VOLaktuell 2007/11

Übersicht

  1. Aktuelles
  2. Vergaberecht – Entscheidungen
  3. Vergaberecht – Literatur
  4. Baurecht – Literatur
  5. Baurecht – Entscheidungen
  6. EDV-IT-Entscheidungen

Anhang

  1. EuGH, Urt. v. 13.11.2007 – C-507/03 – Komm./.Irland – „AN Post" – Abholung der Sozialhilfe bei den Poststellen – Anhang IB – Klagabweisung
  2. Vergabekammer Bund, Beschl. v. 14.11.2007 – VK 3- 124/07 – www.bundeskartellamt.de – Krankenkassen als öffentliche Auftraggeber
  3. Rundfunkgesellschaften als öffentliche Auftraggeber (EuGH v. 14.12.2007)

  • Aktuelles

 

Verordnung (EG) Nr. 1422/2007 der Kommission vom 4.12.2007 - Änderung der Richtlinien 2004/17/EG und 2004/18/EG - Änderung der Schwellenwerte - Inkrafttreten am 1.1.2008 - statt 211.000: 206.000, statt 137.000: 133.000, statt 422.000: 412.000 (SKR), statt 5.278.000: 5.150.000 € - Amtsblatt L 317/34 v. 5.12.2007 - Senkung der Schwellenwerte! Ab 1.1.2008 zu beachten! Schwellenwerte gelten für 2008 und 2009

Rechtsmittelrichtlinie für das öffentliche Auftragswesen in der vom Europäischen Parlament am 21.6.2007 und vom Ministerrat der Europäischen Union am 15.11.2007 angenommenen Fassung (vgl. NZBau 2007, Heft 12, Beilage – ferner http://ec.europa.eu/internal_market/publicprocurement/remedies/remedies_de.htm - hierzu auch Schwab, Andreas/Seidel, Sebastian, Revision der Rechtsmittelrichtlinien im öffentlichen Auftragswesen: Wa bringt die weitere Koordinierung der Klagerecht im Binnemarkt?, VergabeR 2007, 699

  • Vergaberecht – Entscheidungen

 

EuGH, Urt. v. 13.12.2007 C-337/06 – öffentlich-rechtliche Rundfunkanstalten als öffentliche Auftraggeber – Stichworte:Richtlinien 92/50/EWG und 2004/18/EG – Öffentliche Dienstleistungsaufträge – Öffentlich-rechtliche Rundfunkanstalten – Öffentliche Auftraggeber – Einrichtungen des öffentlichen Rechts – Voraussetzung, dass die Tätigkeit der Einrichtung ‚überwiegend vom Staat finanziert‘ wird - Vorabentscheidungsersuchen OLG Düsseldorf – s. u. Anlage 3

EuGH, Urt. v. 18. Dezember 2007 – C 523/03 – kein Nachweis einer Vertragsverletzung eines Mitgliedstaats durch EU-Kommission – Öffentliche Aufträge – Art. 43 EG und 49 EG – Rettungstransportdienste - Kommission ./. Irland – Klagabweisung: Fehlende Darlegung der Anhaltspunkte für einen Verstoß – Darlegungs- und Beweislast der Kommission -

EuGH, Urt. v. 13.11.2007 – C-507/03 – Komm./.Irland – „AN Post" – Abholung der Sozialhilfe bei den Poststellen – Anhang IB – Klagabweisung – keine Verstöße gegen Art. 43 EG und 49 EG sowie gegen die allgemeinen Grundsätze der Transparenz, der Gleichheit und der Nichtdiskriminierung – Nachweispflicht der EU-Kommission – fehlende Darlegung - Urteil:. „Würdigung durch den Gerichtshof: 21 Vorab ist festzustellen, dass keine der Parteien im vorliegenden Fall bestreitet, dass der fragliche Auftrag in den Anwendungsbereich der Richtlinie 92/50 fällt und dass die fraglichen die Auszahlung von Sozialleistungen betreffenden Dienstleistungen zu der in Anhang IB dieser Richtlinie aufgeführten Kategorie der nicht prioritären Dienstleistungen gehören. ….24 Aus den Art. 9, 14 und 16 der Richtlinie 92/50 ergibt sich, dass die öffentlichen Auftraggeber bei Aufträgen, die wie hier unter Anhang IB fallende Dienstleistungen betreffen, lediglich verpflichtet sind, ….Die sonstigen in dieser Richtlinie vorgesehenen Verfahrensvorschriften, insbesondere die die Verpflichtungen zur Ausschreibung mit vorheriger Bekanntmachung betreffenden, gelten für diese Aufträge nicht ….29 Die vom Gemeinschaftsgesetzgeber für Aufträge über Dienstleistungen des Anhangs IB eingeführte Bekanntmachungsregelung kann daher nicht dahin ausgelegt werden, dass sie der Anwendung der sich aus den Art. 43 EG und 49 EG ergebenden Grundsätzen entgegensteht, wenn an diesen Aufträgen doch ein eindeutiges grenzüberschreitendes Interesse besteht. 30 Soweit ein Auftrag über Dienstleistungen des Anhangs IB eine solche Bedeutung hat, liegt in seiner ohne jede Transparenz erfolgenden Vergabe an ein im Mitgliedstaat des öffentlichen Auftraggebers niedergelassenes Unternehmen eine Ungleichbehandlung zum Nachteil der in einem anderen Mitgliedstaat niedergelassenen Unternehmen, die an diesem Auftrag interessiert sein könnten (vgl. in diesem Sinne Urteil Telaustria und Telefonadress, Randnrn. 60 und 61, sowie Urteil vom 21. Juli 2005, Coname, C-231/03, Slg. 2005, I-7287, Randnr. 17). 31 Eine solche Ungleichbehandlung, die durch den Ausschluss aller in einem anderen Mitgliedstaat niedergelassenen Unternehmen hauptsächlich diese benachteiligt, stellt, sofern sie nicht durch objektive Umstände gerechtfertigt ist, eine nach den Art. 43 EG und 49 EG verbotene mittelbare Diskriminierung aufgrund der Staatsangehörigkeit dar (Urteil Coname, Randnr. 19 und die dort angeführte Rechtsprechung). 32 Unter diesen Umständen obliegt es der Kommission, nachzuweisen, dass der fragliche Auftrag, obwohl er sich auf Dienstleistungen des Anhangs IB der Richtlinie 92/50 bezieht, für ein Unternehmen, das in einem anderen Mitgliedstaat als demjenigen niedergelassen ist, dem der öffentliche Auftraggeber angehört, von eindeutigem Interesse ist und dass dieses nicht in der Lage war, sein Interesse an dem Auftrag zu bekunden, weil es vor dessen Vergabe keinen Zugang zu angemessenen Informationen hatte…. Diese Anhaltspunkte hat die Kommission im vorliegenden Fall jedoch nicht geliefert. ….." Vgl. u. Anhang 1.

