanntmachung – Auslegung von Formularen – Unklarheiten – Rüge – Einschaltung Dritter zur Vorbereitung und Durchführung des Verfahrens – erforderliche Zustimmung der Vergabestelle vor Information nach § 13 VgV – Dokumentation der Zustimmung der Vergabestelle - amtliche Leitsätze: Hat die Vergabestelle mit einer EG-Vorinformation von der Möglichkeit Gebrauch gemacht, die Fristen für den Eingang der Gebote zu verkürzen, beurteilt sich die Zuständigkeit der Vergabekammer nach dem zu diesem Zeitpunkt maßgeblichen Schwellenwert.; §§ 100 GWB, 2, 3 VgV; Nachweise können nach der unmittelbar geltenden Vergabekoordinierungsrichtlinie sowohl in der Bekanntmachung als auch erst in den Vergabeunterlagen gefordert werden; Art. 47 Abs. 4, Art. 48 Abs. 6 der Vergabekoordinierungsrichtlinie vom 31.03.2004; bei der Auslegung von Formularen, deren Verwendung von der Vergabestelle vorgegeben und von ihr teilweise ergänzt worden sind, ist auf den Horizont und die Verständnismöglichkeiten der Bieter abzustellen; Unklarheiten gehen zu Lasten der Vergabestelle; eine von der Vergabekammer festgestellte Unklarheit muss sich den Bietern bei Abgabe der Angebote noch nicht aufdrängen und sie daher nicht zu einer entsprechenden Rüge veranlassen; §§ 133 BGB, 107 Abs. 3 GWB; die Verwendung der Formblätter des VHB 2002 gewährleistet bei vollständiger und ordnungsgemäßer Bearbeitung im Regelfall eine ausreichende Dokumentation und Begründung der einzelnen Verfahrensschritte; bedient sich die Vergabestelle bei der Fertigung des Vergabevermerks der Hilfe eines Dritten, wird erst mit der Unterschrift der zuständigen Personen der Vergabestelle auf dem Vergabevermerk dokumentiert, dass dem Vergabevorschlag des Dritten zugestimmt worden ist und die Vergabestelle in eigener Zuständigkeit und Verantwortlichkeit entschieden hat. Spätestens wenn die Bieter gemäß § 13 VgV informiert werden, muss der Vergabevermerk die erforderliche Zustimmungserklärung der Vergabestelle enthalten; § 30 VOB/A. Vergabekammer Saarland, Beschl. v. 29.9.2007 - 3 VK 06/2007 – - Antragsrücknahme und Kosten - Transport und Verwertung von Reststoffen aus der Abfallverbrennungsanlage – Rücknahme des Nachprüfungsantrags - Kostentragung- amtliche Leitsätze: Nimmt der Antragsteller den Vergabenachprüfungsantrag zurück, so hat er nach Maßgabe von § 128 Abs. 1 Satz 2 GWB i. V. m. § 13 Abs. 1 Nr. 1 Verwaltungskostengesetz die Verfahrenskosten vor der Vergabekammer zu tragen; auch eine Erstattung von [zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen] Auslagen, die die Beteiligten im Verfahren vor der Vergabekammer gehabt haben, sieht das Gesetz für den Fall, dass das Nachprüfungsverfahren durch Rücknahme des Antrags und anschließende Einstellung geendet hat, nicht vor; die Beteiligten haben diese Auslagen vielmehr jeweils selbst zu tragen.

    Vergabekammer Sachsen (Leipzig), Beschl. v. 17.12.2007 – 1/SVK/073-07 – VOB/B - Neugestaltung Mensa, Küchen- und Kleinkältetechnik – Verhandlungsverfahren nach Aufhebung – Voraussetzungen des Verhandlungsverfahrens – besondere Dringlichkeit Auswahlermessen - Dokumentation - amtliche Leitsätze: Das Verhandlungsverfahren hat, insbesondere ohne öffentliche Bekanntmachung, Ausnahmecharakter und darf nur in bestimmten, genau festgelegten Fällen zur Anwendung gelangen; die entsprechenden Ausnahmen sind eng auszulegen; die Mitgliedstaaten können weder Tatbestände für die Anwendung des Verhandlungsverfahrens schaffen, die in Richtlinie 2004/18/EG nicht vorgesehen sind, noch die ausdrücklich in diesen Richtlinien vorgesehenen Tatbestände um neue Bestimmungen ergänzen, die die Anwendung des genannten Verfahrens erleichtern; § 3 a Nr. 6 a) VOB/A erachtet in Auslegung des Art. 30 Richtlinie 2004/18/EG das Verhandlungsverfahren als zulässig ohne Öffentliche Vergabebekanntmachung, wenn bei einem Offenen Verfahren oder Nichtoffenen Verfahren keine annehmbaren Angebote abgegeben worden sind, sofern die ursprünglichen Verdingungsunterlagen nicht grundlegend geändert werden und in das Verhandlungsverfahren nur alle Bieter aus dem vorausgegangenen Verfahren einbezogen werden, die fachkundig, zuverlässig und leistungsfähig sind; beim Verhandlungsverfahren ohne öffentliche Bekanntmachung sind die Grundsätze des § 97 GWB zu beachten. § 101 Abs. 4 GWB bestimmt, dass der Auftraggeber sich an ausgewählte Unternehmen wendet; diese Auswahl steht zwar bei Durchführung des Verhandlungsverfahrens nach § 3 a Nr. 6 b) VOB/A im Ermessen des Auftragsgebers, jedoch ist diese Auswahlentscheidung ermessensfehlerfrei durchzuführen; der Grundsatz der Gleichbehandlung und der Transparenz erfordert, dass der Auftraggeber sich nach nachvollziehbaren, diskriminierungsfreien Kriterien an verschiedene Unternehmen wendet; die Entscheidung des Auftraggebers, wie viele und welche Bewerber er zur Angebotsabgabe auffordert, muss auf sachlichen und nachvollziehbaren Erwägungen beruhen; sind solche Gründe nicht ersichtlich, insbesondere weder im Rahmen eines Vergabevermerks dokumentiert noch im Verfahren dargelegt, hat der Auftraggeber sein Auswahlermessen nicht ordnungsgemäß ausgeübt; § 3 a Nr. 6 b) VOB/A dient dazu, von einer voraussichtlich mangels geeigneter Angebote erfolgslosen erneuten offenen Ausschreibung Abstand zu nehmen, um ohne öffentliche Bekanntmachung mögliche Bieter auszusuchen und auszuwählen; dem öffentlichen Auftraggeber bleibt es unbenommen, im Wege der Vergabebekanntmachung den Auftrag erneut auszuschreiben; demzufolge ist es gerade nicht die Intention der Ausnahmevorschrift des § 3 a Nr. 6 b) VOB/A einer besonderen Dringlichkeit der Auftragsvergabe Rechnung zu tragen; für den Fall der besonderen Dringlichkeit der Auftragsvergabe ist eine andere Vorschriftsalternative, nämlich die des § 3a Nr. 6 d) VOB/A einschlägig, die das Verhandlungsverfahren ohne vorherige öffentliche Bekanntmachung an andere Voraussetzungen knüpft; auch im Verhandlungsverfahren können nur Angebote in der weiteren Wertung berücksichtigt werden, wenn diese im Zeitpunkt der Angebotsabgabe die Mindestanforderungen erfüllen; auch das Verhandlungsverfahren unterliegt den wesentlichen Prinzipien des Vergaberechts, insbesondere dem Grundsatz des Wettbewerbs, der Gleichbehandlung aller Bieter und dem Transparenzgebot.; auch im Verhandlungsverfahren dürfen Nachverhandlungen nicht dazu führen, dass einem im Sinne der Leistungsbeschreibung unzureichenden Angebot durch nachträgliche Ergänzung zur Annahmefähigkeit verholfen wird; der Ausschluss eines Angebots wegen unzulässiger Mischkalkulation setzt die Feststellung voraus, dass der betroffene Bieter in seinem Angebot Preisverlagerungen, d. h. in einzelnen Positionen des Leistungsverzeichnisses Abpreisungen und an anderer Stelle kompensatorische Aufpreisungen mit dem Ergebnis vorgenommen hat, dass die in den jeweiligen Positionen angegebenen Preise von den ohne Berücksichtigung der Preisverschiebung tatsächlich geforderten Preisen abweichen.

    Vergabekammer Sachsen/Leipzig, Beschl. v. 13.06.2007 - 1 SVK/39/07 - NZBau 2008, 80 - Bildung von Unterkriterien nach Angebotsaufforderung - BAB A 14 – VOB/A - Unterkriterien nach Aufforderung zur Angebotsabgabe,nicht jedoch vor Öffnung der Angebote zulässig – Bindung an bereits bekannt gegeben Zuschlagskriterien, keine neuen Kriterien, kein Weglassen von Kriterien – Unterkriterien müssen aber noch von früheren Anforderungen gedeckt sein bzw. sich unter diese subsumieren lassen.

    Vergabekammer Sachsen/Leipzig, Beschl. v. 17.07.2007 - 1 SVK/46/07 - NZBau 2008, 80 - schwere Verfehlung als Zuverlässigkeitshindernis - § 8 Nr. 5 I c) VOB/A– früheres vertragswidriges Verhalten (vorwerfbare Lieferverzögerungen und Schlechtleistungen) – nicht ausreichend: bloße Meinungsverschiedenheiten hinsichtlich der ordnungsgemäßen Vertragserfüllung selbst dann, wenn Gegenstand eines Rechtsstreits etc.

    Vergabekammer Sachsen/Leipzig, Beschl. v. 24.05.2007 - 1-SVK/29/07 - NZBau 2008, 80 - Anforderungen an Kennzeichnung und Verwahrung vorgelegter Angebote - § 22 VOL/A – Datierung und Lochung der Angebote nach Öffnung: unterlassene Kennzeichnung nach § 22 VOL/A = gravierender Verstoß – keine Rückversetzung des Verfahrens in den Zeitpunkt der Angebotsöffnung, „denn damit können die entsprechend § 22 Nr. 3 VOL/A erforderlichen Feststellungen durch den Auftraggeber nicht mehr zweifelsfrei getroffen werden." – Verwahrung und vertrauliche Behandlung der Angebote nebst Anlagen nach § 22 Nr. 6 I S. 1 VOL/A: schwerwiegender Verstoß, wenn ein Externe die Angebote in die Betriebsräume des potentiellen Lieferanten verbringt – vor allem dann, wenn Möglichkeit der Feststellung der Identität mit den abgegebenen Angeboten fehlt.

     

  8. Vergaberecht – Literatur
  9. Bechtold, Rainer, Die Entwicklung des deutschen kartellrechts seit der 7. GWB-Novelle, NJW 2007, 3761

    Burgi, Die Bedeutung der allgemeinen Vergabegrundsätze Wettbewerb, Transparenz und Gleichbehandlung , NZBau 2008, 29

    Costa-Zahn, Lutz, Die Reform der Rechtsmittelrichtlinien , NZBau 2008, 22

    Dreher, Meinrad, Das Verhältnis von Kartellvergabe- und Zuwendungsrecht- Ausschreibungsfreiheit oder Ausschreibungspflicht bei zuwendungsmitfinanzierten In-house-Vergaben? - Teil 1, NZBau 2008, 93

    Ganten/Jagenburg/Motzke, VOB/ Teil B, 2. Aufl., 2008, Beck´scher Kommentar, Beck-Verlag

    Graef, Rechtsfragen zur Kommunikation und Informationsübermittlung im neuen Vergaberecht , NZBau 2008, 34

    Höfler, Heiko/Noll-Ehlers, Magnus, Ausschreibungspflichten bei der Änderung von Entgeltabreden im Rahmen laufender verträge, NJW 2008, 23

    Kallerhoff, Dieter, Zur Begründetheit von Rechtsschutzbegehren unterhalb der vergaberechtlichen Schwellenwerte, NZBau 2008, 97

    Kienle, Florian/Kappel, Jan, Korruption am Bau – ein Schlaglicht auf Bestechlichkeit und Bestechung m geschäftlichen Verkehr; NJW 2007, 3530

    Leinemann, Ralf, Hrsg., VOB/B, 3. Aufl., 2008, Werner Verlag

    Mager, Stefan, Vergaberecht und Gebührenrecht, 2007, Nomos Verlag

    Montag, Frank/v. Bonin, Andreas, Die Entwicklung des Europäischen Gemeinschaftsrechts bis Mitte 2007, NJW 2007, 3397

    Prieß, Hans-Joachim/Gabriel, Marc, Das Akteneinsichtsrecht im Zivilprozess als vergaberechtliches Rechtsschutzproblem, NJW 2008331

    Pünder, Hermann/Schellenerg, Martin, Hrsg., Vergabe- und Preisrecht, Lsbl., 2007, Nomos Verlag

    Reuter/Polley, ÖPP und das Neue Kommunale Finanzmanagement (NKF) NZVw 2008, 1345

    Schaller, Hans, Verdingungsordnung für Leistungen (VOL) Teile A und B, 4. Aufl., 2008, Beck Verlag

    Schmidt, Wider den Ausschlussautomatismus: Kein zwingender Ausschluss einer Bietergemeinschaft bei Insolvenz eines Mitgliedsunternehmens , NZBau 2008, 41

    Summann, Katharina, Vergabegrundsätze und Vergabeverfahren im Rechtsvergleich Deutschland-USA, 2007, Nomos Verlag

    Ziekow, Jan/Siegel, Thorsten, Flexibilisierung des Vergabeverfahrens? Evaluation des Zweiten Modellversuchs „Befreiung von Vorschriften der VOB/A erster Abschnitt" des Landes Nordrhein-Westfalen, 2007, Nomos Verlag

     

  10. Baurecht – Entscheidungen
  11. BAG, Urt. v. 26.09.2007 - 10 AZR 415/06 - NZBau 2008, 50 - Keine Baugewerblichkeit von Schacht- und Tunnelbauarbeiten – zum Bergbau und damit zur Urproduktion gehörig- § 1 III S. 2 AentG, Tarifvertrag über das Sozialkassenverfahren im Baugewerbe

    BGH, Urt. v. 22.11.2007 - VII ZR 83/05 - Abrechnung frei gekündigter Bauverträge nach § 649 Satz 2 bzw. § 8 Nr. 1 Abs. 2 VOB/B hinsichtlich der Vergütung für nicht erbrachte Leistungen (abzüglich ersparter Aufwendungen) – keine Mehrwertsteuerberechnung durch Unternehmer (vgl. EuGH, Urt. v.18.07.2007 - Rs. C-277/05 - zur Auslegung der 6. Umsatzsteuerrichtlinie: danach kann die Bemessungsgrundlage für die Umsatzsteuer nur das Entgelt für die bis zur Kündigung erbrachten Werkleistungen sein. Wenn die Vergütung auf die nicht erbrachten Leistungen entfällt, hat sie nur Entschädigungscharakterund scheidet als Bemessungsgrundlage für die Umsatzsteuer aus).BGH, Urt. v. 11.10.2007 - VII ZR 143/06 - NZBau 2008, 66 - Unzureichende Berücksichtigung des Parteivortrags über Architektenauftrag -

    BGH, Urt. v. 22.11.2007 - VII ZR 130/06 – Geltendmachung von überzahltem Honorar durch Auftraggeber gegen Architekt nach Prüfung und Schlußzahlung:Anspruch aus § 812 BGB - Darlegungs- und Beweislast für Überzahlung: Auftraggeber

    BGH, Urt. v. 08.11.2007 - VII ZR 183/05 – NZBau 2008, 109 - Vereinbarte Beschaffenheit der an Blockheizkraftwerk angeschlossenen Heizung – § 633 I S. 1 BGB - §§ 13 Nr. 3, 4 Nr. 3 VOB/B Mängelhaftung – Prüfungs- und Hinweispflicht- Leitsatz: a) Auch nach der Änderung des § 633 BGB durch das Gesetz zur Modernisierung des Schuldrechts entspricht ein Werk nicht der vereinbarten Beschaffenheit, wenn es nicht die vereinbarte Funktionstauglichkeit aufweist. b) Beruht der Mangel der Funktionstauglichkeit auf einer unzureichenden Vorleistung eines anderen Unternehmers, wird der Unternehmer auch nach dem durch das Gesetz zur Modernisierung des Schuldrechts geänderten Werkvertragsrecht von der Mängelhaftung frei, wenn er seine Prüfungs- und Hinweispflicht erfüllt hat. c) Der Unternehmer trägt die Darlegungs- und Beweislast für die Erfüllung der Prüfungs- und Hinweispflicht. d) Zur Mängelhaftung des Unternehmers für eine Heizungsanlage, die deshalb nicht funktioniert, weil das von einem anderen Unternehmer errichtete Blockheizkraftwerk keine ausreichende Wärme erzeugt. – Hinweis: Die BGH-Entscheidung klärt einerseits. Andererseits ist sie auch nicht überraschend. Ein Unternehmer, der auf der Basis eines Vorunternehmers Leistungen erbringt, hat diese zu prüfen oder aber Bedenken gegen diese Leistungen zu äußern. Die Erfüllung der Prüfungs- und Hinweispflicht befreit den Unternehmer von der Haftung. Unterlässt er Prüfung und Hinweis, so trifft ihn die Mängelhaftung, wenn die Leistung – auch infolge der Vorleistung eines anderen Unternehmers – mangelhaft ist. Welche Prüfungs- und Hinweispflichten zu erfüllen sind, folgt aus den Umständen des Einzelfalls (BGH, aaO). Das führt natürlich für den Besteller in solchen Konstellationen zu einer vorteilhaften Lage. Allerdings hat dies den Nachteil, dass der Unternehmer vielfach seine Bedenkenanzeige in jedem Fall oder in vielen Fällen prophylaktisch mit gleichzeitiger Behinderungs- und Unterbrechungsanzeige anbringen wird.