EuGH, Urt. v. 11.10.2007 - C 241/06 – NZBau 2007, 798 – „Lämmerzahl" - keine Präklusion bei nicht rechtzeitig beanstandeter Verfahrenswahl– vgl. auch VOLaktuell 11/2007

BGH, Beschl. v. 28.9.2006 – I ZR 261/03 - VergabeR 2007, 746, m. Anm. v. Drügemöller, Albert – Schutz des Sächsischen Ausschreibungsblattes (Datenbank) – Art. 7, 9 Richtlinie 96)/EG, §§ 5, 87 a UrhG – Aussetzung des Verfahrens und Vorlage an den EuGH

BGH, Urt. v. 2.4.2007 – X ZR 19/06 - VergabeR 2007, 750, m. Anm. v. Braun, Christian – Stahlbetonbrücke/Fußgängerüberführung - §§ 249, 311 BGB, 25 Nr. 1 VOB/A – Klage auf entgangenen Gewinn (Abweisung) – vorvertragliches Vertrauensverhältnis (§ 311 II BGB) – „Ersatz seines entgangenen Gewinns kann nach diesen Grundsätzen ein grundsätzlich ersatzberechtigter übergangener Bieter jedoch nur dann erhalten, wenn er ohne den Verstoß und bei auch ansonsten ordnungsgemäßer Vergabe den Zuschlag hätte erhalten müssen." – Ausschluß des Nebenangebots nach § 25 Nr. 1 I b) VOB/A (fehlende Aufgliederung des Nebenangebots nach Mengenangaben und Einzelpreisen entgegen Forderung aus den „Bewerbungsbedingungen") – kein Ermessensfehler – kein Verstoß gegen Gleichbehandlungsgrundsatz

BGH, Urt. v. 27.6.2007 – X ZR 34/04 - VergabeR 2007,752, m. Anm. v. Braun – Neubau eines Zentrums eines Krankenhauses - Architektenleistungen – VOF – Schadensersatzsklage - §§ 241, 311 BGB, 25 VOF – Übergang im Verhandlungsverfahren in ein in der Bekanntmachung nicht angeführtes „dem Verhandlungsverfahren nachgeschaltetes Gutachterverfahren zur Erlangung von Vorentwürfen" – Zustimmung der ausgewählten Teilnehmer – Kenntnis des Klägers von (offengelassen) Fehler – keine eigene Rüge des Klägers – Rüge eines bei der Teilnehmerauswahl nicht berücksichtigten weiteren Bieters: Pflicht zur Unterrichtung des Klägers durch Vergabestelle – Anspruch des Klägers aber nur dann, wennwenn die Aufwendungen bei erfolgter Information njicht getätigt worden wären – Aufhebung und Zurückverweisung

OLG Brandenburg, Beschl. v. 05.08.2006 - Verg W 2/06 – NZBau 2007, 807 - Berechnung des VOF-Schwellenwerts und Baukostengarantie - §§ 1, 2, 3 VgV, 2, 3 VOF, 10, 15 ff, 24 HOAI – Schätzung muß durch Auftraggeber bei Beginn des Verfahrens vorgenommen werden: in eigener Verantwortung und gebotener Sorgfalt– bei fehlender Schätzung kann diese durch die Vergabekammer oder das OLG vorgenommen werden – Schätzung bei Architektenleistungen: maßgeblich das Architektenhonorar (netto) einschließliche Nebenkosten nach HOAI – bei vereinbarter Bausumme als Beschaffenheit des geschuldeten Werks bildet diese Summe die Obergrenze der anrechenbaren Kosten für die Honorarberechnung unabhängig davon, ob sich der vorgebenen Standard der Planung mit der vereinbarten Bausumme realisieren läßt – das gilt nicht nur im Honorarprozess, sondern auch für die Auftragswertschätzung.

OLG Brandenburg, Beschl. v. 20.3.2007 – Verg W 12/06 – VergabeR 2007, 787, mit. Anm. v. Hartung, Cornelius – Güterverkehrszentrum Berlin-West - §§ 107 II, III, 2123 GWB, 5, 21 Nr. 1, 4, 25 Nr. 1, 3, 5VOB/A – Rügefrist im Einzelfall eine Woche – Zulässigkeit (rechtzeitige Rüge nach Information gem. § 13 VgV: einfache Sachverhälte: 1 – 3 Tage – inder Regel 3-5 Tage– vorheriges Bietergespräch mit unklarer Ausschlußwirkung nicht maßgeblich – kürze Rügefristen auch für Bietergemeinschaften – anwaltliche Beratung im Einzelfall zu berücksichtigen) – kein Ausschluß wegen Mischkalkulation (nicht feststellbar) - kein Ausschluß nach § 25 Nr. 3 VOB/A infolge „niedrigen Preises" (nur 10 % unter nächstplatziertem Bieter) – Erforderlichkeit der Neuwertung (Vorgaben im Einzelnen) –

OLG Bremen, Beschl. v. 12.3.2007 – Verg 3/06 - VergabeR 2007, 812 – Untätigkeitsbeschwerde gegen Mitglieder der Vergabekammer - §§ 105, 106, 116 GWB, 91 a, 567 ZPO, 75 VwGO, § 27 EGGVG – Antrag – Zuschlag – Zustellung des Antrags – Feststellungsantrag nach § 114 GWB– Vergleichsvorschlag der Vergabekammer am 28.11.2005 – Nichtannahme – Sachsanfragen vom 13.12.2005 und 21.2.2006 – Schreiben vom 8.3.2006: Entscheidung der Vergabekammer in der nächsten Woche – Sachstandsanfrage vom 18.5.2007: Mitteilung Entscheidung bis spätestens Mitte Juni 2006 – weitere Sachstandsanfragen vom 21.7. und 4.9.2006 – Ankündigung einer Entscheidung für den 11. bis 15.92006 – Untätigkeitsbeschwerde am 16.11.2006 – Entscheidung der Vergabekammer am 19.12.2006 – Unzulässigkeit der Untätigkeitsbeschwerde, da in GWB nicht vorgesehen – Untätigkeitsbeschwerde als letzte Möglichkeit, zuvor Ausschöpfung aller Möglichkeiten, auch Dienstaufsichtsbeschwerde (zulässig, da zwar unabhängig, aber Dienstaufsicht des Dienstherrn nach § 106 II GWB) – Dienstaufsichtsbeschwerde sachnäher als Beschwerde – Hinweis: Ob das „befriedend" ist, dürfte anzuzweifeln sein.

OLG Celle, Beschl. v. 12.7.2007 – 13 Verg 6/07 - VergabeR 2007, 808 – Software für SGB-Bearbeitung - §§ 98, 100 I, 127 GWB, 1,2 3 VgV – Schwellenwert– Schätzung auf 190.000 € inkl. MwSt. – Maßgeblichkeit für die Schätzung: Gesamtvergütung ohne MwSt. – Schätzung ohne ausreichende Grundlage, da vor Leistungsbeschreibung – aber: einige Angebote unter, das Angebot des Antragstellers erheblich über dem Schwellenwert (371 700 €) – tatsächliche Vergabe erfolgte ebenfalls auf Angebot unterhalb des Schwellenwerts – keine Aufteilung des Auftrags zur Umgehung der Eu-weiten Vergabe – Entscheidung der Vergabekammer (Unzulässigkeit wegen Unterschreitens des Schwellenswerts) daher zutreffend.

OLG Celle, Beschl. v. 5.7.2007 – 13 Verg 8/07 - VergabeR 2007, 794, m. teils zu Recht krit. Anm. v. Gulich, Joachim – internetbasiertes Informationssystem – VORIS - §§ 107 III, 118 GWB, 10, 25 Nr. 1 VOL/A, 13 vgV– Scheitern des Antrags auf Aufschiebung der verlängernden Wirkung der Beschwerde – Rüge – Kenntnis der Tatsachen und „wenigstens laienhafte Beurteilung" des Verstoßes – Wertungsmatrix – Vertrag mit dem BJM (Dokumentation des Bundesrechts – Ausschließlichkeitsvereinbarung mit der Beigeladenen) – fehlende Unterschrift des BJM als Subunternehmer? – Vertrag der Beigeladenen mit dem BJM kein Subunternehmevertrag – keine Unwirksamkeit des Vertrages der Beigeladenen mit dem BJM nach § 13 S. 6 VgV – kein ausreichender Vortrag für Sittenwidrigkeit nach § 138 BGB

OLG Celle. Beschl. v. 17.8.2007 – 13 Verg 9/07 - VergabeR 2007, 765, m. Anm. v. Leinemann, Ralf – Jade-Weser-Port – Tiefwasserhafen – Ausscheiden eines Mitglieds aus einer Bietergemeinschaft wegen Insolvenz– GbR – Eignungsprüfung der Bietergemeinschaft im Einzelfall auch bei Insolvenz eines Mitglieds – Leistungsbeschreibung – Ausschluß nach § 25 Nr. 1 I a) VOB/A - §§ 133, 157, 728, 736 BGB, 97 I, III, 124 GWB, 8 Nr. 5 c), 24, 25 Nr. 1, 2 VOB/A –

OLG Düsseldorf, Besch. V. 13.8.2007 – VII Verg 16/07 - VergabeR 2007, 761 – Endlager Konrad – Werkschutzdienst – öffentlicher Auftraggeber – Forderung der Tariftreuerklärung rechtens - Ausschreibung der D-GmbH (Anteile ausschließlich in privatwirtschaftlicher Hand) beauftragt im Rahmen eines Kooperationsvertrags mit dem Bundesamt für Strahlenschutz mit der Planung, Errichtung derAnlagen zurEndlagerung radioaktiver Abfälle– Angebot der Antragstellerin preislich an achter Stelle – Rüge nach Bieterinformation – Vergabekammerentscheidung: erneute Eignungsprüfung – während des Beschwerdeverfahrens Wiederholung der Angebotswertung einschließlich der Eignugnsprüfung mit dem Ergebnis einer anderen von der ersten Wertung abweichenden Zuschlagsabsicht (anderer Bieter) – Zuschlag – Erledigungserklärungen – D.GmbH = öffentlicher Auftraggeber i. S.d. 98 Nr. 2 GWB (Aufgaben im Allgemeininteesse, Vorgabe „öffentliche Aufträge" – nicht gewerblicher Art – Aufsicht des Bundes nach dem Kooperationsvertrag – Antragstellerin unterliegt, weil nicht das wirtschaftlichste Angebot – keine Beanstandung der Forderung der Tariftreueerklärung (kein Verstoß bei den Teilnehmern am Wettbewerb ersichtlich).