    BGH, Urt. v. 25.10.2007 - VII ZR 205/06 – NZBau 2008, 113 - Verjährungsfristbeginn nach neuem Recht bei Mängelarglist – Wohnung mit Dachgeschoß-Spitzboden– keine Nutzung des Spitzbodens zu Wohnzwecken – Mangelhaftigkeit nach § 633 I BGB a. F. – Arglist i. S. d. § 638 I BGB a.F. – „Arglistig verschweigt, wer sich bewusst ist, dass ein bestimmter Umstand für die Entschließung seines Vertragspartners erheblich ist, nach Treu und Glauben diesen Umstand mitzuteilen verpflichtet ist, und ihn nicht offenbart…" - Anwendung der Übergangsvorschrift für die Verjährungsfrist des §§ 195, 199 I Nr. 2 BGB.

    BGH, Urt. v. 15.10.2007 - II ZR 136/06 – NZBau 2008, 121 - Planungshaftung und Ausgleichsanspruch in Architektenprojektgesellschaft- „Omnibusbahnhof Montabaur" – Projektgemeinschaft – Ausgleichsanspruch nach § 426 I S. 1 BGB - Freistellungsansprüche gegen Gesellschafter

    BGH, Urt. v. 11.10.2007 - VII ZR 235/05 - NZBau 2008, 58 - Wirksame Vorausabtretung der Bauträgerforderung an finanzierende Bank- Leitsatz: Die sicherungshalber erfolgende Vorausabtretung der dem Bauträger gegen einen Erwerber zustehenden Vergütungsforderung an die finanzierende Bank ist grundsätzlich nicht wegen eines Verstoßes gegen §3 4 I Nr. 2, 6 I i. V. m. § 12 MaBV, 134 BGB unwirksam.

    BGH, Urt. v. 11.10.2007 - VII ZR 25/06 - NZBau 2008, 65 - Architektenhonorar bei den Höchstsatz überschreitender Vereinbarung– keine Nichtigkeit insgesamt - §§ 134 BGB, 4 III HOAI

    BGH, Urt. v. 11.10.2007 - VII ZR 99/06 - Gewährleistungsverjährung bei Organisationspflichtverletzung des Nachunternehmers - NZBau 2008, 60 NJW 2008, 145 , m. Am. V. Kapellmann - §§ 638 BGB a.F., 278 BGB – Einsturz einer Halle infolge unzureichender Statik– Voraussetzungen der Arglist (nicht erfüllt) – „Ein Werkunternehmer, der ein Bauwerk arbeitsteilig herstellen lässt, muss die organisatorischen Voraussetzungen schaffen, um sachgerecht beurteilen zu können, ob dieses bei Ablieferung mangelfrei ist. Unterlässt er dies, verjähren Gewährleistungsansprüche des Bestellers erst nach dreißig Jahren, wenn der Mangel bei richtiger Organisation entdeckt worden wäre...... keine vertragliche Verbindlichkeit gegenüber dem Besteller. Sie ist vielmehr eine Obliegenheit, deren Verletzung zu einer für den Unternehmer nachteiligen Verjährung führt….." – Hinweis: Obliegenheitsverletzungen – Verletzung von Nebenpflichten – sind nunmehr in den §§ 241 II, 280, 282, 324 BGB geregelt (Verjährungsfrist nach den §§ 195 ff BGB – 3 Jahre etc.)

    BGH, Urt. v. 27.09.2007 - VII ZR 198/06 - NZBau 2008, 57 - Ausreichend substanziiertes Bestreiten der Behauptung eines Pauschalpreisvertrags,sofern bereits in der Klagerwiderung Nichtfälligkeit der Werklohnforderung vorgetragen, „da es bei einem Einheitspreisvertrag der Angabe der prüffähigen Massen bedürfe" (aus Leitsatz

    BGH., Urt. v. 27.09.2007 - VII ZR 80/05 – NZBau 2008, 55 - Kein Vorbehaltsurteil bei Werklohnaufrechnung gegen Mängelbeseitigungskosten- §§ 302 I ZPO, 648a BGB -

    BGH, Urt. v. 18.09.2007 - XI ZR 211/06 - NZBau 2008, 52 - Sachverständigengutachten ausselbstständigem Beweisverfahren kein Beweismittel im Urkundenprozess - § 592 ZPO

    BGH, Urt. v. 18.09.2007 - XI ZR 447/06 - NZBau 2008, 62 - Kein Verjährungsverzicht gegenüber dem Bürgen –

    BGH 24.10.2007 - 1 StR 160/07 - NZBau 2008, 62 - Nichtabführung von Sozialversicherungsbeiträgen bei Entsendebescheinigungauf Grund bilateralen Abkommens –

    KG Berlin, Urt. v. 05.10.2007 - 21 U 52/07 – Anspruch auf Mehrvergütung bei verspätetem Zuschlag - Leitsatz: Wegen des besonderen Verhältnisses zwischen Bauherrn und Bauunternehmer besteht eine Verpflichtung des Bauherrn, einer Preisanpassung zuzustimmen, soweit diese durch Änderungen der Materialkosten verursacht ist, die auf Verzögerungen des Vergabeverfahrens durch ein Nachprüfungsverfahren zurückzuführen ist.– Hinweis:Diese Entscheidung entspricht der h. M. in Rechtsprechung und Literatur.

    OLG Celle, Urt. v. 10.05.2007 - 5 U 164/04 – NZBau 2008, 120 (Ls.) - Großer Schadensersatz nach Rückgängigmachung eines Erwerbs einer Eigentumswohnung - § 635 BGB a. F.– AGB-Klausel mit Verweisung auf den bauträger wegen der Mängelhaftung steht nicht entgegen.

    OLG Hamm, Urt. v. 30.11.2006 - 21 U 80/06 – NZBau 2008, 118 - Nichtidentität von Besteller und Eigentümer bei Bauhandwerkersicherungshypothek- §§ 648, 242 BGB – GmbH und nicht Grundstückseigentümer (wirtschaftliches Beherrschungsverhältnis und wirtschaftlicher Vorteil aus dem Erbringen der Gegenleistung).

    OLG Dresden, Urt. v. 18.10.2007 - 12 U 1498/07 – Abweichung von der VOB/B ohne Vereinbarung als Ganzes – Gewährleistungsbürgschaft – Inhaltskontrolle – Unangemessenheit nach § 307 BGB - § 17 Nr. 8 Satz 2 VOB/B a.F.- Leitsatz: 1. § 17 Nr. 8 Satz 2 VOB/B a.F. ist bei isolierter Inhaltskontrolle, die nach neuer BGH-Rechtsprechung bei jeglicher Abweichung von der VOB/B als Ganzes zu erfolgen hat, wegen unangemessener Benachteiligung des Auftragnehmers unwirksam. 2. Dies hat zur Folge, dass eine Gewährleistungsbürgschaft für verjährte Mängelansprüche auch dann nicht mehr in Anspruch genommen werden kann, wenn entsprechend der Rechtsprechung des BGH aus 1993 eine Mängelrüge zu unverjährter Zeit erfolgt ist.

    OLG Karlsruhe, Urt. v. 27.09.2007 - 9 U 55/07 – NZBau 2008,123 - Hemmung der Verjährung bei Architektenhaftung - § 204 I Nr. 7 BGB – Zustellung i. S. d. § 204 I Nr. 7 BGB nicht notwendig eine förmliche Zustellung,ausreichend zugegangen Bekanntgabe des Antrags auf Durchführung eines selbständigen Beweisverfahrens

    OLG Naumburg, Urt. v. 07.08.2007 - 9 U 53/07 - NZBau 2008, 62 - Beweisverwertung nach verfahrensfehlerhafter Entscheidung über Sachverständigenablehnung– Entscheidung über Ablehnung des Sachverständigen nicht durch Beschluss, sondern in erstinstanzlichem Urteil – Voraussetzungen der Verwertung des Beweisergebnisses

    OLG Rostock, Urt. v. 13.09.2007 - 7 U 128/05 – NZBau 2008, 116 - Einheitspreisherabsetzung wegen unerwartet einfacherer Fassadendemontage- § 645 BGB in entsprechender Anwendung – Ausschluss der allgemeinen Unmöglichkeitsregeln – Abrechnungsmodalitäten im Einzelnen.

    OLG Saarbrücken, Urt. v. 03.04.2007 - 4 U 587/05-226 – NZBau 2008, 124 - Architektenhaftung wegen Unterlassung des Vertragsstrafenvorbehalts - §§ 631, positive Vertragsverletzung, §§ 5, 11 Nr. 4 VOB/B– trotz Aufforderung des Bauherrn keine Inverzugsetzung des Auftragnehmers bzw. Erklärung des Vertragsstrafenvorbehalts bei Abnahme – kein hälftiges Mitverschulden des Bauherrn nach § 254 BGB

    OLG Schleswig, Urt. v. 12.01.2007 - 1 U 104/06 - NZBau 2008, 67 - Honorarfälligkeit für Architektenvorentwurf bei Zustimmung der Gemeinde– Rathauserweiterung - § 631 BGB – Honorarfälligkeit für die Bearbeitung eines Vorentwurfs zur Rathauserweiterung

    LG Bonn, Urt. v. 28.03.2007 - 1 O 259/05 – NZBau 2008, 120 (Ls.) - Abbruchkosten als Werkvertragsbestandteil

    LG Dessau-Roßlau, Urt. v. 05.12.2007 - 2 O 807/07 – Zuständigkeit bei Streitigkeiten mit öffentlichem Auftraggeber - Leitsatz: Der Gerichtsstand für Streitigkeiten aus einem Vertrag mit einem öffentlichen Auftraggeber bestimmt sich gemäß § 18 Nr. 1 VOB/B ausschließlich nach dem Sitz der für die Prozessvertretung des Auftraggebers zuständigen Stelle. Der Erfüllungsort ist deshalb nicht maßgeblich.

     

  12. Baurecht – Literatur
  13. Brück, Wolfgang/Reichelt, Andreas, Die Entwicklung des privaten Baurechts (BGB und VOB/B) seit 2005, NJW 2008, 195

    Driehaus, Hans-Joachim, Erschließungs- und Ausbaubeiträge, 8. Aufl., 2007, Beck Verlag