OLG Frankfurt/M, Beschl. v. 7.8.2007 – 11 Verg 3 und 4/07 - VergabeR 2007, 776, m. Anm. v. Depold, Klaus – Kläranlage Nidda - §§ 97 VII, 107 II, III, 110, 113, 113, 120 GWB, 21, 23, 25, 26 VOB/A – Leistungsbeschreibung mit Leistungsprogramm (§ 9 Ziff. 11 ff VOB/A) – Mindestbedingungen für Nebenangebot (Sicherstellung der Gleichwertigkeit der Nebenangebote– Bindung der Vergabestelle, kein Verzicht auf Anforderungen, keine nachträgöiche Abänderung) – Antragsbefugnis – Rüge (Inhalt, Kenntnis– Gleichhandlung – Ausschluß wegen fehlender Machunternehmererklärungen zwingend (Unvollständigkeit – aber Verletzung der Transparenz und des Gleichbehandlungsgrundsatzes: auch die anderen Angebote wären mangels Volsltändigkeit auszuschließen gewesen) – Unzulässigkeit weitreichender Aufklärungsgespräche (§ 24 VOB/A) – Folgen verspäteten Vortrags (§ 113 II GWB)

OLG Frankfurt/M., Beschl. v. 28.11.2006 - 11 Verg 4/06 – NZBau 2007, 804 - §§ 97 VII, 107 II, III GWB, 18 VOF – Zulässigkeit des Nachprüfungsantrags - Rüge der unzulänglichen Dokumentation – Vergabevermerk (Wertung und weitere, spätere unterschiedliche Neubewertung des Gemeindevorstands gemäß Niederschrift: nicht ausreichend für detaillierten Vergabevermerk) – fehlerhafte Dokumentation nur beachtlich bei Betroffenheit der Position des Antragstellers Wiederholung der Ausschreibung bei unzureichender Dokumentation – keine nachträglich Heilung der Dokumentationsmängel – Erforderlichkeit der Wiederholung des Vergabeverfahrens ab der Präsentation und umfassende und aufschlussreiche Dokumentation – weitere Vorgaben u.a.:"Der Auftraggeber hat daher alle nach objektiven Kriterien bestimmbaren Bedingungen zur Honorarrabrechnung vor Beginn des Verhandlungsverfahrens festzulegen. Bei Architekten- und Ingenieurleistungen gehören hierzu unter anderem als Mindestvoraussetzung die Festlegung der anrechenbarren Kosten und die Honoratzone, der die gewünschte Leistung in Abhängigkeit von den Planungsanforderungen zuzuordnen ist…Ein Preiswettbewerb durch eine utnerschiedliche Einstufung der Auftragslesitung in Honorarzonen ist gerade nicht zulässig. Ist die Einordnung in eine Honorarzone nicht eindeutig, so müssen sich Vergabestelle und Bewwerbe bzw. Verhandlungsteilnehmer verständigen. Zur Vermeidung von Missverständnissen muß die Vergabestelle in der Bekanntmachung zumindest diejenige Honorarzone angeben, die sie für anwendbar hält…" – Hinweis:Wie bereits in früheren Entscheidungen wird hier mit aller Deutlichkeit darauf hingewiesen, daß Dokumentationsmängel nicht hingenommen werden können (Transparenz, Ausräumung von Unklarheiten und Manipulation). Allerdings nimmt das OLG, aaO, wenigstens an, daß eine Heilung entsprechender Fehler in Betracht, und hebt wenigstens das Vergabeverfahren nicht auf.

OLG Hamburg, Beschl. v. 25.01.2007 - 1 Verg 5/06 – NZBau 2007, 801 - Vertragsunwirksamkeit nach De-facto-Vergabe - „Hamburger Messegesellschaft" als öffentlicher Auftraggeber i. S. des § 98 Nr 2 GWB– Nichtigkeit der de-facto-Vergabe analog § 13 VgV

OLG München, Beschl. v. 7.8.2007 – Verg 8//07 - VergabeR 2007, 802, m. Anm. v. Hermann, Alexander – Elektroschrottverwertung etc. – Zurückweisung des Antrags auf Verlängerung der aufschiebenden Wirkung (Nachprüfungsantrag entspricht nicht den Erfordernissen des § 108 II GWB – keine Anträge „ins Blaue hinein")– auch im VOL-Verfahren zumindest Indizien und tatsächliche Anhaltspunkte für rechtwidrigen Verhaltens erforderlich – nicht ausreichend reine Vermutungen etc. – nicht ausreichend „bloße Negierung der Vollständigkeit der Angebote sowie der Eignung aller anderen Bieter" – Rüge nicht ausreichend - § 107 III GWB – Rüge fehlt es an der „Substanz" – Zweck der Rüge: Abhilfe eines Verstoßes durch Auftraggeber – im Übrigen auch nicht nur Unzulässigkeit, sondern auch Unbegründetheit des Antrags, da Antragsteller „abgeschlagen auf dem letzten Platz." – bestritten: § 25 Nr. 2 III VOL/A „bieterschützend"?

OLG München, Beschl. v. 2.8.2007 – Verg 7/07 - VergabeR 2007, 799, m. Anm. Hermann, Alexander – Fernmeldetechnik/Schulzentrum - §§ 107 II, III, 110, 113, 120 GWB, 9 Nr. 10, 30 a), 25 a Nr. 3 VOB/A – Antragsbefugnis (bejaht) – Begründetheit verneint wegen verspäteter Rüge der fehlenden Produktneutralität der Leistungsbeschreibung - fhelnde Substanziierung (konkrete Tatsachen, pauschale, substanzlose Rügen nicht ausreichend) – „Der Vortrag, der Aufbau der Leristunsbeschreibung ziele unnötigerweise auf bestimmte Fabrikate, wodurch das Angebot der Antragstellerin ausgeschlossen sei, entbehrt jder fundierten Untermauerung. Wird ein Verstoß gegen die Produktneutralität der Ausschreibung gerügt, ist zumindest das Leitfabrikat zu nennen, welches der Ausschreibung zugrunde liegen soll. Ist das Leitfrabrikat nicht ausdrücklich im Leistungsverzeichnis benannt, müssen Angaben dazu erfolgen, welches Leitfabrikat an welchen Stellen verdeckt in der Leistungsbeschreibung enthalten sein soll. Nur dann, wenn diese Punkte offen gelegt werden, ist dem Auftraggeber eine Prüfung und mögliche Heilung des Verstoßes möglich." – keine Amtsermittlungspflicht der Vergabekammer hinsichtlich der Produktneutralität der Leistungsbeschreibung – Rüge der möglicherweise unzulänglichen Dokumentation nach § 30 a VOB/A zwar rechtzeitig, aber fehlende Pflicht des Auftraggebers, „seine Gründe für die Nichtzulassung von Nebenangeboten und für die Auswahl bestimmter Mindestanforderungen zu dokumentieren." – Umfang der Dokumentationspflicht nach § 30 a VOB/A: Nachvollziehbarkeit der tatsächlichen und rechtlichen Grundlagen und des Verlaufs des Vergabeverfahrens , Begründungsbedarf bei Abwichen von einer Regel, Auftreten von tatsächlichen und rechtlichen Besonderheiten oder Beurteilungen oder Bewertungen – „Bei der Beurteilung ist auch im Blick zu behalten, dass eine mangelhafte Dokumentation nur dann von Bedeutung ist, wenn sie sich auf die Rechtsstellung des Bieters beeinträchtigend auswirkt." – „Die Dokumentation dient nicht der Einschränkung der Entscheidungsfreiheit des Auftraggebers. Dieser kann bestimmen, welche Leistung er in Auftrag geben. Für diese Wahl ist er keine Begründung schuldig.. Dies gilt zunächst für die vom Antragsteller so bezeichneten Mindestanforderungen, mit denen aber lediglich die Anforderungen an die Eigenschaften der ausgeschriebenen Leistung – und nicht die für die Nebenangebot nach § 25 a Nr. 3 VOB/A erforderlichen Mindestanforderungen – gemeint sind. Ob der Auftraggeber Nadelmatrixdruc ker oder Laserdrucker anschaffen will, si auch DIN A4 Papier bedrucken können, steht in seinem Belieben. Sinn und Zweck des Vergaberechts ist es nicht, dem Auftraggeber eine Begründung für jede Festlegung in den Verdingunsuntelagen abzuverlangen. Würde man dies fordern, wäre ein Ausschreibung in Anbetracht der Vielzahl von Einzelheiten, welche der Auftraggeberfestzulegen hat, nicht mehr durchführbar. Abr auch die Entscheidung gegen die Zulassung von Vatianten ist aus diesem Grunde nicht begründungspflichtig…." – Hinweise:Die Ausführungen zur Rügepflicht sind sicherlich kaum zu beanstanden (wie Hermann i. d. Anm.) Allerdings: Die zuletzt anzutreffenden Ausführungen begegnen erheblichen Bedenken. Zwar ist es richtig, daß der Auftraggeber bestimmt, was er beschafft. Er ist aber nicht so frei, wie dies das OLG, aaO, ausführt. Zum einen sind – was im Überprüfungsverfahren zwar keine Rolle spielt – die Grundsätze der Notwendigkeit, Wirtschaftlichkeit und Sparsamkeit zu beachten (vgl. z. B. BHO, LHO, KommHO etc.). Insbesondere aber sind z.- B. die in den §§ 8 Nr. 3 und Nr. 1 VOL/A zu beachten. Insoweit besteht m. E. die Pflicht zur Begründung bei besonderen Anforderungen, weil dies wettbewerbsbeschränkende bzw. –ausschließende Wirkung haben können. Ferner können Leistungsbeschreibungen nur nach durchgeführter Markterkundung/Marktübersicht erstellt werden, indem die einzelnenen Produkte und deren Merkmale erfasst werden. Sodann ist zu prüfen, welche erforderlichen Merkmale die Leistungsbeschreibung enthalten soll und darf. Hier von einer Beliebigkeit für den Auftraggeber zu sprechen, ist als falsche Vorgabe für das Vergabeverfahren einzustufen und verkennt Grundsätze des Vergabeverfahrens. Folglich sind die „besonderen Anforderungen" zu begründen und zu dokumentieren – und bei Abfordern einer entsprechenden Auskunft nach § 17 Nr. 6 VOL/A auch mitzuteilen.

OLG Naumburg, Urt. v. 23.4.2007 – 758 – Dämmarbeiten – VOB/A – Schadensersatzklage auf Ersatz des entgangenen Gewinns – „fiktives Nebenangebot" im Schadensersatzprozess (Nachweis des 1. Platzes im Wettbewerb nicht zur Überzeugung des Senats gelungen)- Hauptangebot der Klägerin auf Platz 2, Nebenangebot des Konkurrenten Platz 1 mit Änderungen (preisgünstigere Lösungen) - Erteilung der Auskunft an Kläger durch Vergabestelle: keine Änderung des Dämmmaterials zulässig, dadurch bedingte Nichtabgabe eines Nebenangebots durch den Kläger – fehlende Überzeugung des Senats, „dass das fiktive Nebenangebot, welches die Klägerin bis zum 19.9.2000 vorgelegt hätte, preislich tatsächlich unter dem Angebotspreis des Nebenangebos der Fa M. gelegenhätte" (erst zwei Jahre später nach der Ausschreibung näher bezeichnet) – ernsthafte Zweifel des Senats am behaupteten Inhalt und Angebotspreis des fiktiven Nebenangebots, mithin der Nachweis, „dass die Klägerin wirklich die Ausschreibungsgewinnerin gewesen wäre."

OLG Saarbrücken, Beschl. v. 20.09.2006 - 1 Verg 3/06 – NZBau 2007, 808 - Leistungsbeschreibungen laborärztlicher Untersuchungen sind vorab und eindeutig beschreibbar – daher findet die VOL/A Anwendung und nicht die VOF– die Regelung des § 5 S. 1 VgV greift nur ein und damit die Anwendung der VOF, wenn die Leistungen nicht vorab eindeutig und erschöpfend beschreibbar sind. Das sagt § 5 S. 2 VgV eindeutig: „Dies (erg. die Anwendung der VOF) gilt nicht für Dienstleistungen, deren Gegenstand eine Aufgabe ist, deren Lösung vorab eindeutig und erschöpfend beschrieben werden kann." - für laborärtzliche Untersuchungen hat das OLG, aaO, jdenfalls angenommen, daß eine Ausschreibung nach § 3 VOL/A durchzuhren ist.