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    Anlage – Entscheidungen
      1. 1. BGH, Urt. v. 18. September 2007 - X ZR 89/04 - NZBau 2008, 137 - Neubau Altenheim - § 25 Nr. 1 Abs. 1 Buchst. b VOB/A - fehlendes Nachunternehmerverzeichnis - zwingender Ausschluss
      2. 2. BGH, Urt. v. 8. November 2007 - VII ZR 183/05 - NZBau 2008, 109 - Mangelbegriff- mangelhafte Vorunternehmerleistung - Prüfungs- und Hinweispflichten -
      3. 3. Vergabekammer Bund, Beschl. v. 9.1.2008 - VK 3 - 145/07 - www.bundeskartellamt.de - gesetzliche Krankenkasse öffentlicher Auftraggeber - Anrufung der Vergabekammer infolge angenommener Unmöglichkeit der Abgabe eines Angebots wegen Anforderungen der Vergabestelle
      4. BGH, Urt. v. 18. September 2007 - X ZR 89/04 – NZBau 2008, 137 – Neubau Altenheim - § 25 Nr. 1 Abs. 1 Buchst. b VOB/A – fehlendes Nachunternehmerverzeichnis - zwingender Ausschluss nach § 25 Nr. 1 I b) VOB/A - Leitsatz: Werden in den Ausschreibungsunterlagen Erklärungen zu den Leistungen, die der Bieter durch Nachunternehmer erbringen lassen will, gefordert, so ist ein Angebot, das diese Erklärungen nicht enthält, von der Wertung der Angebote nach § 25 Nr. 1 Abs. 1 Buchst. b VOB/A auszuschließen.
          1. – Entscheidung - Tatbestand: 1 Die Beklagte schrieb 1997 den Neubau eines Alten- und Pflegeheims auf der Grundlage der VOB/A aus. Der klagende Insolvenzverwalter nimmt die Beklagte auf Ersatz des der Gemeinschuldnerin durch die anderweitige Erteilung des Zuschlags entgangenen Gewinns in Anspruch, weil die Gemeinschuldnerin bei der Erteilung des Zuschlags vergaberechtswidrig übergangen worden sei. 2 Die interessierten Unternehmen erhielten von der Beklagten das Angebotsformular "EMV (B) Ang". Dieses enthält eingangs eine Aufzählung von Anlagen, unter denen sich auch ein "Verzeichnis über Art und Umfang der von Nachunternehmen auszuführenden Leistungen (vgl. Bewerbungsbedingungen Nr. 7)" befindet. Diese Anlage ist - im Unterschied zu anderen in der Aufzählung genannten Anlagen - von der Vergabestelle nicht durch ein Kreuz in dem dafür vorgesehenen Kästchen gekennzeichnet worden. Unter Nr. 6 des Angebotsformulars kann durch Ankreuzen seitens des Bieters erklärt werden, ob die Leistungen im eigenen Betrieb ausgeführt werden, ob die in der beigefügten Liste aufgeführten Leistungen an Nachunternehmer übertragen werden, obwohl der Betrieb des Bieters auf diese Leistungen eingerichtet ist, oder ob die in der beigefügten Liste aufgeführten Leistungen an Nachunternehmer übertragen werden, weil der Betrieb des Bieters auf diese Leistungen nicht eingerichtet ist. In den Bewerbungsbedingungen, die den interessierten Unter-nehmen mit den Ausschreibungsunterlagen ausgehändigt wurden, heißt es unter Nr. 7:
        "Nachunternehmer
            Beabsichtigt der Bieter, Teile der Leistung von Nachunternehmern aus-führen zu lassen, muss er in seinem Angebot Art und Umfang der durch Nachunternehmer auszuführenden Leistungen angeben und die vorgesehenen Nachunternehmer benennen."
        3 Die Gemeinschuldnerin hat in ihrem Angebot keines der Kästchen vor den Erklärungen unter Nr. 6 des Angebotsformulars angekreuzt. Eine Liste, in welcher die von Nachunternehmern auszuführenden Leistungen aufgeführt und die Nachunternehmer namentlich benannt werden, war dem Angebot nicht beigefügt. In einem späteren Gespräch erklärte die Gemeinschuldnerin, den Rohbau selbst ausführen und im Übrigen vorwiegend Subunternehmer aus der Region
            einschalten zu wollen. Den Zuschlag hat nicht die Gemeinschuldnerin erhalten, sondern die B. GmbH. 4 Das Landgericht hat die Klage dem Grunde nach für gerechtfertigt erachtet. Auf die Berufung der Beklagten hat das Berufungsgericht das Urteil des Landgerichts abgeändert und die Klage abgewiesen. Hiergegen richtet sich die vom Senat zugelassene Revision des Klägers, der die Beklagte entgegengetreten ist. Entscheidungsgründe: 5 Die zulässige Revision bleibt ohne Erfolg. 6 I. Das Berufungsgericht hat das Schadensersatzbegehren des Klägers schon deshalb für unbegründet gehalten, weil das Angebot der jetzigen Gemeinschuldnerin nach § 25 Nr. 1 Abs. 1 b VOB/A von der Wertung der Angebote hätte ausgeschlossen werden müssen, nachdem die ausdrücklich geforderten Angaben über Art und Umfang der durch Nachunternehmer auszuführenden Leistungen nicht erfolgt seien. Bereits nach Nr. 6 des Angebotsformulars seien Angaben dazu zu machen gewesen, ob die Leistungen im eigenen Betrieb ausgeführt werden oder welche Leistungen Nachunternehmern übertragen werden sollten, obwohl oder weil der Betrieb auf die-se Leistungen eingerichtet oder nicht eingerichtet sei. Des weiteren sei in den Bewerbungsbedingungen, die den Ausschreibungsunterlagen beilagen, ausdrücklich gefordert, dass der Bewerber, der beabsichtige, Teile der Leistung von Nachunternehmern ausführen zu lassen, in seinem Angebot Art und Umfang der durch Nachunternehmer auszuführenden Leistungen angeben und die vorgesehenen Nachunternehmer benennen müsse. Diesen eindeutigen Vorgaben habe das Angebot der Gemeinschuldnerin nicht entsprochen. Angaben zu Nachunternehmern habe diese überhaupt nicht gemacht. Wettbewerbsrelevant sei insofern nicht nur, dass Teile der Leistung nicht vom Bieter selbst erbracht werden sollten; entscheidend für die Auswahlentscheidung sei auch, welche Leistungen welcher Nachunternehmer erbringen solle und welche Leistungen der Bieter in welchem Umfang selbst ausführen wolle. Selbst wenn die B. GmbH zu Unrecht den Zuschlag erhalten habe, ergebe sich daraus ein Anspruch auf Schadensersatz mangels eigenen zuschlagsfähigen Angebots der Gemeinschuldnerin nicht. 7 II. Dagegen wendet sich die Revision ohne Erfolg. 8
        1. Das Berufungsgericht ist zutreffend davon ausgegangen, dass eine Ersatzpflicht des öffentlichen Auftraggebers aus culpa in contrahendo (c.i.c.) nach der Rechtsprechung des Senats ihren Grund in der Verletzung des Vertrauens der Bieter oder Bewerber darauf hat, dass das Vergabeverfahren nach den einschlägigen Vorschriften des Vergaberechts abgewickelt wird
            (BGHZ 139, 280, 283; Sen.Urt. v. 26.10.1999 - X ZR 30/98, NJW 2000, 661; Sen.Urt. v. 1.8.2006 - X ZR 146/03, VergabeR 2007, 93).
        Dabei setzt der geltend gemachte, auf das positive Interesse gerichtete Schadensersatzanspruch voraus, dass das Vergabeverfahren an einem Vergabefehler leidet, der Zuschlag einem Dritten tatsächlich erteilt worden ist und der Schadensersatz begehrende Bieter den Zuschlag hätte erhalten müssen
            (BGHZ 139, 259, 272; Sen.Urt. v. 5.11.2002 - X ZR 232/00, VergabeR 2003, 163; Sen.Urt. v. 16.12.2003 - X ZR 282/02, VergabeR 2004, 480; Sen.Urt. v. 3.6.2004 - X ZR 30/03, VergabeR 2004, 813).
        An der zuletzt genannten Voraussetzung fehlt es, wenn das Angebot des Schadensersatz begehrenden Bieters zwingend von der Wertung der Angebote auszuschließen war
            (Sen.Urt. v. 8.9.1998 - X ZR 85/97, NJW 1998, 3634 unter II.; Sen.Urt. v. 7.6.2005 - X ZR 19/02, VergabeR 2005, 617). 9
        2. Das Berufungsgericht ist weiter in Übereinstimmung mit der Rechtsprechung des Senats davon ausgegangen, dass der öffentliche Auftraggeber ein Angebot, das die in zumutbarer Weise vom Bieter "geforderten Erklärungen" (§ 21 Nr. 1 Abs. 1 VOB/A in der bis 2006 geltenden Fassung, § 21 Nr. 1 Abs. 2 Satz 5 VOB/A Ausgabe 2006) nicht enthält, zwingend von der Wertung der Angebote auszuschließen hat
            (§ 25 Nr. 1 Abs. 1 Buchst. b VOL/A), damit die gebotene Gleichbehandlung aller Bieter in einem transparenten Vergabeverfahren gewährleistet ist (BGHZ 154, 32, 45; BGHZ 159, 186, 192). 10
        a) Entgegen der Auffassung der Revision sind unter "Erklärungen" nicht nur solche Angaben zu verstehen, die die ausgeschriebenen Leistungspositionen selbst betreffen. Wie der Senat bereits entschieden hat, gehören zu den "Erklärungen" auch sonstige Erklärungen wie Angaben nach den Formblättern EFB-Preis (Sen.Urt. v. 7.6.2005 - X ZR 19/02, VergabeR 2005, 617), die Vorlage von Mustern (Sen.Beschl. v. 26.9.2006 - X ZB 14/06 zu § 25 Nr. 1 Abs. 2 a VOL/A, BGHZ 169, 131), aber auch Angaben dazu, welche Leistungen der Bieter nicht selbst erbringen, sondern durch Nachunternehmer erbringen lassen will (Sen.Beschl. v. 16.3.2004 - X ZR 23/03, nicht im Druck veröffentlicht).
            11 b) Die Revision kann auch mit ihrer Auffassung nicht durchdringen, die Ausschreibungsunterlagen seien hinsichtlich der Forderung nach Angabe der durch Nachunternehmer zu erbringenden Leistungen widersprüchlich, diese Angaben seien daher nicht gefordert gewesen.
        12 Das Berufungsgericht hat aus Nr. 6 des den interessierten Unternehmen übermittelten Auftragsformulars hergeleitet, dass von den Bietern die verschiedenen in dieser Nummer aufgeführten Erklärungen gefordert werden, nämlich ob der Bieter die ausgeschriebenen Leistungen im eigenen Betrieb ausführt, ob er Leistungen durch Nachunternehmer ausführen lässt, obwohl sein Betrieb auf diese Leistungen eingerichtet ist, und ob er Leistungen durch Nachunternehmer ausführen lässt, weil sein Betrieb auf diese Leistungen nicht eingerichtet ist, wobei im zweiten und dritten Fall die durch Nachunternehmer zu erbringenden Leistungen "in der beigefügten Liste" aufzuführen sind.
            Das ist eine mögliche, wenn nicht sogar die naheliegende Auslegung dieses Teils des Auftragsformulars. Aus dem Umstand, dass nach den Feststellungen im Tatbestand des Berufungsurteils die Anlage "Verzeichnis über Art und Umfang der von Nachunternehmern auszuführenden Leistungen (vgl. Bewerbungsbedingungen Nr. 7)" nicht angekreuzt und die Anlage den Ausschreibungsunterlagen auch nicht beigefügt war, lässt sich allenfalls ableiten, dass dann, wenn die ausgeschriebenen Leistungen nicht im eigenen Betrieb des Bieters ausgeführt werden, die erste geforderte Erklärung also nicht abgegeben werden kann, entweder das "Verzeichnis über Art und Umfang der von Nachunternehmern auszuführenden Leistungen (vgl. Bewerbungsbedingungen Nr. 7)" anzufordern oder die in der zweiten und dritten Frage nach Nr. 6 des Angebotsformulars geforderte Liste über die von Nachunternehmern ausgeführten Leistungen vom Bieter selbst zu erstellen und dem Angebot beizufügen ist.
        Aus dem genannten Umstand ergibt sich daher weder ein Widerspruch in den Ausschreibungsunterlagen noch lässt sich aus ihm ableiten, die fraglichen Erklärungen seien nicht gefordert. Rügen, dass im Übrigen für das Verständnis und die Auslegung der Ausschreibungsunterlagen wesentlicher Streitstoff übergangen sei, werden von der Revision nicht erhoben.
            13 3. Eine Nachholung der nach den Ausschreibungsunterlagen mit dem Angebot abzugebenden Erklärungen darüber, welche Leistungen der Bieter selbst ausführt und welche durch Nachunternehmer ausgeführt werden, in einem
        Aufklärungsgespräch
            nach § 24 VOB/A kam entgegen der Auffassung der Revision nicht in Betracht. Ein transparentes und die Bieter gleich behandelndes Vergabeverfahren ist nur zu erreichen, wenn lediglich in jeder Hinsicht vergleichbare Angebote gewertet werden.
        Dies erfordert beispielsweise, dass hinsichtlich jeder Position der Leistungsbeschreibung alle zur Kennzeichnung der insoweit angebotenen Leistung geeigneten Parameter bekannt sind, deren Angabe den Bieter nicht unzumutbar belastet und die ausweislich der Ausschreibungsunterlagen gefordert waren, so dass sie als Umstände ausgewiesen sind, die für die Vergabeentscheidung relevant sein sollen; der Ausschlusstatbestand ist nicht erst dann gegeben, wenn das betreffende Angebot wegen fehlender Angaben im Ergebnis nicht mit anderen Angeboten verglichen werden kann
            (BGHZ 154, 32, 45; 159, 186, 192). Deshalb ist die Berücksichtigung einer späteren Änderung oder Ausgestaltung der Gebote nach § 23 Nr. 1 VOB/A ausgeschlossen. Eine solche ist immer dann gegeben, wenn sich die nachträgliche Erklärung nicht lediglich auf die inhaltliche Klärung eines an sich festgelegten Gebotes beschränkt (vgl. § 24 VOB/A, vgl. Sen.Urt. v. 26.10.1999 - X ZR 30/98, NJW 2000, 661). An der notwendigen Festlegung fehlte es hier, weil offen geblieben ist, welche Leistungen angebotsgemäß durch Nachunternehmer auszuführen sind.
        Auch fehlende Angaben der hier fraglichen Art können mithin vom Bieter nicht nachgeholt werden (vgl. auch Kratzenberg in Ingenstau/Korbion, VOB, 16. Aufl., § 24 VOB/A Rdn. 7).
            14 4. Da das Angebot der jetzigen Gemeinschuldnerin wegen der fehlenden Erklärungen zu den von Nachunternehmern zu erbringenden Leistungen zwingend von der Wertung auszuschließen war, hat das angefochtene Urteil schon aus diesem Grunde Bestand. Auf die Frage, ob das Angebot auch deshalb von der Wertung aus-zuschließen war, weil die Nachunternehmer mit dem Angebot nicht namentlich benannt worden sind, kommt es deshalb nicht an. 15 III. Die Revision ist danach mit der Kostenfolge aus § 97 ZPO zurückzuweisen.
      5. BGH, Urt. v. 8. November 2007 - VII ZR 183/05 – NZBau 2008, 109 – Mangelbegriff- mangelhafte Vorunternehmerleistung - Prüfungs- und Hinweispflichten - §§ 4 Nr. 3, 13 Nr. 1 VOB/B - § 633 Abs. 2 Satz 1 BGB – Leitsätze: a) Auch nach der Änderung des § 633 BGB durch das Gesetz zur Modernisierung des Schuldrechts entspricht ein Werk nicht der vereinbarten Beschaffenheit, wenn es nicht die vereinbarte Funktionstauglichkeit aufweist. b) Beruht der Mangel der Funktionstauglichkeit auf einer unzureichenden Vorleistung eines anderen Unternehmers, wird der Unternehmer auch nach dem durch das Gesetz zur Modernisierung des Schuldrechts geänderten Werkvertragsrecht von der Mängelhaftung frei, wenn er seine Prüfungs- und Hinweispflicht erfüllt hat. c) Der Unternehmer trägt die Darlegungs- und Beweislast für die Erfüllung der Prüfungs- und Hinweispflicht. d) Zur Mängelhaftung des Unternehmers für eine Heizungsanlage, die deshalb nicht funktioniert, weil das von einem anderen Unternehmer errichtete Blockheizkraftwerk keine ausreichende Wärme erzeugt.
          1. -
        Tatbestand:
            1 Die Klägerin nimmt den Beklagten auf Zahlung restlichen Werklohns für den Einbau einer Heizungsanlage in Anspruch. Mit der Widerklage verlangt der Beklagte Rückzahlung des bereits gezahlten Werklohns. 2 Der Beklagte bewohnt das Forsthaus D., das nicht an das öffentliche Stromnetz angeschlossen ist. Er beabsichtigte im Jahre 2002 die Errichtung eines Blockheizkraftwerkes, das den gesamten Strom- und gleichzeitig auch den Wärme- und Warmwasserbedarf des Forsthauses decken sollte. Er wandte sich an die G. GmbH, die ihm ein Angebot über die Errichtung eines Blockheizkraftwerkes mit einer thermischen Leistung von 30 kW unterbreitete. Auf Veranlassung der G. GmbH wurde die Klägerin hinzugezogen, die ein Angebot über die Errichtung einer Heizungsanlage (Pufferspeicher, Rohrleitungen, Verteiler, Armaturen, Warmwasserbereiter, Heizkörper, Wärmedämmung) und deren Anschluss an das Blockheizkraftwerk abgab. Die Klägerin errechnete den Wärme-bedarf des Forsthauses mit 25 kW. Der Beklagte beauftragte im Oktober 2002 die G. GmbH mit der Errichtung eines Blockheizkraftwerkes, das eine thermische Leistung von 12 kW hatte. Dieses Blockheizkraftwerk ist errichtet worden. 3 Der Beklagte beauftragte im November 2002 die Klägerin mit der Errichtung der Heizungsanlage. Deren Abnahme lehnte er wegen verschiedener behaupteter Mängel ab und auch deshalb, weil das Forsthaus nicht ausreichend erwärmt werde. Im Laufe des Rechtsstreits hat sich gezeigt, dass die Beheizung des Forsthauses allein durch ein Blockheizkraftwerk auch dann nicht möglich ist, wenn dieses eine höhere thermische Leistung erbringen kann. Denn der dazu notwendige Stromverbrauch wird nicht abgerufen. Der Beklagte legt der Klägerin u.a. fehlende Aufklärung darüber und über die unzureichende thermische Leistung zur Last. Er erklärte den Rücktritt vom Vertrag. Auch gegenüber der G. GmbH rügte der Beklagte, die Leistung sei nicht vertragsgemäß. Nach seiner Darstellung ist ihm infolge fehlender Aufklärung durch die G. GmbH nicht bewusst gewesen, dass das Blockheizkraftwerk mit einer niedrigeren Leistung ausgelegt ist, als sie ursprünglich angeboten worden war, und es mangels aus-reichender Stromabnahme nicht in der Lage ist, den Wärme- und Warmwasserbedarf des Forsthauses zu decken. 4 Die Klägerin, die die Abnahmeverweigerung und den Rücktritt für unberechtigt hält, macht mit der Klage restlichen Werklohn von 10.152,68 € geltend. Der Beklagte verlangt mit der Widerklage Rückzahlung des von ihm bereits gezahlten Werklohns von 19.280,00 €. 5 Das Landgericht hat den Beklagten antragsgemäß verurteilt und die Widerklage abgewiesen. Auf die Berufung des Beklagten hat das Berufungsgericht die Klage als derzeit unbegründet abgewiesen und im Übrigen die Berufung zurückgewiesen. Mit der vom Senat zugelassenen Revision verfolgt der Beklagte die zweitinstanzlichen Anträge. Die Klägerin hat Anschlussrevision mit dem Ziel einer Verurteilung des Beklagten zur Zahlung eingelegt.
        Entscheidungsgründe:
            6 Die Revision des Beklagten und die Anschlussrevision der Klägerin führen zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht. I. 7 Das Berufungsgericht hält den Rücktritt des Beklagten unter Bezugnahme auf das landgerichtliche Urteil für unbegründet. Das Landgericht hatte aus-geführt, die Leistung der Klägerin sei mangelfrei. Der Klägerin könne nicht an-gelastet werden, dass das Blockheizkraftwerk keine ausreichende Wärme erzeuge. Der Beklagte habe auch kein Rücktrittsrecht wegen unterlassenen Hinweises auf die Unterdimensionierung des Blockheizkraftwerkes. Anwendbar sei nicht § 323 BGB, sondern § 324 BGB, denn eine Hinweispflichtverletzung sei als Verletzung einer Verhaltenspflicht im Sinne von § 241 Abs. 2 BGB einzuordnen. Die Klägerin habe eine Hinweispflicht jedoch nicht verletzt. Sie habe sich mit der G. GmbH dahin abgestimmt, dass ein Wärmebedarf von 25 kW zu decken gewesen sei. Sie habe darauf vertrauen dürfen, dass der Beklagte kein Kraftwerk in Auftrag geben werde, das die erforderliche Heizleistung nicht bereitstellen könne. 8 Das Berufungsgericht fügt dem hinzu, die Klägerin hafte nicht für das Konzept der gesamten Blockheizkraftwerksanlage und deren Mangelfreiheit und Tauglichkeit. Die Klägerin habe nur für Mängel der von ihr selbst zugesagten Leistung einzustehen. Es sei davon auszugehen, dass die Klägerin Hinweispflichten nicht verletzt habe. Die Mangelhaftigkeit des Blockheizkraftwerks folge aus dem zu geringen Strombedarf des Beklagten; wegen zu geringer Stromabnahme produziere die Anlage keine ausreichende Abwärme für Heizung und Warmwasser. Nach Einschätzung der Sachverständigen seien die zur Beurteilung einer Kraft-Wärme-Koppelungsanlage erforderlichen Sonderkenntnisse bei einer Fachfirma für Heizung und Sanitär nicht standardmäßig voraus-zusetzen und habe die Klägerin nicht erkennen können, wie viel Bedarf an elektrischer Energie im Anwesen des Beklagten bestanden habe. Somit habe der Beklagte nicht den ihm obliegenden Beweis geführt, dass die Klägerin das Anlagenkonzept überblickt habe und Bedenken hätte anmelden müssen. Da nach der Beweisaufnahme offengeblieben sei, ob die Klägerin sich auf die Tauglichkeit des Konzepts habe verlassen dürfen, könne ihr nicht zum Vorwurf gemacht werden, dass sie weder eine genaue Erläuterung des Konzepts noch die Einschaltung eines Fachplaners verlangt und den Beklagten nicht darauf hingewiesen habe, dass die vorgesehene Anlage nicht seinen Bedarf decken würde. 9 Die Klage auf Zahlung des Werklohns sei als derzeit unbegründet abzuweisen, weil die Klägerin bisher keinen tauglichen Anschluss an eine Heizquelle hergestellt habe und der Beklagte zur Abnahme des Werkes nicht verpflichtet sei. Das vorgesehene Blockheizkraftwerk sei unbrauchbar, so dass der Beklag-e eine andere Energiequelle installieren müsse, damit die Klägerin ihre Vertragsleistung erbringen könne. Die Klägerin müsse die Voraussetzungen für die Abnahme des Werkes schaffen bzw. dafür sorgen, dass sich der Beklagte so behandeln lassen müsse, als habe er ihr Werk abgenommen. Danach könne festgestellt werden, inwieweit die verlangte Vergütung fällig sei. II. Die Revision des Beklagten 10 Das Berufungsurteil hält der rechtlichen Nachprüfung nicht stand, soweit zu Lasten des Beklagten entschieden worden ist. Die Begründung, mit der das Berufungsgericht einen wirksamen Rücktritt des Beklagten abgelehnt hat, ist nicht tragfähig. Zu Unrecht wird ein Sachmangel der von der Klägerin erstellten Heizungsanlage verneint (1.). Das Berufungsgericht verkennt zudem die Beweislast zur Verletzung der Prüfungs- und Hinweispflicht des Unternehmers (2.). 11 1.
        Ist ein Werk mangelhaft, kann der Besteller unter den Voraussetzungen der §§ 323, 636 BGB vom Vertrag zurücktreten, § 634 Nr. 3 BGB. Zu Unrecht hat das Berufungsgericht einen Mangel des Werkes verneint.
            12 a) Nach § 633 Abs. 2 Satz 1 BGB ist das Werk frei von Sachmängeln, wenn es die vereinbarte Beschaffenheit hat. 13 aa) Ohne Rechtsfehler geht das Berufungsgericht davon aus, dass die Klägerin nicht für Mängel des Blockheizkraftwerkes einzustehen hat. Der Unternehmer hat dem Besteller sein Werk frei von Sach- und Rechtsmängeln zu verschaffen, § 633 Abs. 1 BGB. Das Berufungsgericht hat festgestellt, dass die Klägerin und die G. GmbH weder eine Bietergemeinschaft gebildet haben noch sonst ein Zusammenschluss dieser beiden Unternehmer in einer Weise erfolgt ist, die eine gemeinschaftliche Verantwortlichkeit für die Errichtung des Blockheizkraftwerkes und der Heizungsanlage rechtfertigen würde. Vielmehr hat der Beklagte beide Unternehmer mit unterschiedlichen Leistungen beauftragt. Der Umstand, dass diese Leistungen in einem gewissen Maße aufeinander abzustimmen waren, rechtfertigt nicht die Annahme des Beklagten, beide Unternehmer seien gemeinschaftlich verantwortlich, so dass die Klägerin auch für Mängel des Blockheizkraftwerkes einzustehen habe (vgl. BGH, Urteil vom 16. Mai 1974 - VII ZR 35/72, BauR 1975, 130, 131; MünchKommBGB/Busche, 4. Aufl., § 631 Rdn. 40). 14 bb) Das bedeutet jedoch nicht, dass sich die Mängel des Blockheizkraftwerkes nicht in einer Weise auf das Werk der Klägerin auswirken können, die dazu führt, dass auch deren Werk als mangelhaft zu bewerten ist. Die Vorinstanzen gehen offenbar davon aus, ein Mangel der von der Klägerin erstellten Heizungsanlage sei allein danach zu beurteilen, ob diese für sich gesehen tauglich ist, das Forsthaus zu beheizen, wenn eine ausreichende Wärmeversorgung vorhanden wäre. Damit legen sie ihrer Entscheidung ein falsches Verständnis der "vereinbarten Beschaffenheit" im Sinne des § 633 Abs. 2 Satz 1 BGB zugrunde.
        15 (1) Welche Beschaffenheit eines Werkes die Parteien vereinbart haben, ergibt sich aus der Auslegung des Werkvertrages. Zur vereinbarten Beschaffenheit im Sinne des § 633 Abs. 2 Satz 1 BGB gehören alle Eigenschaften des Werkes, die nach der Vereinbarung der Parteien den vertraglich geschuldeten Erfolg herbeiführen sollen. Der vertraglich geschuldete Erfolg bestimmt sich nicht allein nach der zu seiner Erreichung vereinbarten Leistung oder Ausführungsart, sondern auch danach, welche Funktion das Werk nach dem Willen der Parteien erfüllen soll. Der Bundesgerichtshof hat deshalb eine Abweichung von der vereinbarten Beschaffenheit und damit einen Fehler im Sinne des § 633 Abs. 1 BGB a.F. angenommen, wenn der mit dem Vertrag verfolgte Zweck der Herstellung eines Werkes nicht erreicht wird und das Werk seine vereinbarte oder nach dem Vertrag vorausgesetzte Funktion nicht erfüllt
            (BGH, Urteil vom 17. Mai 1984 - VII ZR 169/82, BGHZ 91, 206, 212; Urteil vom 16. Juli 1998 - VII ZR 350/96, BGHZ 139, 244, 247; Urteil vom 11. November 1999 - VII ZR 403/98, BauR 2000, 411, 412 = NZBau 2000, 74 = ZfBR 2000, 121; Urteil vom 15. Oktober 2002 - X ZR 69/01, BauR 2003, 236, 238 = NZBau 2003, 33 = ZfBR 2003, 34; Beschluss vom 25. Januar 2007 - VII ZR 41/06, BauR 2007, 700 = NZBau 2007, 243 = ZfBR 2007, 340).
        Das gilt unabhängig davon, ob die Parteien eine bestimmte Ausführungsart vereinbart haben oder die anerkannten Regeln der Technik eingehalten worden sind. Ist die Funktionstauglichkeit für den vertraglich vorausgesetzten oder gewöhnlichen Gebrauch vereinbart und ist dieser Erfolg mit der vertraglich vereinbarten Leistung oder Ausführungsart oder den anerkannten Regeln der Technik nicht zu erreichen, schuldet der Unternehmer die vereinbarte Funktionstauglichkeit (BGH, Urteil vom 16. Juli 1998 - VII ZR 350/96, aaO; Urteil vom 11. November 1999 - VII ZR 403/98, aaO).
            16 (2) Dieses Verständnis von der "vereinbarten Beschaffenheit" hat sich durch das Gesetz zur Modernisierung des Schuldrechts nicht geändert.
        Allerdings knüpft das Gesetz die Mängelhaftung nicht mehr, wie in § 633 Abs. 1 BGB a.F., an den Fehler eines Werks. Vielmehr ist in § 633 Abs. 2 BGB n.F. eine Rangfolge in der Beurteilung des Sachmangels aufgestellt, nach der zu-nächst zu prüfen ist, ob das Werk die vereinbarte Beschaffenheit hat (Satz 1). Soweit die Beschaffenheit nicht vereinbart ist, ist das Werk frei von Sachmängeln, wenn es sich für die nach dem Vertrag vorausgesetzte (Satz 2 Nr. 1), sonst für die gewöhnliche Verwendung eignet und eine Beschaffenheit aufweist, die bei Werken der gleichen Art üblich ist und die der Besteller nach der Art des Werks erwarten kann (Satz 2 Nr. 2). Damit wurde die Mängelhaftung des Werkunternehmers der Mängelhaftung des Verkäufers angepasst, vgl. § 434 Abs. 1 BGB n.F. Die Neugestaltung der Mängelhaftung des Verkäufers erfolgte mit dem maßgeblichen Ziel, die Vorgaben der Verbrauchsgüterkaufrichtlinie 1999/44/EG vom 25. Mai 1999 umzusetzen. 17 Zu Recht besteht in der Literatur jedenfalls im Ergebnis Einigkeit darüber, dass die in § 633 Abs. 2 BGB geregelte Rangfolge keinen Anlass gibt, die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zum Verständnis der "vereinbarten Beschaffenheit" in Frage zu stellen
            (MünchKommBGB/Busche, 4. Aufl., § 633 Rdn. 13 f.; Bamberger/Roth-Voit, BGB, § 633 Rdn. 5; Werner/Pastor, Der Bauprozess, 11. Aufl., Rdn. 1457; Kniffka/Koeble, Kompendium des Baurechts, 2. Aufl., 6. Teil, Rdn. 23; Ingenstau/Korbion-Wirth, VOB-Kommentar, 16. Aufl., § 13 Nr. 1 Rdn. 13 ff.; Franke/Kemper/Zanner/Grünhagen, VOB, 3. Aufl., § 13 Rdn. 27; Kapellmann/Messerschmidt-Weyer, VOB, § 13 Rdn. 32). Gegenteiliges folgt insbesondere nicht daraus, dass nach § 633 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 BGB auf die nach dem Vertrag vorausgesetzte Verwendung erst dann abzustellen ist, soweit die Beschaffenheit nicht vereinbart ist. Der Gesetzgeber hat nicht beabsichtigt, beim Werkvertrag die Vereinbarungen zur Funktionstauglichkeit des Werkes dem Anwendungsbereich des § 633 Abs. 2 Satz 1 BGB zu entziehen und damit einer Auslegung dieser Regelung den Weg zu öffnen, wonach allein die Vereinbarung der jeweiligen Leistung bzw. der Ausführungsart, wie sie sich z.B. in Leistungsverzeichnissen oder sonstigen Leistungsbeschreibungen dokumentiert, Grundlage für die Beurteilung sein kann, inwieweit die vereinbarte Beschaffenheit eingehalten ist. Eine solche Auslegung des § 633 Abs. 2 Satz 1 BGB würde dazu führen, dass eine Leistung des Unternehmers als mangelfrei einzuordnen wäre, wenn die im Vertrag vorgesehene Leistung oder Ausführungsart nicht geeignet ist, ein funktionstaugliches Werk zu errichten. Es würde die vereinbarte Funktion aus der Beurteilung der vereinbarten Beschaffenheit ausblenden und damit den Willen der Parteien in einem wichtigen, für die Errichtung eines Werks in aller Regel maßgeblichen Punkt unberücksichtigt lassen (vgl. Weyer, BauR 2003, 613, 616 f.; Merl, Festschrift für Jagenburg, S. 597, 601; Mundt, NZBau 2003, 73, 76). 18 Dass eine derartig weitgehende und tiefgreifende Beschränkung der Bedeutung des Parteiwillens bei der Frage der Beschaffenheitsvereinbarung vom Gesetzgeber nicht beabsichtigt ist, ergibt sich mit hinreichender Deutlichkeit aus dem Gesetzgebungsverfahren. In der Begründung des Entwurfs zum Gesetz zur Modernisierung des Schuldrechts ist darauf hingewiesen worden, dass die Formulierung des § 434 Abs. 1 BGB und des § 633 Abs. 2 BGB den bisher geltenden subjektiven Mangelbegriff umsetzt (BT-Drucksache 14/6040, S. 212). Auch ist klargestellt, dass in aller Regel eine "vereinbarte Beschaffenheit" der Kaufsache im Sinne des § 434 Abs. 1 Satz 1 BGB anzunehmen sein wird, wenn die Parteien übereinstimmend einen bestimmten Zweck der Kaufsache voraussetzen (BT-Drucksache 14/6040, S. 213). Damit ist dokumentiert, dass die Beurteilung der "vereinbarten Beschaffenheit" im Sinne des § 434 Abs. 1 Satz 1 BGB und des gleich lautenden § 633 Abs. 2 Satz 1 BGB keinen neuen Maßstäben unterworfen werden sollte. Das wird zudem durch die Begründung deutlich, mit der der Gesetzgeber davon abgesehen hat, eine Regelung in das Gesetz aufzunehmen, nach der die anerkannten Regeln der Technik einzuhalten sind. Der Gesetzgeber hat befürchtet, eine solche Regelung könne zu dem Missverständnis verleiten, dass der Werkunternehmer seine Leistungspflicht schon dann erfüllt habe, sobald nur diese Regeln eingehalten seien, auch wenn das Werk dadurch nicht die vertragsgemäße Beschaffenheit erlangt habe (BT-Drucksache 14/6040, S. 261). Diese Begründung nimmt erkennbar auf die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs Bezug, die vor allem dann Bedeutung erlangt, wenn die anerkannten Regeln der Technik die vereinbarte Beschaffenheit deshalb nicht erfüllen, weil sie die vereinbarte Funktion nicht gewährleisten. 19 b) Danach ist die von der Klägerin errichtete Heizungsanlage mangelhaft. Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts hat der Beklagte die Errichtung der Heizungsanlage und deren Anschluss an das Blockheizkraftwerk in Auftrag gegeben, um das Forsthaus D. ausreichend zu beheizen und mit Warmwasser zu versorgen. Diesen vertraglich vereinbarten Gebrauchszweck kann die Anlage nicht erfüllen. Die Heizkörper werden nicht durchgehend ausreichend erwärmt. Ohne Bedeutung ist, dass die von der Klägerin einzubauenden Teile der Heizungsanlage, abgesehen von der noch fehlenden Wärmedämmung, für sich gesehen ordnungsgemäß errichtet sind. Denn das führt nicht dazu, dass die vereinbarte Funktion erfüllt ist. Ohne Bedeutung ist auch, dass die mangelnde Funktion der Heizungsanlage ausschließlich darauf zurückzuführen ist, dass das Blockheizkraftwerk keine ausreichende Wärme zur Verfügung stellt. Denn ein Werk ist auch dann mangelhaft, wenn es die vereinbarte Funktion nur des-halb nicht erfüllt, weil die vom Besteller zur Verfügung gestellten Leistungen anderer Unternehmer, von denen die Funktionsfähigkeit des Werkes abhängt, unzureichend sind. Der Unternehmer kann in diesen Fällen allerdings der Verantwortlichkeit für den Mangel seines Werks durch Erfüllung seiner Prüfungs- und Hinweispflicht entgehen (vgl. unten 2.). Liegen die Voraussetzungen dazu nicht vor, bleibt er für den Mangel der Funktionstauglichkeit verantwortlich. Er muss deshalb seine Leistung nachbessern, bis die vereinbarte Funktionstauglichkeit erreicht ist.