OLG Saarbrücken, Beschl. v. 25.07.2007 - 1 Verg 1/07 – NZBau 2007, 807 - Kein Bieterschaden bei Rüge nach Ablauf der Teilnahmefrist - „Labordiagnostik" - §§ 107 II, III GWB, 91 a ZPO – nach aufhebung durch Vergabekammer 2. Verfahren – Teilnehmerwettbewerb und Beschränkte Ausschreibung – verspäteter Teilnehmerantrag nach Ablauf der Teilnahmefrist eines Bewerbers aus dem 1. Verfahren – Zuschlagserteilung (einseitige Erklärung der Erledigung der Hauptsache) –: Bekanntmachung: 4.10.2006 – Teilnahmefrist: 2.11.2006 – Kenntis von Teilehmerwettbewerb durch Antragsteller: 1.12.2006 - Antrag auf Teilnahme: Eingang bei Vergabestelle: 6.12.2006 – Eingang des Nachrpüfungsanstrags bei Vergabekammer: 11.12.2006 – Zurückweisung des Antrags durch Vergabekammer – sofortige Beschwerde – Zuschlag – Erledigungserklärung – verpäteter Antrag auf Teilnahme keine Rüge – Rüge entsprechend § 107 III GWB verspätet, da erstmalig in einem am 11.12.2006 bei der Vergabekammer eingegangenem Schreiben vorgebracht – Rüge nicht entbehrlich und auch nicht verzichtbar (Ausnahmen nicht gegeben) – ferner ausßerdem fehlende Antragsbefugnis nach § 107 II GWB: keine Kausalität zwischen Vergaberechtsverletzung (durch unzulässiges Ausschreibungsverfahren) und drohendem Schaden: „Ein Schaden drohe der Antragstellerin dadurch, dass sie sich nicht – mehr – an dem Teilnehmerwettbewerb und damit an dem Aussschreibungsverfahren beteiligen konnte; eine realistische Chance auf den Zuschlag war daher nicht gegeben. Der maßgebliche Grund hierfür lag nach der vorliegenden Sachlage nicht in der Wahl des Ausschreibungsverfahrens, sondern im eigenen Verhalten der Antragstellerin. Diese hatte nämlich nicht dafür Sorge getragen, dass sie von der Ausschreibung rechtzeitg Kenntnis erhielt und so in die Lage versetzt wurde, die dort vorgesehenen Fristen einzuhalten. Hieran hätte sich nichts Entscheidendes geändert, wenn an Stelle einer Beschränkten Ausschreibung eine öffentliche Ausschreibung erfolgt wäre; auch in diesem Falle hatte die Antragstellerin, da sie dem Publikumsorgan, in dem die Ausschreibung erfolgte, keine Beachtung schenkte, von der Ausschreibung nicht rechtzeitig erfahren. …. Die Antragstellerin kann sich in diesem Zusammenhang nicht Erfolg darauf berufen, das Publikumsorgan…. sei insoweit ungeeignet; dem kann nicht gefolgt werden. Das „Deutsche Ausschreibungsblatt", vomals „Bundesausschreibungsblatt", zählt vielmehr zu den wichtigsten Ausschreibungsblättern….." – Hinweis:Der Fall, dass selbst große Unternehmen Bekanntmachungen übersehen, ist nicht selten. Erstaunlich ist aber immer wieder, daß Bewerber/Bieter, die an einem aufgehobenen Verfahren beteiligt waren, das weitere Vorgehen der Vergabestelle nicht verfolgen. Sie müssen ja zumindest in irgendeiner Form nach § 26 Nr. 2 VOL/A über die Aufhebung, die Gründe und die Absicht der Einleitung eines neuen Vergabeverfahrens informiert werden – auf Antrag auch schriftlich. Es ist hier so ähnlich wie bei der Information nach § 27 Nr. 1 VOL/A – auch hier wird von der Antragstellung häufig ebenso wenig Gebrauch gemacht wie in dem in § 26 Nr. 2 VOL/A geregelten Fall. Abgesehen von der nicht selten anzutreffenden Vielzahl von Fehlern in Angeboten zeigt auch diese Gestaltung, daß der Vertrieb der Bewerber/Bieter bei der öffentlichen Hand nicht immer die erforderliche Qualifikation aufweist und im Übrigen die unterlassenen unverzüglichen Rügen auch zeigen, daß hier ein nicht unerheblicher Schulungsbedarf besteht. Während die öffentliche Hand ihre Mitarbeiter inzwischen auch auf Hinweise z. B. der Rechnungshöfe laufend schult und fortbildet, könnte hier von einem gewissen Nachholbarf auf Bieterseite gesprochen werden. Die angebliche „Frustration" ganzer Bieterkreise – etwa des Mittelstands – erklärt sich vielleicht auch dadurch, daß das Interesse an öffentlichen Aufträgen infolge einer teils festzustellenden „Beratungs- und Fortbildungsresistenz" auch auf den Unwillen beruht, hier in die Mitarbeiter effektiv zu investieren.