        Sind dazu Leistungen notwendig, die von der vereinbarten Leistung oder Ausführungsart nicht erfasst sind, ist zu prüfen, ob der Besteller deren Kosten im Rahmen der Vorteilsausgleichung unter dem Gesichtspunkt der Sowiesokosten zu übernehmen hat
            (BGH, Urteil vom 17. Mai 1984 - VII ZR 169/82, BGHZ 91, 206, 211; Beschluss vom 25. Januar 2007 - VII ZR 41/06, BauR 2007, 700 = NZBau 2007, 243 = ZfBR 2007, 340 m.w.N.). Allerdings kann der Unternehmer seine Vertragspflicht regelmäßig nur erfüllen, wenn der Besteller ihm die geeignete Vorleistung zur Verfügung stellt. Der Besteller muss deshalb im Rahmen der ihm obliegenden Mitwirkung dafür sorgen, dass die ungeeignete Leistung des vorleistenden Unternehmers ihrerseits in einer Weise verändert wird, dass der Unternehmer in der Lage ist, sein Werk vertragsgerecht herzustellen.
        20 2. Rechtsfehlerhaft meint das Berufungsgericht, es müsse davon ausgegangen werden, dass die Klägerin ihre Prüfungs- und Hinweispflicht nicht verletzt habe, weil der Beklagte den ihm obliegenden Beweis nicht geführt habe.
            21 a)
        Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist ein Unternehmer dann nicht für den Mangel seines Werks verantwortlich, wenn dieser auf verbindliche Vorgaben des Bestellers oder von diesem gelieferte Stoffe oder Bauteile oder Vorleistungen anderer Unternehmer zurückzuführen ist und der Unternehmer seine Prüfungs- und Hinweispflicht erfüllt hat
            (BGH, Urteil vom 11. April 1957 - VII ZR 308/56, LM BGB § 633 Nr. 3; Urteil vom 23. Oktober 1986 - VII ZR 48/85, BauR 1987, 79, 80 = ZfBR 1987, 32; Urteil vom 12. Mai 2005 - VII ZR 45/04, BauR 2005, 1314, 1316 = NZBau 2005, 456 = ZfBR 2005, 667). In den genannten Fällen von verbindlichen Vorgaben und Vorleistungen ist die Eigenverantwortung des Unternehmers für die Herstellung des Werkes eingeschränkt und deshalb die verschuldensunabhängige Mängelhaftung des Unternehmers nicht uneingeschränkt interessengerecht. Hat der Unternehmer seine weiteren, auf die ordnungsgemäße Vertragserfüllung gerichteten Pflichten erfüllt, entspräche sie auch nicht der Risikozuordnung des Gesetzes, wie sie in § 645 BGB zum Ausdruck kommt (MünchKommBGB/Busche, 4. Aufl., § 634 Rdn. 79; Bamberger/Roth-Voit, BGB, § 633 Rdn. 19; Staudinger/Peters (2003) § 631 Rdn. 76). Es ist deshalb nach Treu und Glauben geboten, den Unternehmer unter der Voraussetzung aus der Mängelhaftung zu entlassen, dass er seine ebenfalls auf die ordnungsgemäße Vertragserfüllung gerichtete Pflicht erfüllt hat, den Besteller auf die Bedenken hinzuweisen, die ihm bei der gebotenen Prüfung gegen die Geeignetheit der verbindlichen Vorgaben, der gelieferten Stoffe oder Bauteile oder der Vorleistung anderer Unternehmer gekommen sind oder bei ordnungsgemäßer Prüfung hätten kommen müssen. 22 Entgegen bisweilen missverständlicher Formulierungen in der Literatur und einigen Gerichtsentscheidungen ist die Verletzung der Prüfungs- und Hinweispflicht kein Tatbestand, der die Mängelhaftung begründet. Die verschuldensunabhängige Mängelhaftung kann nur durch einen Sach- oder Rechtsmangel des vom Unternehmer hergestellten Werkes begründet werden. Viel-mehr ist die Erfüllung der Prüfungs- und Hinweispflicht ein Tatbestand, der den Unternehmer von der Sach- oder Rechtsmängelhaftung befreit. Das ist deutlich in der Regelung des § 13 Nr. 3 in Verbindung mit § 4 Nr. 3 VOB/B zum Ausdruck gebracht. § 13 Nr. 3 VOB/B setzt voraus, dass das Werk des Unternehmers mangelhaft ist und stellt zunächst klar, dass der Unternehmer, dem Grundsatz der verschuldensunabhängigen Mängelhaftung folgend, auch dann haftet, wenn der Mangel auf die Leistungsbeschreibung oder auf Anordnungen des Auftraggebers, auf die von diesem gelieferten oder vorgeschriebenen Stoffe oder Bauteile oder die Beschaffenheit der Vorleistung eines anderen Unternehmers zurückzuführen ist. Sodann wird als Ausnahme von diesem Grundsatz der Befreiungstatbestand formuliert (BGH, Urteil vom 14. März 1996 - VII ZR 34/95, BGHZ 132, 189, 192; Urteil vom 12. Mai 2005 - VII ZR 45/04, BauR 2005, 1314, 1316 = NZBau 2005, 456 = ZfBR 2005, 667; Kapell-mann/Messerschmidt-Weyer, VOB, § 13 Rdn. 59).
        Der Auftragnehmer haftet nicht, wenn er die ihm nach § 4 Nr. 3 VOB/B obliegende Mitteilung gemacht hat. Der Auftragnehmer haftet demnach trotz eines Mangels seiner Leistung nicht, wenn er Bedenken gegen die vorgesehene Art der Ausführung (auch wegen der Sicherung gegen Unfallgefahren), gegen die Güte der vom Auftraggeber gelieferten Stoffe oder Bauteile oder gegen die Leistungen anderer Unternehmer unverzüglich - möglichst schon vor Beginn der Arbeiten - schriftlich mitgeteilt hat. Diese Regelungen in § 13 Nr. 3 und § 4 Nr. 3 VOB/B sind eine Konkretisierung von Treu und Glauben, die über den Anwendungsbereich der VOB/B hinaus im Grundsatz auch für den Bauvertrag gelten
            (BGH, Urteil vom 11. April 1957 - VII ZR 308/56, LM BGB § 633 Nr. 3; Urteil vom 23. Juni 1960 - VII ZR 71/59, NJW 1960, 1813; Urteil vom 23. Oktober 1986 - VII ZR 267/85, BauR 1987, 86, 87 = ZfBR 1987, 34; Hdb. Priv. BauR (Merl), 3. Aufl., § 12 Rdn. 116; Kniffka/Koeble, Kompendium des Baurechts, 2. Aufl., 6. Teil, Rdn. 57; Werner/Pastor, Der Bauprozess, 11. Aufl., Rdn. 1519; Ingenstau/ Korbion-Wirth, VOB, 16. Aufl., § 13 Nr. 3 Rdn. 2; § 4 Nr. 3 Rdn. 2). 23 Dies gilt auch für Verträge, die seit dem 1. Januar 2002 geschlossen sind und auf die das mit dem Gesetz zur Modernisierung des Schuldrechts geänderte Werkvertragsrecht anwendbar ist. Soweit Vorwerk (BauR 2003, 1, 6 f.) die Auffassung vertritt, nach der Schuldrechtsmodernisierung erscheine es konsequent und richtig, die Folgen der Verletzung der Hinweispflicht bei fehlerhafter Leistungsbeschreibung nicht mehr als Mangel zu begreifen, sondern als Folgen der Verletzung der Pflichten aus § 241 Abs. 2 BGB,
        geht er von dem fehlerhaften Ansatz aus, wonach die Verletzung der Hinweispflicht die Sach- oder Rechtsmängelhaftung begründet.
            Das ist, wie dargelegt, nicht der Fall. Aus allem folgt, dass die Beurteilung, ob ein Besteller zu Recht vom Vertrag zurückgetreten ist, weil ein Werk mangelhaft errichtet worden ist, auch dann nach § 323 BGB zu erfolgen hat, wenn der Mangel auf unzureichende verbindliche Vorgaben des Bestellers oder unzureichende Vorleistungen anderer Unternehmer zurückzuführen ist. Denn es stellt sich lediglich die Frage, ob die Leistung des Unternehmers vertragsgemäß ist. Insoweit ist für die vom Landgericht befürwortete Anwendung des § 324 BGB kein Raum. 24 b) Der Rahmen der Prüfungs- und Hinweispflicht und ihre Grenzen ergeben sich aus dem Grundsatz der Zumutbarkeit, wie sie sich nach den besonderen Umständen des Einzelfalls darstellt (BGH, Urteil vom 23. Oktober 1986 - VII ZR 48/85, BauR 1987, 79, 80 = ZfBR 1987, 32). Was hiernach zu fordern ist, bestimmt sich in erster Linie durch das vom Unternehmer zu erwartende Fachwissen und durch alle Umstände, die für den Unternehmer bei hinreichend sorgfältiger Prüfung als bedeutsam erkennbar sind (vgl. BGH, Urteil vom 23. Oktober 1986 - VII ZR 48/85, aaO; Urteil vom 12. Dezember 2001 - X ZR 192/00, BauR 2002, 945, 946). Steht die Arbeit eines Werkunternehmers in engem Zusammenhang mit der Vorarbeit eines anderen Unternehmers oder ist sie aufgrund dessen Planung auszuführen, muss er prüfen und gegebenenfalls auch geeignete Erkundigungen einziehen, ob diese Vorarbeiten, Stoffe oder Bauteile eine geeignete Grundlage für sein Werk bieten und keine Eigenschaften besitzen, die den Erfolg seiner Arbeit in Frage stellen können (BGH, Urteil vom 23. Oktober 1986 - VII ZR 48/85, BauR 1987, 79 = ZfBR 1987, 32).
        Auch wenn er den Besteller darauf hingewiesen hat, dass bestimmte Voraussetzungen für sein Werk vorliegen müssen, muss er sich grundsätzlich vor Ausführung seines Werkes vergewissern, ob diese Voraussetzungen eingehalten sind
            (vgl. BGH, Urteil vom 14. September 1999 - X ZR 89/97, BauR 2000, 262, 264 = NZBau 2000, 196 = ZfBR 2000, 42).
        Regelmäßig kann er sich auch nicht allein deshalb darauf verlassen, dass diese Voraussetzungen vorliegen, weil er sie mit dem Vorunternehmer besprochen hat, sondern er muss dies im Rahmen des ihm Zumutbaren selbständig prüfen.
            25 c) Danach war die Klägerin verpflichtet, auf für sie als Fachunternehmen des Sanitär- und Heizungsbaus erkennbare, die Funktionsfähigkeit der Heizungsanlage beeinträchtigende Mängel des Blockheizkraftwerkes hinzuweisen. Es kommt in diesem Zusammenhang nicht darauf an, ob das Blockheizkraftwerk bereits fertiggestellt war, als die Klägerin mit ihrer Leistung begann und sie dessen Eigenschaften deshalb möglicherweise besser beurteilen konnte. Auch wenn das Blockheizkraftwerk nahezu gleichzeitig mit der Heizungsanlage errichtet wurde, war die Klägerin verpflichtet, sich darüber zu informieren, ob es in der Lage war, den notwendigen, von ihr mit 25 kW errechneten Wärmebedarf zu befriedigen. Sie konnte sich nicht darauf verlassen, dass das Blockheizkraftwerk in der Weise gebaut wurde, wie es anfangs der Verhandlungen von der G. GmbH angeboten worden war. Vielmehr musste sie sich vergewissern, welche abschließende Planung der Installation des Blockheizkraftwerkes zugrunde lag. Denn nur dann konnte sie gewährleisten, dass auch ihre Leistung funktionstauglich war. Bedenken, die ihr aufgrund der entweder von der G. GmbH oder dem Beklagten erteilten Informationen oder auch aufgrund der eigenen getroffenen oder zumutbaren Feststellungen hätten kommen müssen, hatte sie dem Beklagten mitzuteilen.
        Die Parteien streiten insoweit im wesentlichen darum, ob die Klägerin hätte feststellen können, dass das Blockheizkraftwerk konzeptionell schon deshalb für die Wärmeversorgung ungeeignet war, weil der Beklagte nicht ausreichend Strom abnahm und deshalb nicht genügend Abwärme produziert wurde. Weiter streiten sie darum, ob die Klägerin frühzeitig hätte erkennen können, dass jedenfalls die Auslegung des Blockheizkraftwerkes mit 12 kW zu gering war, den Wärmebedarf von 25 kW zu befriedigen.
            26 d) Das Berufungsgericht hat dazu keine Feststellungen getroffen. Es hat gemeint, nach der Beweisaufnahme sei offen geblieben, ob die Klägerin sich auf die Tauglichkeit des Konzepts habe verlassen dürfen. Der Beklagte habe den Beweis einer Hinweispflichtverletzung deshalb nicht geführt. Diese Entscheidung beruht auf einer Verkennung der Beweislast.
        Es ist Sache des Unternehmers, die Voraussetzungen für den Tatbestand darzulegen und zu beweisen, der ihn nach Treu und Glauben ausnahmsweise von der Mängelhaftung befreit. Der Bundesgerichtshof hat deshalb dem Unternehmer die Darlegungs- und Beweislast dafür auferlegt, dass er seiner Prüfungs- und Hinweispflicht nachgekommen ist
            (BGH, Urteil vom 4. Juni 1973 - VII ZR 112/71, BauR 1973, 313, 315; Urteil vom 29. November 1973 - VII ZR 179/71, BauR 1974, 128). Diese Darlegungs- und Beweislast ist zu Recht in § 13 Nr. 3 VOB/B 2002 klargestellt worden. 27 3.
        Das Berufungsgericht hat sich nicht damit befasst, ob die Klägerin den von ihr zu führenden Beweis erbracht hat.
            Der Senat ist nicht in der Lage, dies selbst zu entscheiden. In der Revision ist davon auszugehen, dass die Klägerin ihre Hinweispflicht verletzt hat, so dass ein Rücktrittsrecht bestehen kann. Das Berufungsgericht hat auch keine Feststellungen dazu getroffen, ob die weiteren Voraussetzungen des Rücktritts vorliegen. Da dies nicht ausgeschlossen wer-den kann, kann das Berufungsurteil keinen Bestand haben, soweit zu Lasten des Beklagten entschieden worden ist. III. Die Anschlussrevision der Klägerin 28 Das Berufungsurteil hält der rechtlichen Nachprüfung auch nicht stand, soweit die Klage als derzeit unbegründet abgewiesen worden ist. 29 1. Die Werklohnforderung wird fällig, wenn der Beklagte die Abnahme der Werkleistung erklärt hat, § 641 Abs. 1 BGB. Sie wird aber auch dann fällig, wenn der Beklagte die Abnahme zu Unrecht endgültig verweigert (BGH, Urteil vom 25. Januar 1996 - VII ZR 26/95, BauR 1996, 390, 391 = ZfBR 1996, 156). Das gilt ungeachtet der Regelung des § 640 Abs. 1 Satz 3 BGB grundsätzlich auch dann, wenn der Unternehmer dem Besteller keine angemessene Frist zur Abnahme gesetzt hat. Wenn der Besteller die Abnahme endgültig verweigert, so ist die Fristsetzung entbehrlich. 30 2. Das Berufungsgericht geht offenbar davon aus, dass der Beklagte die Abnahme nicht zu Unrecht verweigert hat, weil die Klägerin noch den Anschluss an eine geeignete Wärmequelle herstellen müsse. Zutreffend rügt die Anschlussrevision, dass sich das Berufungsgericht damit in Widerspruch zu seiner Begründung setzt, mit der es den wirksamen Rücktritt des Beklagten verneint hat. 31 a) Der Besteller verweigert die Abnahme zu Unrecht, wenn der Unternehmer die Leistung vertragsgemäß erbracht hat. Davon hätte das Berufungsgericht auf der Grundlage seiner Auffassung ausgehen müssen. Denn das Berufungsgericht hat eine mangelfreie Leistung der Klägerin angenommen. Dann hat der Beklagte keinen Anspruch gegen die Klägerin auf Anschluss der Heizungsanlage an eine andere Wärmequelle. 32 b) Das Berufungsurteil kann nicht aus anderen Gründen aufrecht erhalten bleiben. Zwar erfüllt die Heizungsanlage die vereinbarte Funktion nicht. Es besteht jedoch die Möglichkeit, dass die Klägerin ihre Prüfungs- und Hinweispflichten erfüllt hat. In diesem Fall ist ihre Leistung ebenfalls als vertragsgemäß zu behandeln, so dass der Beklagte zu deren Abnahme verpflichtet wäre und er diese zu Unrecht endgültig verweigert. IV. 33 Das Berufungsurteil ist deshalb insgesamt aufzuheben. Die Sache ist zur neuen Verhandlung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen. 34 Für die neue Verhandlung weist der Senat vorsorglich auf Folgendes hin: 35 Das Berufungsgericht wird zu prüfen haben, ob die Voraussetzungen ei-es Rücktritts vorliegen. Dazu wird zunächst zu klären sein, inwieweit die Klägerin ihre Prüfungs- und Hinweispflichten erfüllt hat. Nach dem Gutachten der Sachverständigen liegt nahe, dass die Klägerin die konzeptionelle Ungeeignetheit des Blockheizkraftwerks infolge unzureichender Stromabnahme nicht erkennen musste. Soweit eine Pflichtverletzung daraus hergeleitet werden kann, dass die Klägerin den Beklagten nicht darauf hingewiesen hat, dass die thermische Leistung des eingebauten Blockheizkraftwerks nicht ausreichend war, den Wärmebedarf von 25 kW zu decken, wird zu beurteilen sein, ob eine solche Pflichtverletzung kausal für die Entscheidung des Beklagten war, die Heizungsanlage gleichwohl errichten zu lassen.
        War das nicht der Fall, so kann eine Verantwortlichkeit des Unternehmers für diesen Mangel ebenso wenig angenommen werden, wie in dem Fall, dass die Bedenken erteilt und der Besteller sich gleichwohl für die Errichtung des funktionsuntauglichen Werks entschieden hätte
            (BGH, Urteil vom 10. Juli 1975 - VII ZR 243/73, BauR 1975, 419, 420; Urteil vom 10. November 1977 - VII ZR 252/75, BauR 1978, 139, 142). 36 Sollte eine nicht vertragsgemäße Leistung im Sinne des § 323 Abs. 1 BGB angenommen werden müssen, so hätte das Berufungsgericht zu prüfen, ob der Beklagte die weiteren Voraussetzungen des Rücktritts dargelegt hat. Dabei kann nicht allein darauf abgestellt werden, dass der Beklagte die Klägerin unter Fristsetzung zur Mängelbeseitigung aufgefordert hat. Denn eine solche Aufforderung ist wirkungslos, wenn der Beklagte diejenigen Mitwirkungshandlungen nicht vorgenommen oder jedenfalls angeboten hat, die einen funktionierenden Anschluss ermöglichen (BGH, Urteil vom 23. Januar 1996 - X ZR 105/93, NJW 1996, 1745). Nach der Behauptung der Klägerin ist die Heizungsanlage für den Anschluss an andere Quellen funktionstauglich. Das Berufungsgericht geht in seiner Entscheidung zur Abweisung der Klage als derzeit unbegründet selbst davon aus, dass der Beklagte eine andere Energiequelle installieren muss, um der Klägerin eine mangelfreie Leistung zu ermöglichen. Der Beklagte kann dem nicht entgegenhalten, nach dem Vertrag schulde die Klägerin allein den Anschluss an ein Blockheizkraftwerk. Denn so wie der Besteller nach dem rechtzeitig erfolgten Hinweis des Unternehmers auf ungeeignete Vorleistungen anderer Unternehmer in der Weise durch Änderung der Vorleistung reagieren muss, dass dem Unternehmer die Erfüllung des Vertrages möglich wird, so muss er dem Unternehmer auch die Nacherfüllung durch Änderung der Vorleistung ermöglichen. 37 Sollte der Beklagte sich, worauf seine Stellungnahmen in der Berufung hindeuten, nunmehr endgültig entschlossen haben, keine für die Heizungsanlage geeignete Wärmequelle installieren zu lassen, so wäre durch diese Entscheidung die Erfüllung des Vertrages unmöglich geworden.
        Macht der Besteller die Erfüllung unmöglich, weil er die geeigneten Vorleistungen endgültig nicht erbringen lässt, so wird der Unternehmer von seiner Leistungspflicht frei. In diesem Fall ist zu prüfen, ob er den Anspruch auf die Vergütung nach § 326 Abs. 2 Satz 1 und 2 BGB behält. Mit einem Anspruch auf Vergütung nach § 326 Abs. 2 Satz 1 BGB würde der Unternehmer im Übrigen so gestellt, als hätte der Besteller bei einem rechtzeitigen Hinweis von der Durchführung des Vertrages wegen der Ungeeignetheit der Vorleistung Abstand genommen, dem Unternehmer also nach § 649 Satz 1 BGB gekündigt. In diesem Fall hätte der Unternehmer einen Anspruch auf die vertragliche Vergütung nach § 649 Satz 2 BGB gehabt. 38 Dem Unternehmer die Vergütung nach § 326 Abs. 2 Satz 1 BGB oder § 649 Satz 2 BGB zuzubilligen, ist interessengerecht, wenn die Vertragserfüllung allein daran scheitert, dass die Vorleistung nicht brauchbar zur Verfügung gestellt wird.
            Der Besteller muss diejenigen Nachteile hinnehmen, die dadurch entstehen, dass er den Unternehmer zu einem Zeitpunkt beauftragt hat, in dem er noch nicht sicher sein kann, dass er die Vorleistung in geeigneter Weise zur Verfügung stellen kann. Dieses Risiko trägt der Unternehmer grundsätzlich nicht. Eine andere Beurteilung ist geboten, wenn der Unternehmer bereits bei Vertragsschluss die Ungeeignetheit der Vorleistung hätte erkennen können. In diesen Fällen kann die Verletzung einer vorvertraglichen Aufklärungspflicht vorliegen. Der sich daraus ergebende Schadensersatzanspruch kann dazu führen, dass der Besteller so gestellt wird, als wäre der Vertrag nicht geschlossen worden.
      6. Vergabekammer Bund, Beschl. v. 9.1.2008 - VK 3 - 145/07 – www.bundeskartellamt.de – gesetzliche Krankenkasse öffentlicher Auftraggeber – potenzieller Bieter sieht an Angebotsabgabe gehindert – Überprüfungsverfahren – gerügte Punkte: Sicherheitsleistung – Zertifizierung – ungewöhnliches Wagnis – Losaufteilung – Rahmenvertrag – Rückversetzung des Vergabeverfahrens – Gründe I.
          1. 1. Die Antragsgegnerin (Ag) ist eine gesetzliche Krankenkasse und beabsichtigt, Rahmenverträge über die ... im Wege des offenen Verfahrens in insgesamt ... Losen zu vergeben. Die Laufzeit der Verträge soll zwei Jahre betragen. Die Antragstellerin (ASt) ist als Leistungserbringer nach § 126 Abs. 2 SGB V zur Versorgung der Versicherten in der gesetzlichen Krankenversicherung zugelassen seit dem 1. September 1990. Sie befindet sich derzeit in einem Zertifizierungsverfahren nach DIN EN ISO 13485 bzw. DIN EN ISO 9001 f.f.. Sie ist daran interessiert, ein Angebot für Los ... der Ausschreibung (...) abzugeben. Sie hat aber bis zum Ablauf der Angebotsfrist am 19. November 2007 kein Angebot abgegeben, weil sie sich daran durch die Ausgestaltung der Verdingungsunterlagen gehindert sieht. Die letzte den Bietern zur Verfügung gestellte Version der Verdingungsunterlagen vom 7. November 2007 enthält hinsichtlich der für den vorliegenden Nachprüfungsantrag relevanten Punkte folgende Festlegungen: - Die Ausschreibung erfolgt in ... Losen. Die Losaufteilung ist regional, das heißt das Gebiet der Bundesrepublik Deutschland ist in ... Regionen, orientiert an Postleitzahlgebieten, aufgeteilt. Für jedes Los ist die Anzahl der ...patienten der Ag im Jahr 2006 angegeben. Das hier betroffene Los Nr. ... umfasst einen Teil ... mit ... bei der Ag versicherten ...patienten im Jahr 2006. - Ziffer 6 Abs. 2 der Vertragsbedingungen fordert eine Zertifizierung der Bieter wie folgt: "(1) Der Auftragnehmer weist dem Auftraggeber die Einhaltung der Qualitätsanforderungen ......... durch ein zertifiziertes Qualitätsmanagement- System (gem. Ziffer 2) nach. (2) Das Qualitätsmanagement-System muss durch eine akkreditierte Zertifizierungsgesellschaft des Deutschen Akkreditierungsrates (DAR) geprüft und abgenommen werden. Die Zertifizierung kann nach den Normen DIN EN ISO 13485 oder DIN EN ISO 9001 f.f. erfolgen." 3 Aus dem den Bietern zur Verfügung gestellten Frage/Antwort-Katalog (Frage 12) ergibt sich, dass die Zertifizierung zwingend im Zeitpunkt der Angebotsabgabe vorgelegt werden muss. - In Ziffer 4 der Vertragsbedingungen ist geregelt: "Für den Fall der Insolvenz oder anderer Gründe (z.B. Geschäftsaufgabe oder ein anderes dem Auftragnehmer zuzurechnendes Leistungshindernis mit ggf. daraus resultierender Kündigung seitens des Auftraggebers) hat der Auftragnehmer eine Sicherheitsleistung in Form einer selbstschuldnerischen Bankbürgschaft ...... zu hinterlegen, um die Fortführung der in diesem Vertrag beschriebenen dienst- und werkvertraglichen Leistungen innerhalb des Zeitraums bis zum Abschluss eines neuen Vertrages durch den Auftraggeber sicherzustellen." Eine entsprechender Hinweis war bereits in der Bekanntmachung enthalten. - In der Leistungsbeschreibung ist unter Punkt 2 "Allgemeinen Hinweise" folgende Entgeltregelung getroffen: "Im Leistungsverzeichnis ist für den zu erbringenden Leistungsumfang eine Monatspauschale pro Patient incl. aller mit dem Produkt und der Versorgung anfallender Nebenkosten anzugeben (Nettopreis)" - Zur Angebotswertung und Zuschlagserteilung ist folgendes geregelt: "Der Zuschlag erfolgt auf das wirtschaftlichste Angebot, bzw. die wirtschaftlichste Loskombination unter Zugrundelegung folgender Wertungsfaktoren: • Preis mit einer Wertung von 75 % • Qualität der Leistung mit einer Wertung von 25 % - Unter Qualität der Leistung ist zu verstehen: • Anzahl der Mitarbeiter mit folgenden Qualifikationen ..... ..... sowie deren Anteil in Prozent an der Gesamtzahl der Mitarbeiter • Der Auftragnehmer ist – über die vertraglichen Regelungen zur Erreichbarkeit (.....) für die Versicherten telefonisch erreichbar .... • Die Lieferung erfolgt in weniger als den vertraglich vorgeschriebenen 48 Stunden nach Anforderung seitens des Versicherten. ..........." Im Leistungsverzeichnis sind unter dem Stichpunkt "Wertungsschema" die einzelnen Unterkriterien der qualitativen Bewertung nochmals aufgeführt. Außerdem ist die relative Gewichtung dieser Unterkriterien angegeben. 4 - In Ziffer 3 Abs. 9 Vertragsbedingungen ist folgende Regelung für den Fall der Rechtsformänderung getroffen: "Eine seitens des Auftragnehmers geplante Änderung der Rechtsform ist dem Auftraggeber mit einem Vorlauf von 3 Monaten anzuzeigen. Im Falle der Änderung der Rechtsform hat der Auftragnehmer erneut gem. den Vorgaben des Ausschreibungsverfahrens seine Eignung nachzuweisen. Gelingt dies dem Auftragnehmer nicht, so hat der Auftraggeber das Recht, den Vertrag aus wichtigem Grund zu kündigen." - Ziffer 14 der Vertragsbedingungen regelt die Rechtsfolgen von Vertragsverletzungen des Auftragnehmers, insbesondere das Recht des Auftraggebers zur außerordentlichen Kündigung wie folgt: "Verletzt der Auftragnehmer Pflichten aus diesem Vertrag, steht dem Auftraggeber nach Anhörung des Auftragnehmers beziehungsweise der Bietergemeinschaft je nach Schwere des Verstoßes die Befugnis zu, - eine schriftliche Verwarnung auszusprechen - ........... - den Vertrag aus wichtigem Grund zu kündigen. Dem Auftraggeber steht bei der Auswahl der vorgenannten Sanktionen ein Ermessen unter Berücksichtigung der Verhältnisse des Einzelfalles zu. " Mit Schreiben vom 11. und 16. Oktober 2007 rügte die ASt die Vergaberechtswidrigkeit bestimmter Festlegungen in den ursprünglichen Verdingungsunterlagen vom 8. Oktober 2007. Am 7. November 2007 übermittelte die Ag eine geänderte Version der Verdingungsunterlagen. Am 12. November rügte die ASt weitere, in den neuen Verdingungsunterlagen enthaltene Punkte und ergänzte die bereits erhobenen Rügen. Aus den Vergabeakten ergibt sich, dass die Ag eine Wertungsmatrix festgelegt hat, die Grundlage der Wertung sein soll. Hier sind die in den Verdingungsunterlagen genannten Wertungskriterien und deren Gewichtung gleichlautend aufgegriffen. Darüber hinaus wird in der Bewertungsmatrix eine Berechnungsformel für das wirtschaftlichste Angebot festgelegt. 2. Am 30. November 2007 stellte die ASt einen Nachprüfungsantrag bei der Vergabekammer des Bundes. Diesen Antrag hat die Kammer am 3. Dezember 2007 zugestellt.
        5 a) Die ASt ist zunächst der Auffassung, dass die Losgröße nicht vergaberechtskonform ist. Kleine und mittlere Unternehmen seien nicht mehr in der Lage, sich eigenständig zu bewerben.
            Dies sei bereits daraus ersichtlich, dass die hier gewählte Losgröße dazu führe, dass maximal ... Unternehmen den Zuschlag erhalten könnten, während bisher potenziell ... Unternehmen den Markt bedienten. Außerdem weiche in den einzelnen Losgebieten die Zahl der Patienten deutlich voneinander ab. Die ASt sei ein spezialisierter Fachhändler und versorge mit insgesamt ... festangestellten Mitarbeitern und ... Aushilfskräften (Fahrer nicht mitgerechnet) maximal ... bis ... Patienten aller Krankenkassen von einem Standort aus. Für die Versorgung von mehr als 6.000 Patienten sei aus Sicht der ASt – ohne die reine Auslieferung der Ware – ein zusätzlicher Personalbedarf von ca. ... bis ... Bürokräften, ... bis ... Krankenschwestern und zur Steuerung der Distribution ... bis ... Lagerarbeiter, also insgesamt zusätzlich ca. ... festangestellten Mitarbeitern erforderlich. Die kleinen und mittelständischen Sanitätshäuser mit verschiedenen Tätigkeitsbereichen könnten eine solche Versorgungsleistung unmöglich erbringen.
        Auch die Forderung eines Zertifizierungsnachweises in Ziffer 6 Abs. 2 der Vertragsbedingungen sei vergaberechtswidrig.
            Da die Zertifizierung bereits mit Angebotsabgabe vorgelegt werden müsse, würden auch solche Bieter ausgeschlossen, bei denen bereits alle Sachvoraussetzungen für die Zertifizierung gegeben seien und allein die rein deklaratorische Zertifizierung noch nicht erfolgt sei, jedoch bis zum Zeitpunkt des Beginns der Auftragsdurchführung sicher erfolge. Hierdurch würden Bieter, die sich in diesem Stadium befänden, in unverhältnismäßiger Art und Weise benachteiligt. Die Vergaberechtswidrigkeit ergebe sich hier auch daraus, dass gegen die Regelung des § 126 Abs. 2 SGB V verstoßen werde. Nach dieser Vorschrift blieben Leistungserbringer, die am 31. März 2007 über eine Zulassung nach § 126 SGB V in der zu diesem Zeitpunkt geltenden Fassung verfügten, bis zum 31. August 2008 zur Versorgung der Versicherten berechtigt. Hiermit korrespondierend weise § 33 Abs. 6 Satz 1 SGB V darauf hin, dass Versicherte grundsätzlich alle Leistungserbringer in Anspruch nehmen könnten, die Vertragspartner ihrer Krankenkasse oder nach § 126 Abs. 2 SGB V versorgungsberechtigt seien. Damit seien solche zugelassenen Leistungserbringer auch ohne den Zertifizierungsnachweis geeignet. Deshalb dürfe vor dem Hintergrund des Grundsatzes der Einheit der Rechtsordnung einerseits sowie des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes andererseits von solchen Unternehmen, die am 31. März 2007 über eine Zulassung nach § 126 SGB V verfügten, der Zertifizierungsnachweis erst ab dem 1. Januar 2009 verlangt werden. Für eine strengere Vorgabe fehle es angesichts der Regelungen in den §§ 126 Abs. 2, 33 Abs. 6 SGB V an einem sachlichen Rechtfertigungsgrund. Darüber hinaus hätte im vorliegenden Vergabeverfahren, insbesondere in den Verdingungsunterlagen ausdrücklich darauf hingewiesen werden müssen, dass zugelassene Leistungserbringer weiterhin zur Versorgung berechtigt blieben, denn dann sei damit zu rechnen, dass die tatsächlichen Fallzahlen deutlich niedriger seien als die von der Ag angegebenen. Schließlich sei es in diesem Zusammenhang nicht zulässig, die Zertifizierung durch eine vom DAR akkreditierte Zertifizierungsstelle zu verlangen. Damit werde gegen die Regelung des 7a Nr. 5 Abs. 1 Satz 3 VOL/A verstoßen.
        Auch das Verlangen einer Bürgschaft als Sicherheitsleistung sei vergaberechtswidrig.
            Bei dem vorliegend in Rede stehenden Vertrag habe der Auftragnehmer zunächst die Leistung zu erbringen, eine Vergütung erfolge erst im Anschluss hieran. Es bestehe damit überhaupt kein Bedarf für eine Sicherheitsleistung. Außerdem würden hierdurch insbesondere kleine und mittelständische Unternehmen unangemessen benachteiligt.
        Die vertraglich vorgesehene Entgeltregelung enthalte ein unzumutbares wirtschaftliches Wagnis und verstoße gegen § 8 Nr. 1 Abs. 3 VOL/A.
            Der Bieter solle nämlich einerseits ein konkretes fallbezogenes Entgelt (pro Patient und Monat) angeben, andererseits bestehe jedoch keine Abnahmeverpflichtung bzw. keine Mindestabnahmeverpflichtung des Auftraggebers. Der Bieter werde im Unklaren darüber gelassen, welche personellen und sachlichen Mittel er tatsächlich vorhalten müsse. Die rein zahlenmäßige Angabe der Versicherten, die im Jahr 2006 ... von der Ag erhalten hätten, sei keine hinreichende Kalkulationsgrundlage für eine Fallpauschale. Erforderlich seien Angaben über die Anzahl der erforderlichen Hilfsmittellieferungen, die Anzahl der Dauerversorgungen bzw. der befristeten Versorgungen oder der Anteil von Patient mit .... Bei Ausschreibungen anderer Krankenkassen seien solche Angaben möglich gewesen.
        Die Wertungskriterien betreffend die Qualität der Leistung seien vergaberechtswidrig ausgestaltet. Zum einen fehle es an einer Gewichtung der bekannt gegebenen Wertungskriterien. Darüber hinaus werde bezüglich der Anzahl der Mitarbeiter mit den geforderten Qualifikationen als Wertungskriterium ein Mehr an Eignung eingeführt.