Vergabekammer Bund, Beschl. v. 10.10.2007 - VK 1 - 113/07 – www.Bundeskartellamt.de - "Dienstleistungsvertrag für die Abholung, Aufbereitung für die wirtschaftlichste Versandart (Konsolidierung) und Auslieferung von Postsendungen" - §§ 3 a, 7a Nr. 3 VI, 25 Nr. 1 II VOL/A - §§ 107 II, III GWB - § 13 VgV - Offenen Verfahrens – Nachweise – Rügepflicht bei angekündigtem „fakulativen Ausschluß" ab Kenntnis durch Information nach § 13 VgV - Aufforderungsfrist zur Vorlage der Nachweise nicht beachtet – zwingender Ausschluß – keine Verlängerung der Vorlagefrist – bei eigenem zwingendem Ausschluß des Antragstellers kein Anspruch auf Prüfung des Ausschlusses anderer Bieter - Nachweise: „Der Bieter hat zum Nachweis seiner Fachkunde, Leistungsfähigkeit und Zuverlässigkeit mit seinem Angebot folgende Unterlagen einzureichen: die Eigenerklärung für den Bieter (Anlage 3 der Verdingungsunterlagen) im Original, Kopien der von der Bundesnetzagentur erteilten Lizenzen und ausgefüllter Fragenkatalog (Anlage 4a der Verdingungsunterlagen) im Original. Sofern vorhanden ist ein gültiger Nachweis über die Zertifizierung nach DIN ISO 9xx beizufügen. Auf gesonderte Anforderung der Auftraggeberin hat der Bieter zum Nachweis seiner Eignung folgende Unterlagen in einfacher Kopie beizubringen: - Handelsregisterauszug – Gewerbezentralregisterauszug - Nachweis über eine Betriebshaftpflichtversicherung - Unbedenklichkeitsbescheinigung des zuständigen Finanzamtes - Bescheinigung einer Krankenkasse, aus der hervorgeht, dass der Bieter seine Verpflichtung zur Zahlung der Sozialversicherungsbeiträge nach den Rechtsvorschriften erfüllt .... Für den Fall der Einbeziehung von Unterauftragnehmern oder bei Bietergemeinschaften sind sämtliche mit dem Angebot auf gesonderte Anforderung ggf. einzureichende Eignungsnachweise und sonstigen Erklärungen auch für die Unterauftragnehmer bzw. die Mitglieder der Bietergemeinschaft einzureichen..... Angebote, bei denen der Bieter die nach gesonderter Anforderung zu übersendenden Unterlagen nicht beibringt, können nach § 25 Nr. 1 Abs. 2 lit a VOL/A von der Wertung ausgeschlossen werden (fakultativer Ausschluss). ..." - dieselbe Formulierung im Aufforderungsschreiben – Anforderung durch Vergabestelle mit Fristsetzung: - Handelsregisterauszug – Gewerbezentralregisterauszug - Nachweis über eine Betriebshaftpflichtversicherung - Unbedenklichkeitsbescheinigung des zuständigen Finanzamtes - Bescheinigung einer Krankenkasse - Referenzliste über vergleichbare Aufträge in den letzten drei Jahren (Name des Ansprechpartners und Telefonnummer) - Übersendung der unterschriebenen Verpflichtungserklärungen für alle benannten Nachauftragnehmer. Die Übersendung sämtlicher genannter Unterlagen sollte spätestens bis zum 3. August 2007 erfolgen. Die Ag wies vorsorglich darauf hin, dass das Fehlen angeforderter Unterlagen zur Nichtberücksichtigung des Angebots führen könne. Mit Schreiben vom 30. Juli 2007 bat die ASt um eine Fristverlängerung von 2 Wochen für die Einreichung der nachzureichenden Unterlagen, da die Beibringung der Unterlagen für die zahlreichen Nachunternehmen und die ... Bietergemeinschaftsmitglieder insbesondere angesichts der Ferienzeit und der anzusprechenden Behörden möglicherweise nicht rechtzeitig erfolgen könne. Die Ag lehnte mit Schreiben vom 31. Juli 2007 unter Hinweis auf den Gleichbehandlungs- und Wettbewerbsgrundsatz eine Fristverlängerung ab. Die ASt reichte innerhalb der gesetzten Frist weder für alle Nachunternehmen Verpflichtungserklärungen ein noch Gewerbezentralregisterauszüge für die Bietergemeinschaftsmitglieder. ….. - Vorabinformationsschreiben gemäß § 13 VgV mit Zuschlagsabsicht etc. vom 27. August 2007 – Rüge - Nachprüfungsantrag vom 6. September 2007 – Zustellung am 7. September 2007 – Zulässigkeit, aber unbegründeter Antrag – nur eventueller Angebotsausschluss in den Verdingungsunterlagen als „fakultativ" bezeichnet. „Positive Kenntnis eines Vergabeverstoßes hat die ASt mithin erst durch die Bekanntgabe des Angebotsausschlusses erlangt, der mit der Mitteilung nach § 13 VgV erfolgte. Soweit sich die ASt gegen die Zuschlagserteilung an die Bg wendet, hat sie hiervon ohnehin erst durch die Vorabinformation erfahren. Die Frist zwischen Erhalt der Vorabinformation und Ausspruch der Rüge erscheint in Anbetracht dessen, dass die ASt anwaltlichen Rat in Anspruch genommen hat und ihre Rügen bereits sehr detailliert formuliert hat, noch hinnehmbar, um die Rüge als unverzüglich anzusehen." – kein Verstoß im Antrag gegen die Begründungspflicht des § 108 Abs. 2 GWB: „Der Antrag enthält die behauptete Rechtsverletzung mit Sachverhaltsdarstellung und legt dar, dass die Rüge gegenüber dem Auftraggeber erfolgt ist. Die Frage, ob die aufgestellten Behauptungen substantiell und im einzelnen zutreffend sind, ist im Rahmen der Begründetheit zu prüfen." – Unbegründetheit: Frist für die Vorlage des Gewerbzentralregisterauszugs bis zum 3. August 2007 – keine Rüge – keine grundsätzlichen Bedenken gegen die Forderung eines Gewerbezentralregisterauszugs (vgl. 3. Vergabekammer des Bundes, Beschluss v. 18.01.2007 – VK 3 – 153/06) – keine Bedenken gegen das Setzen einer kurzen Frist als