            Es finde auch keine Berücksichtigung, wenn ein Unternehmen im Fall der Zuschlagsentscheidung eine entsprechende Anzahl von Mitarbeitern mit den geforderten Qualifikationen einstellen wolle. Durch eine solche Regelung würden kleine und mittlere Unternehmen sowie Newcomer auf dem Markt unangemessen benachteiligt. Auch der in den Verdingungsunterlagen geforderte wiederholte Nachweis der Eignung im Falle der Rechtsformänderung sei vergaberechtswidrig. Dies ergebe sich bereits daraus, dass diese Klausel auch solche Rechtsformänderungen erfasse, bei denen sich die Identität des Rechtsträgers nicht ändere und damit die Kontinuität der personellen und sachlichen Ausstattung des Auftragnehmers überhaupt nicht gefährdet sei.
        Schließlich beinhalte auch die Regelung zur außerordentlichen Kündigung ein ungewöhnliches Wagnis.
            Durch diese Regelung werde das Risiko für sämtliche in Betracht kommenden Vertragsverletzungen auf den Auftragnehmer abgewälzt. Die ASt beantragt daher, 1. die Antragsgegnerin zu verpflichten, das Ausschreibungsverfahren zur Beschaffung von ..., Vergabenummer ...) betreffend Los Nr. ... aufzuheben und unter Berücksichtigung der in der nachfolgenden rechtlichen Würdigung benannten Punkte neu auszuschreiben; 2. der Antragsgegnerin die Kosten des Verfahrens, einschließlich der zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Auslagen der Antragsgegnerin aufzuerlegen; 3. festzustellen, dass die Hinzuziehung eines Bevollmächtigten zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendig war; b) Die Ag beantragt, 1. den Nachprüfungsantrag zurückzuweisen; 2. der Antragstellerin die Kosten des Verfahrens, einschließlich der zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Auslagen der Antragsgegnerin aufzuerlegen; 3. festzustellen, dass die Hinzuziehung eine Bevollmächtigten für die Antragsgegnerin zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendig war. Die Ag hält den Nachprüfungsantrag für unzulässig, weil die Eigenschaft der Ag als öffentlicher Auftraggeber nicht gegeben sei. Des weiteren habe die ASt kein Angebot abgegeben. Ein Rechtsschutzbedürfnis könne deshalb nur für solche vorab gerügten Vergabefehler anerkannt werden, die die ASt gerade an der Angabe oder Erstellung eines Angebots gehindert haben. Das seien nur solche Fehler, die im Falle ihres Vorliegens dazu führen müssten, dass die Ausschreibung aufzuheben sei. Die gewählte Aufteilung der Lose, die sich an Postleitzahlbezirken orientiere, genüge den vergaberechtlichen Anforderungen. Nach der Marktübersicht der Ag sei ein in der betroffenen Branche tätiges Unternehmen typischerweise zur Abwicklung von Aufträgen in der ausgeschriebenen Größenordnung in der Lage. Das werde auch bestätigt durch das Ergebnis der vorliegenden Ausschreibung, an der sich auch zahlreiche mittelständischen Unternehmen beteiligt hätten. Darüber hinaus sei eine wirtschaftliche Auftragsvergabe bei einer weiteren Stückelung nicht gewährleistet. Dies ergebe sich insbesondere daraus, dass bei einer Abrechnung mit einer Vielzahl von Vertragspartnern erheblich höhere Verwaltungskosten in Ansatz zu bringen seien. Ferner habe die Ag mit der Möglichkeit, Bietergemeinschaften zu bilden und Subunternehmer einzubinden, den Verhältnissen im Markt Rechnung getragen. Schon zum gegenwärtigen Zeitpunkt würden die Leistungen im wesentlichen von gefestigten Leistungserbringungsgemeinschaften erbracht. Die von der ASt beanstandete unterschiedliche Patientenzahl pro Los ergebe sich daraus, dass die verschiedenen Los-Bezirke unterschiedlich dicht besiedelt seien. Auch in weniger dicht besiedelten Bezirken sei die räumliche Nähe des Leistungserbringers zu den Patienten zu gewährleisten. Dies sei nicht möglich, wenn die Lose ohne Rücksicht auf die räumliche Ausdehnung der jeweiligen Bezirke allein nach der Anzahl der Patienten bestimmt worden wäre. Zutreffend sei, dass bisher sehr viele kleine Leistungserbringer auf dem Markt vertreten seien. Die Lose müssten aber nicht so aufgeteilt werden, dass alle diese Leistungserbringer zum Zuge kommen. Die geforderte Zertifizierung diene der Eignungsprüfung. Die Ag fordere sie in den Verträgen mit den Leistungserbringern bereits seit dem Jahr 2002. Die Ag habe durch die Ausgestaltung der Verdingungsunterlagen sichergestellt, dass sämtliche Eignungsnachweise zum Zeitpunkt der Eignungsprüfung vorliegen. Die von der Ag geforderte Bürgschaft entspreche den Anforderungen des Vergaberechts. Sie sei durchaus marktüblich und diene der Absicherung der Ag für den Fall der Insolvenz und der Geschäftsaufgabe durch den Auftragnehmer. Nach den Erfahrungen der Ag aus der Vergangenheit sei dies sehr häufig der Fall. In diesen Fällen müsse die Ag die Leistungserbringung mit Hilfe anderer Unternehmen kurzfristig sicherstellen. Preisverhandlungen oder gar eine Markterkundung um einen günstigen Anbieter zu finden seien wegen der Kürze der Reaktionsfrist ausgeschlossen. Deshalb müsse davon ausgegangen werden, dass die Ersatzbelieferung nur zu erheblich höheren Preisen möglich sei. Die vorgesehene Entgeltregelung begründe kein ungewöhnliches Wagnis für den Auftragnehmer. Es entspreche der üblichen Praxis, dass gesetzliche Krankenkassen Rahmenverträge ohne konkrete Abnahmeverpflichtung mit einzelnen Leistungserbringern schließen. Der Auftragnehmer habe dabei die Garantie, der ausschließliche Vertragspartner der Krankenkasse für ein bestimmtes Hilfsmittel zu sein. Die Ag gehe davon aus, dass bei öffentlicher Ausschreibung nur noch mit den Vertragspartnern abgerechnet werden dürfe und dass sich die Fallzahlen daher nicht durch Einschaltung der noch nach § 126 SGB V zugelassenen Leistungserbringer verringern. Über die von der ASt zusätzlich geforderten Angabe zum Patientenmix verfüge die Ag nicht. Die Ag habe den Bietern die Gewichtung der Wertungskriterien in der überarbeiteten Fassung der Verdingungsunterlagen vollständig bekannt gegeben. Allein die Berechnungsformel für die Ermittlung des wirtschaftlichsten Angebots sei nicht bekannt gegeben gewesen. Auch die Beurteilung der Qualität der Leistung anhand der Anzahl der Mitarbeiter mit bestimmten Qualifikationen sei zulässig und stelle kein Mehr an Eignung dar. Besondere Erfahrungen eines Bieters könnten auch bei der Angebotswertung berücksichtigt werden, wenn sich diese leistungsbezogen auswirkten, also die Gewähr für eine qualitativ bessere Leistung böten. Dies sei vorliegend der Fall. Es könne nicht ausreichen, wenn die ASt angebe, qualifiziertes Personal im Fall der Auftragserteilung einzustellen, denn es sei sehr schwierig, qualifiziertes Personal insbesondere im Bereich Krankenpflege zu finden. Ein ungewöhnliches Wagnis werde den Bietern auch nicht durch die Regelungen zur außerordentlichen Kündigung auferlegt. Das Kündigungsrecht betreffe hier die Fälle der Verletzung von Vertragspflichten des Auftragnehmers, also Umstände und Ereignisse, die im Einflussbereich des Auftragnehmers selbst liegen. Mit Verfügung vom 21. Dezember 2007 hat die Vorsitzende der Vergabekammer die Frist nach § 113 Abs. 1 GWB, die am 4. Januar 2008 endete, gemäß § 113 Abs. 1 Satz 2 und 3 GWB bis einschließlich zum 18. Januar 2008 verlängert. Der ASt wurde antragsgemäß unter Beachtung von Geschäftsgeheimnissen Akteneinsicht gewährt. In der mündlichen Verhandlung am 20. Dezember 2007 hatten die Beteiligten Gelegenheit, ihre Standpunkte darzulegen. Auf die ausgetauschten Schriftsätze, die Verfahrensakte der Vergabekammer sowie auf die Vergabeakten, soweit sie der Vergabekammer vorgelegen haben, wird ergänzend Bezug genommen. II. 1. Der Nachprüfungsantrag ist nur teilweise zulässig. a) Die Zuständigkeit der Vergabekammer des Bundes ist nach §§ 100 Abs. 1, 104 Abs. 1 GWB eröffnet, da sich der Nachprüfungsantrag auf einen dem Bund zuzurechnenden Auftrag oberhalb der für Dienstleistungen einschlägigen Schwellenwerte (§ 2 VgV) bezieht. aa)
        Die Ag ist eine dem Bund zuzurechnende öffentliche Auftraggeberin i.S.d. § 98 Nr. 2 GWB.
            Sie ist juristische Personen des öffentlichen Rechts (§ 4 Abs. 1 SGB V, § 29 Abs. 1 SGB IV), die zu dem besonderen Zweck gegründet wurde, im Allgemeininteresse liegende Aufgaben nicht gewerblicher Art zu erfüllen (§§ 1, 2, SGB V), und wird über die gesetzlich geregelte Pflichtversicherung der Krankenkassenmitglieder (§§ 3, 5, 220 ff. SGB V) mittelbar überwiegend durch den Bund finanziert (siehe hierzu 1. Vergabekammer des Bundes, Beschluss vom 9. Mai 2007, VK 1-26/07, 3. Vergabekammer des Bundes, Beschluss vom 14. November 2007, VK 3 –124/07; sowie OLG Düsseldorf, Beschluss vom 23. Mai 2007, VIIVerg 50/06; vgl. auch EuGH, Urteil vom 13. Dezember 2007, Rs. C-337/06.). bb) Gemäß § 3 a Nr. 4 Abs. 1 VOL/A, der auf Art. 1 Abs. 5, Art. 32 der Richtlinie 2004/18/EG zurückgeht, und der den Auftragsbegriff des § 99 Abs. 1 GWB erweitert, sind auch Rahmenvereinbarungen als öffentliche Aufträge zu qualifizieren, obwohl sie selbst noch nicht den eigentlichen Austauschvertrag beinhalten, sondern lediglich Bedingungen für Einzelverträge regeln, die zu einem späteren Zeitpunkt abgeschlossen werden. cc) Die Qualifizierung als öffentlicher Auftrag wird auch nicht durch § 69 SGB V ausgeschlossen. Zwar regelt § 69 SGB V, dass das Vierte Kapitel des SGB V, zu dem auch §§ 126 und 127 SGB V zählen, für die Rechtsbeziehungen zwischen Krankenkassen und Leistungserbringern abschließend ist. Die Vergabekammer verkennt in diesem Zusammenhang nicht, dass die Beziehungen zwischen Leistungserbringern und gesetzlichen Krankenkassen im sozialrechtlichen Dreiecksverhältnis möglicherweise Besonderheiten beinhalten, die es als sachgerecht erscheinen lassen könnten, diese Beziehungen dem Vergaberecht zu entziehen. Wie dargelegt, stellt der Abschluss einer Rahmenvereinbarung über Hilfsmittel aber definitionsgemäß einen öffentlichen Auftrag dar, der aufgrund der auf europäischer Ebene geltenden Vorgaben nach Vergaberecht abzuwickeln ist. Wegen des Vorrangs des Gemeinschaftsrechts hat der nationale Gesetzgeber nicht die Kompetenz, für einen öffentlichen Auftrag festzulegen, dass das Vergaberecht nicht gelten soll. § 69 SGB V ist daher richtlinienkonform dahingehend auszulegen, dass er die in Umsetzung der gemeinschaftsrechtlichen Vorgaben ergangenen Bestimmungen die nationalen vergaberechtlichen Bestimmungen nicht verdrängt. dd)
        Der Zuständigkeit der Vergabekammern steht § 51 SGG nicht entgegen
            (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 23. Mai 2007, VII-Verg 50/06). §§ 102, 104 Abs. 2 GWB sehen vor, dass für die Geltendmachung von Rechten aus § 97 Abs. 7 GWB sowie von sonstigen Ansprüchen gegen öffentliche Auftraggeber in einem Vergabeverfahren ausschließlich die Vergabeprüfstellen und die vergaberechtlichen Nachprüfungsinstanzen zuständig sind. Diese Vorschriften werden wegen des Vorrangs des Gemeinschaftsrechts durch das Vierte Kapitel des SGB V nicht verdrängt (vgl. oben). Dementsprechend werden in § 51 Abs. 2 SGG, der die Zuständigkeit der Sozialgerichte regelt, §§ 102, 104 GWB auch nicht erwähnt. ee) Die Zuständigkeit der Vergabekammern des Bundes ergibt sich aus § 18 Abs. 1 VgV, weil es der Bund ist, der über die §§ 3, 5, 220 ff. SGB V die Finanzierung der gesetzlichen Krankenkassen gewährleistet. b) Die ASt ist
        nur teilweise antragsbefugt
            im Sinne des § 107 Abs. 2 GWB. Zwar hat sie – obwohl sie kein Angebot abgegeben hat – durch ihre Beteiligung an der Ausschreibung, die Anforderung der Verdingungsunterlagen sowie diesbezüglicher Nachfragen bei der Ag und nicht zuletzt durch den vorliegenden Nachprüfungsantrag ein Interesse am Erhalt des Auftrags hinreichend dokumentiert. Sie kann aber nicht – was für die Geltendmachung eines drohenden Schadens im Sinne des § 107 Abs. 2 S. 2 GWB erforderlich wäre – für jeden einzelnen von ihr geltend gemachten Vergaberechtsverstoß schlüssig und nachvollziehbar darlegen, dass der betreffende Vergabefehler ihre Aussichten auf den Zuschlag tatsächlich beeinträchtigt hat. In den Fällen, in denen ein Bieter auf die Abgabe eines Angebots verzichtet hat, hat er sich damit zunächst selbst von vornherein jeder Aussicht auf den Zuschlag begeben. Die Antragsbefugnis beschränkt sich daher in solchen Fällen auf die Geltendmachung derjenigen Vergabefehler, welche die antragstellende Partei tatsächlich von der Erarbeitung und Abgabe eines Angebots abgehalten haben können. Einzubeziehen sind hier all diejenigen Fallgestaltungen, in denen der antragstellenden Partei zwar an sich eine Angebotsabgabe möglich gewesen wäre, sich aber bei verständiger Betrachtung die Ausarbeitung eines Angebots angesichts der reklamierten und als zutreffend zu unterstellenden Beanstandungen des Vergabeverfahrens als ein nutzloser Aufwand darstellen würde.
        Es versteht sich aber nicht von selbst, dass die ASt bei jedem geltend gemachten Vergaberechtsverstoß hinreichende Gründe dafür geltend machen kann, dass sie von einer Angebotsabgabe abgesehen hat (OLG Düsseldorf, Beschluss vom 9. Juli 2003, Verg 26/03). Vor diesem Hintergrund fehlt es hinsichtlich mehrerer der von der ASt geltend gemachten Vergaberechtsverstöße an der Antragsbefugnis. - Die Tatsache, dass die Berechnungsformel für die Angebotsauswertung den Bietern nicht bekannt gegeben wurde, kann die ASt nicht an der Abgabe eines Angebots gehindert haben.
            Zum Einen hatte die ASt erst deutlich nach Ablauf der Angebotsfrist, nämlich durch die Akteneinsicht, Kenntnis davon, dass eine solche Formel zur Anwendung kommen würde. Ihre Entscheidung, auf eine Angebotsabgabe zu verzichten war zu diesem Zeitpunkt schon längst getroffen und konnte daher hiervon nicht beeinflusst sein. Aber selbst wenn die ASt schon vor Angebotsabgabe Kenntnis davon gehabt hätte, dass die Ag beabsichtigt, eine nicht bekannt gegebene Berechnungsformel anzuwenden, so ist nicht nachvollziehbar, aus welchen Gründen dies die ASt von der Erstellung eines Angebots abgehalten haben soll. Die Formel betrifft allein die Ermittlung der Rangverhältnisse zwischen den abgegebenen Angeboten. Ein irgendwie gearteter Einfluss auf den möglichen Angebotsinhalt oder die Kalkulation ist nicht ersichtlich.
        Eine möglicherweise vergaberechtswidrige Berechnungsformel würde sich daher nur bei der Wertung der Angebote auswirken.
            Die Formel kann dann aber ohne weiteres durch eine vergaberechtskonforme Formel ersetzt werden. - Dass die Ag die Qualifikation des bei den Bietern vorhandenen Personals für die Zuschlagsentscheidung überhaupt berücksichtigt, kann hier ebenfalls nicht ursächlich dafür gewesen sein, dass die ASt auf eine Angebotserstellung gänzlich verzichtet hat. Eine bestimmte Anzahl qualifizierter Mitarbeiter bereits bei Angebotsabgabe war bei der vorliegenden Ausschreibung gerade nicht gefordert. Die Ast musste daher diese Mitarbeiter nicht bereits vor Zuschlagserteilung vorhalten, um sich überhaupt an der Ausschreibung beteiligen zu können.
        Da der Mitarbeiterqualifikation nur ein Kriteriengewicht von insgesamt 12,5% zukommt, haben auch Newcomer oder Unternehmen mit einer relativ geringen Anzahl entsprechend qualifizierter Mitarbeiter wie die ASt die Chance, sich zu beteiligen und zu versuchen, ihre Defizite in diesem Bereich an anderer Stelle auszugleichen.
            Die Erstellung eines Angebots wäre daher auch für solche Bieter kein von vornherein nutzloser Aufwand gewesen. An welcher Stelle der Angebotsprüfung und Wertung die Qualifikation der Mitarbeiter in die Zuschlagsentscheidung mit einfließt, ob im Rahmen der Eignung auf der zweiten Wertungsstufe oder im Rahmen der Angebotswertung auf der vierten Wertungsstufe, kann für die Angebotserstellung erst recht nicht entscheidend sein. Im Übrigen wäre, selbst wenn die Ag hier ein Mehr an Eignung im Rahmen der Angebotswertung gefordert hätte, eine Korrektur dieses Vergabefehlers durch eine Neuwertung der Angebote möglich. Das Erfordernis der Rechtsformänderung in Ziffer 3 Abs. 9 der Vertragsbedingungen betrifft das Verhältnis zwischen Auftraggeber und Auftragnehmer nach Zuschlagserteilung. Es ist weder kalkulationsrelevant noch für die Angebotserstellung des Bieters entscheidend. Etwas anderes könnte nur gelten, wenn eine Rechtsformänderung von der ASt in naher Zukunft beabsichtigt oder sogar bereits eingeleitet ist. Hierzu ist aber von Seiten der ASt nichts vorgetragen.
        Hinsichtlich der übrigen geltend gemachten Vergaberechtsverstöße ist allerdings die Antragsbefugnis zu bejahen. - Es ist unmittelbar nachvollziehbar, dass die ASt durch die Losgröße
            an einer Angebotsabgabe gehindert gewesen ist, weil ihre aktuelle Betriebsgröße zur Versorgung der Zahl der hier zu versorgenden ...patienten derzeit nicht ausreicht. - Auch
        die Forderung nach einer Zertifizierung beeinträchtigt die Zuschlagschancen
            der ASt unmittelbar, da die ASt dieses Erfordernis zum Zeitpunkt der Angebotsabgabe noch nicht erfüllt und die Erstellung eines von vornherein unvollständigen Angebots von ihr nicht verlangt werden kann. - Des weiteren ist nicht ausgeschlossen, dass die
        Forderung nach einer Sicherheitsleistung
            die Liquidität der ASt derart belastetet, dass diese sich nicht mehr in der Lage gesehen hat, ein wettbewerbsfähiges Angebot abzugeben. -
        Unterstellt man, dass die Entgeltregelung wie von der ASt vorgetragen ein ungewöhnliches Wagnis
            darstellt, so ist nachvollziehbar, dass sich die ASt an einer ordnungsgemäßen Kalkulation des Angebots gehindert gesehen hat. Fehlt es an einer
        Gewichtung der Wertungskriterien und der Unterkriterien,
            wie die ASt behauptet, so ist für den Bieter nicht erkennbar, worauf es dem Auftraggeber entscheidend ankommt. Dies beeinflusst die Kalkulation und den Angebotsinhalt und kann durchaus so weit gehen, dass sich die ASt an der Ausarbeitung eines wettbewerbsfähigen Angebots gehindert gesehen hat. Entsprechendes gilt, wenn den Bietern durch die Einräumung von Kündigungsmöglichkeiten zugunsten des Auftraggebers ein ungewöhnliches Wagnis aufgebürdet wird.
        c) Die ASt hat die geltend gemachten Vergaberechtsverstöße zeitnah nach Erhalt der Verdingungsunterlagen und damit unverzüglich i.S.d. § 107 Abs. 3 S. 1 GWB gegenüber der Ag gerügt.
            Auch die aus der Bekanntmachung erkennbaren Verstöße hat die ASt gemäß § 107 Abs. 3 Satz 2 GWB innerhalb der Frist bis zur Angebotsabgabe gerügt.
        2. Der Nachprüfungsantrag ist nur teilweise begründet.
            Der Antrag ist begründet, soweit die ASt die in den Verdingungsunterlagen
        geforderte Sicherheitsleistung
            als vergaberechtswidrig beanstandet. Die übrigen geltend gemachten Verstöße gegen Vergaberecht liegen jedoch nicht vor.
        a) Die Forderung einer Bürgschaft für den Fall der Insolvenz oder anderer Gründe in Ziffer 4 der Vertragsbedingungen verstößt gegen § 14 Nr. 1 VOL/A. § 14 VOL/A regelt die Voraussetzungen, unter denen nach dem Vergaberecht Sicherheitsleistungen gefordert werden dürfen. Dabei ist die Regelung ausdrücklich als Ausnahmevorschrift gestaltet: Sicherheitsleistungen sind nur zu fordern, wenn sie ausnahmsweise für die sach- und fristgerechte Durchführung der verlangten Leistung notwendig erscheinen. Bei der Prüfung der Erforderlichkeit einer Sicherheitsleistung im konkreten Fall steht dem Auftraggeber zwar ein gewisser Beurteilungsspielraum zu. Im vorliegenden Fall hat die Ag aber diesen Beurteilungsspielraum überschritten, weil sie dem Ausnahmecharakter der Vorschrift nicht hinreichend Rechnung getragen hat. Für die sach- und fristgerechte Versorgung der Patienten mit ... ist die geforderte Bürgschaft nicht erforderlich. Es kann nämlich kein Zweifel daran bestehen, dass bei Ausfall des Vertragspartners für die Ag ohne weiteres die Möglichkeit der Ersatzbeschaffung besteht. Dies bestreitet selbst die Ag nicht. Was sie durch die Sicherheitsleistung absichern will ist allein ein eventuell höherer Deckungsbetrag für die Ersatzlieferung. Die Ag trägt insoweit zwar überzeugend vor, dass sie bei Insolvenz ihres Vertragspartners schnell reagieren muss und keine Möglichkeit zu Preisverhandlungen hat. Allerdings sind ausreichend Anbieter auf dem Markt vorhanden, um schon mittelfristig bessere Konditionen aushandeln zu können. Der drohende Schaden dürfte daher von Seiten der Ag selbst begrenzbar sein. Die Ag hat auch nicht belegen können, dass die geforderten Sicherheitsleistungen in dieser Form marktüblich sind. Nach dem Ergebnis der mündlichen Verhandlung und den von der Ag selbst vorgelegten Unterlagen werden Sicherheitsleistungen typischerweise in den Fällen gefordert, in denen der Auftraggeber ein Bedürfnis hat, die ordnungsgemäße Leistung als solche abzusichern, insbesondere bei bereits bezahlten Leistungen oder bei langlebigen Gütern, bei denen nach Zahlung durch den Auftraggeber Mängel auftreten können. Bei der vorliegenden Ausschreibung haben aber gerade die Bieter in Vorleistung zu treten. Die Abrechnung darf erst dann erfolgen, wenn die jeweilige Monatslieferung erfolgt ist. Die Zahlung der Rechnungen erfolgt dann erst nach Eingang der vollständigen und korrekten Abrechnungsunterlagen. Bei Zahlung durch die Ag sind die Waren schon längst verbraucht. Die drohende Insolvenz des Auftragnehmers ist schließlich eine Frage seiner finanziellen Leistungsfähigkeit. Selbst wenn es zutrifft, dass in der Brache zahlreiche Insolvenzen zu verzeichnen sind, so kann der Auftraggeber dem durch Festlegung besonderer Eignungsvoraussetzungen Rechnung tragen.
            b) Die von der Ag vorgenommene
        Losaufteilung verstößt nicht gegen § 97 Abs. 3 GWB,
            § 5 Nr. 1 Satz 1 VOL/A. Eine Aufteilung in Kleinstlose, die allen gegenwärtigen Anbietern auf dem Markt die Beteiligung an der Ausschreibung ermöglicht, war in Anbetracht der in § 5 Nr. 1 Satz 2 VOL/A geforderten Vermeidung einer unwirtschaftlichen Zersplitterung nicht gefordert. Die Ag hat andererseits aber auch den wettbewerblichen Belangen insbesondere der kleinen und mittleren Unternehmen Rechnung getragen. Die Größe der Lose ist so bemessen, dass sich auch kleine und mittlere Unternehmen als solche – und nicht nur als Teil einer Bietergemeinschaft – an der Ausschreibung beteiligen können. Das ergibt sich schon aus dem Vortrag der Ast selbst, wonach eine Betriebsgröße von 20 bis 25 Mitarbeitern erforderlich ist, um die Leistung erbringen zu können. Bei einer solchen Betriebsgröße ist durchaus von einem mittelständischen Unternehmen auszugehen. Zwar gibt es keine allgemeingültige und abschließende Definition des Begriffs "Mittelstand". Nach der Empfehlung der Europäischen Kommission betreffend die Definition von kleinen und mittleren Unternehmen vom 3.04.1996 (in: Amtsblatt der Europäischen Gemeinschaften, L 107 vom 30.04.1996) gelten aber als "klein" solche Unternehmen, die nicht mehr als 49 Beschäftigte und nicht mehr als 7 Mio. € Jahresumsatz haben. Der Begriff des wirtschaftlichen Mittelstands wird sogar wesentlich weiter gefasst.
        Wenn die Erbringung der Leistung unstreitig mit lediglich 25 Mitarbeitern auch bei der von der Ag gewählten Losgröße möglich bleibt, so ist damit mittelständischen Interessen hinreichend Genüge getan
            .c) Die Forderung einer
        Zertifizierung zum Nachweis der Eignung der Bieter begründet vorliegend keinen Verstoß gegen Vergaberecht
            . Ob auch ohne Zertifizierung die nach § 126 SGB V zugelassenen Unternehmen grundsätzlich geeignet gewesen wären, ist nicht entscheidend. Die Ag hat sich vorliegend dafür entschieden, zusätzliche strengere Eignungsanforderungen aufzustellen. Dies ist vergaberechtlich nicht zu beanstanden.
        Die Vergabenachprüfungsinstanzen haben das dem öffentlichen Auftraggeber bei der Festlegung und Gewichtung der für maßgebend erachteten Eignungskriterien zustehende Ermessen lediglich in beschränktem Umfang zu kontrollieren
            (OLG Düsseldorf, Beschluss vom 5. Oktober 2005, Verg 55/05). Ermessensfehler sind hier nicht erkennbar.
        § 7a Nr. 5 Abs. 1 VOL/A
            sieht das Verlangen von Zertifizierungsnachweisen ausdrücklich vor. Die Ag hat vorgetragen, dass der Gegenstand des Auftrags, die kurzfristige Versorgung von Patienten mit Hilfsmitteln, auf die sie täglich angewiesen sind, es rechtfertigt, besondere Eignungsanforderungen auch für nach § 126 SGB V zugelassene Unternehmen festzulegen. Dies erscheint schon für sich genommene weder unsachgemäß noch willkürlich. Dazu kommt, dass die Vertragslaufzeit hier über den 31. Dezember 2008, also den Zeitpunkt, bis zu dem die nach § 126 SGB V zugelassenen Unternehmen zur Versorgung berechtigt bleiben, hinausgeht und damit auch einen Zeitraum erfasst, in dem die Eignung selbst nach dem Vortrag der Ast nicht unterstellt werden kann. Eine mit der Forderung nach Zertifizierungsnachweisen verbundene bedeutende Wettbewerbsbeschränkung ist nicht erkennbar. Es liegt in der Natur der Sache, dass mit dem Zertifizierungserfordernis ein Teil der auf dem Markt tätigen Unternehmen von der Vergabe von vornherein ausgeschlossen wird. Allerdings haben sich bundesweit zahlreiche Unternehmen an der Ausschreibung beteiligen können und auch bei dem hier verfahrensgegenständlichen Los ... sind sieben Angebote abgegeben worden. Der Auftraggeber darf auch vorgeben, dass Eignungsnachweise mit Angebotsabgabe beizubringen sind. Ob die Beschränkung auf vom DAR akkreditierte Zertifizierungsunternehmen zulässig ist oder ob die Ag hier gemäß § 7 Nr. 5 Satz 3 VOL/A gleichwertige Bescheinigungen hätte anerkennen müssen, kann dahingestellt bleiben, denn es ist unstreitig, dass die ASt auch eine solche gleichwertige Bescheinigung nicht mit Angebotsabgabe hätte beibringen können, weil sie sich derzeit noch mitten im Zertifizierungsverfahren befindet.
        d) Durch die in den Verdingungsunterlagen enthaltene Entgeltregelung wird den Bietern auch kein ungewöhnliches Wagnis im Sinne des § 8 Nr. 1 Abs. 3 VOL/A aufgebürdet.
            Zunächst ist richtig zu stellen, dass der Bieter, der den Zuschlag erhält, ausschließlicher Vertragspartner der Ag für alle ... im betr. Gebiet sein wird. Anders als die Ast meint, besteht damit für alle Patienten im Losgebiet eine Abnahmeverpflichtung. Lediglich die genauen Fallzahlen stehen noch nicht fest. Die Auffassung der ASt, wonach nach § 126 SGB V zugelassene Unternehmen neben dem Vertragspartner des Rahmenvertrags weiterhin zur Versorgung berechtigt bleiben, und damit die von der Ag angegebenen Fallzahlen ohne jegliche Aussagekraft sind, wird von der Ag gerade nicht geteilt. Die Ag beabsichtigt vielmehr die Versorgung aller ... eines Loses exklusiv durch den Partner des Rahmenvertrages. Dies hat sie durch ihre Leistungsbeschreibung auch hinreichend klargestellt. Ob die Rechtsauffassung der Ag tatsächlich zutreffend ist oder nicht, kann dahinstehen. Erfüllt die Ag nach Zuschlagserteilung ihre durch den Rahmenvertrag begründeten Verpflichtungen nicht, macht sie sich schadensersatzpflichtig. Die Tatsache, dass der Auftragnehmer ausschließlicher Vertragspartner der Ag für ein bestimmtes Hilfsmittel ist, ist Ausgleich dafür, dass die Ag keine Mindestabnahmeverpflichtung gewährt. Das Auftreten des Bedarfs der Ag ist im Grunde genommen nicht zweifelhaft. Selbst wenn die Ag keine Mindestabnahme garantiert, ist sie doch verpflichtet, die Versorgung aller bei ihr versicherten ... ohne weiteres sicherzustellen. Eine zwischengeschaltete Entscheidung der Ag – wie beispielsweise die Zuweisung von Teilnehmern zu Bildungsmaßnahmen bei Ausschreibungen der Bundesagentur für Arbeit – findet im vorliegenden Fall nicht statt. Dazu kommt, dass in Anbetracht der Bevölkerungsstruktur die Anzahl der ... sicher nicht zurückgehen wird. Vor diesem Hintergrund ist davon auszugehen, dass die angegebenen Fallzahlen (alle ... eines Loses im Jahr 2006) auch dem ungefähr zu erwartenden Auftragsvolumen entsprechen. Weitergehende Angaben sind nicht zwingend erforderlich. Das gilt insbesondere beim Rahmenvertrag, bei dem die genaue Menge der zu erbringenden Leistung typischerweise noch nicht feststeht (vgl. § 3a Nr. 4 Abs. 1 Satz 2 VOL/A). Im übrigen ist der Ag auch nicht zu widerlegen, dass sie über die von der ASt geforderten näheren Angaben zum zu erwartenden Auftragsvolumen (Patientenmix) überhaupt nicht verfügt.
        e) Ein Verstoß gegen den Transparenzgrundsatz wegen unzureichender Bekanntmachung der Zuschlagskriterien ist nicht gegeben.
            Das Vorbringen der ASt, die Unterkriterien betreffend die Qualität der Leistung und deren Gewichtung seien nicht hinreichend bekannt gegeben, ist schon im Ansatz unzutreffend. Aus der Leistungsbeschreibung ergibt sich eindeutig, dass der Qualität der Leistung 25 % des Gewichts bei der Wertung zukommen, davon die Hälfte, also 12,5 % entfallen auf das Merkmal der Mitarbeiterqualifikation, wiederum hälftig aufgeteilt (absolut also 6,25 % des Gewichts) auf Anzahl der Mitarbeiter mit bestimmten Qualifikationen und Prozentualer Anteil. Entsprechendes gilt für die Angabe der Gewichtung der telefonischen Erreichbarkeit. Im Ergebnis ist damit jedes der vier Unterkriterien der Qualität gleich gewichtet.
        Nichts anderes ist in der Bewertungsmatrix – lediglich zusätzlich zahlenmäßig heruntergebrochen – dargestellt. f) Die in Ziffer 14 der Vertragsbedingungen getroffene Regelung zur außerordentlichen Kündigung setzt eine Vertragsverletzung seitens des Auftragnehmers voraus und die Folgen bzw. Sanktionen für die Vertragsverletzung orientieren sich an der Schwere der Vertragsverstoßes. Hierdurch wird kein ungewöhnliches Wagnis im Sinne des § 8 Nr. 1 Abs. 3 VOL/A begründet. 3. Die vergaberechtswidrige Forderung nach einer Sicherheitsleistung hat die ASt von der Abgabe eines Angebots abgehalten. Sie ist darüber hinaus relevant für die Kalkulation des Angebotspreises der ASt und der übrigen Bieter. Der Vergaberechtsverstoß ist daher nur dadurch zu beseitigen, dass allen Bietern, die sich bereits beteiligt haben, nach Streichung der Anforderung bezüglich der Sicherheitsleistung und unter Setzung einer Frist die Gelegenheit gegeben wird, ihre Angebote entsprechend anzupassen bzw., im Fall der ASt, erstmals ein Angebot abzugeben. III.
          Die Kostenentscheidung beruht auf § 128 Abs. 3 S. 1, Abs. 4 GWB i.V.m. § 80 Abs. 3 S. 2 VwVfG und folgt dem Maß des Obsiegens und Unterliegens der Verfahrensbeteiligten. Bei der Kostenverteilung hat die Vergabekammer berücksichtigt, dass die ASt mit ihrem Begehren nicht in vollem Umfang obsiegt hat und ihr Antrag hinsichtlich einiger geltend gemachter Vergabefehler unzulässig ist. Eine Erstattung der zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Auslagen findet bei einem hälftigen Obsiegen bzw. Unterliegen beider Verfahrensbeteiligter nicht statt IV. Gegen die Entscheidung der Vergabekammer ist die sofortige Beschwerde zulässig. …….