Ausschlussfrist ohne Möglichkeit der Verlängerung: „Dieses Vorgehen der Ag ist vergaberechtlich nicht zu beanstanden. Es bestehen keine Bedenken dagegen, dass die ASt im Rahmen der Eignungsprüfung für die Vorlage von Unterlagen eine für alle Bieter verbindliche Frist gesetzt hat. Die Ag konnte die Eignungsprüfung erst durchführen, als ihr alle für diese Prüfung erforderlichen Nachweise vorlagen. Nur durch die Setzung der Ausschlussfrist konnte sie sicherstellen, zeitnah mit der Eignungsprüfung beginnen zu können. Die Setzung einer verbindlichen Frist war somit sachgerecht. Die Ag hat auch zu Recht allen Bietern eine einheitliche Frist gesetzt. Dazu war sie aus Gründen der Gleichbehandlung verpflichtet. Sie konnte die Vorlagefrist auch nicht ohne Verstoß gegen den Gleichbehandlungsgrundsatz entsprechend den individuellen Bedürfnissen der einzelnen Bieter unterschiedlich verlängern. Sie musste sich vielmehr an die von ihr festgelegte Vorgehensweise halten und durfte dementsprechend nur solche Nachweise berücksichtigen, die fristgemäß vorgelegt wurden. Die von der Ag gesetzte Vorlagefrist war auch nicht zu kurz bemessen. Die an der Ausschreibung interessierten Unternehmen konnten bereits aus der Bekanntmachung vom 2. Juni 2006 ersehen, welche Unterlagen gegebenenfalls bereitzuhalten seien. Von diesem Zeitpunkt an hatten sie die Möglichkeit, Vorkehrungen für den Fall zu treffen, dass die Ag die genannten Unterlagen anfordert. Hingegen konnten der Bekanntmachungstext und das Aufforderungsschreiben nicht so verstanden werden, dass die Bieter erst einmal im Hinblick auf eventuell geforderte Eignungsnachweise nichts unternehmen sollten und nach Aufforderung durch die Ag eine mehrwöchige Frist erhalten würden, um die notwendigen Unterlagen zu beschaffen. Gegen die Richtigkeit dieser Auslegung durch die ASt spricht bereits, das sie als einzige Bieterin den Text so verstanden hat. Den anderen Bietern war offenbar klar, dass sie einerseits nicht verpflichtet sein sollten, sämtliche Eignungsnachweise bereits mit dem Angebot vorzulegen, andererseits aber jederzeit mit einer Anforderung innerhalb einer kurzen Frist rechnen mussten. Jedenfalls haben die anderen vier Bieter innerhalb der gesetzten Frist die erbetenen Unterlagen vollständig vorgelegt. Der ASt als einem Unternehmen, dem Vergabeverfahren nicht völlig fremd sind, musste zudem angesichts der Verpflichtung der Vergabestellen, Vergabeverfahren zügig durchzuführen, klar sein, dass ihr zur Beschaffung der Gewerbezentralregisterauszüge nicht eine Frist von über drei Wochen eingeräumt werden würde. Es ist daher letztlich der ASt anzulasten, dass sie nicht wie die anderen Bieter rechtzeitig mit der Beschaffung der Unterlagen begonnen hat. Die von der ASt gesetzte Frist erscheint angesichts der Tatsache, dass allen Bietern bekannt war, welche Nachweise gegebenenfalls von ihnen gefordert würden, nicht unangemessen kurz. Es stand auch nicht im Ermessen der Ag, das Angebot der ASt trotz der nicht fristgerechten Vorlage der Gewerbezentralregisterauszüge nicht gemäß § 25 Nr. 2 Abs. 1 VOL/A vom Vergabeverfahren auszuschließen. In der Bekanntmachung und im Aufforderungsschreiben heißt es zwar, dass ein Bieter, der nach gesonderter Aufforderung zu übersendenden Unterlagen nicht beibringt, von der Wertung ausgeschlossen werden kann (fakultativer Ausschluss). Ein Bieter, der seine Eignung anhand der geforderten Nachweise nicht nachgewiesen hat, ist jedoch gemäß § 25 Nr. 2 Abs. 1 VOL/A bei der Auswahl der Angebote, die für den Zuschlag in Betracht kommen, nicht zu berücksichtigen. Ein Ermessen räumt die Vorschrift dem Auftraggeber nicht ein (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 28.06.2006 – Verg 18/06). b) Der Ausschluss des Angebots der ASt ist darüber hinaus gerechtfertigt, weil die ASt von der Ag angeforderten Verpflichtungserklärungen nicht vollständig innerhalb der gesetzten Frist vorgelegt hat. Auch insoweit hat die ASt ihre Eignung nicht nachgewiesen und war damit gemäß § 25 Nr. 2 Abs. 1 VOL/A zwingend vom weiteren Vergabeverfahren auszuschließen. Die Vorlage von Verpflichtungserklärungen ist allerdings nicht in der Bekanntmachung oder den Verdingungsunterlagen gefordert, sondern erst durch das Schreiben der Ag vom 25. Juli 2007. Vergaberechtlich war die Forderung in der Bekanntmachung oder den Verdingungsunterlagen nicht geboten. Denn die Verpflichtung, dass ein Bieter, der zum Nachweis seiner Leistungsfähigkeit einen Nachunternehmer einsetzen will, dem Auftraggeber nachzuweisen hat, dass er über die Mittel des als Nachunternehmen benannten Unternehmens verfügen kann, ergibt sich unmittelbar aus § 7 a Nr. 3 Abs. 6 VOL/A. Die Nachweispflicht besteht nach dieser Vorschrift unabhängig davon, ob die Vorlage von Verpflichtungserklärungen vom Auftraggeber (in der Bekanntmachung oder den Verdingungsunterlagen) gefordert worden ist. Auch aus dem Transparenzgebot folgt angesichts des klaren Wortlauts des § 7 a Nr. 3 Abs. 6 VOL/A („muss ... nachweisen") nicht, dass der Auftraggeber die sich unmittelbar aus der Norm ergebende Verpflichtung des Bieters/Bewerbers noch einmal in der Bekanntmachung wiederholen muss. Dagegen spricht auch nicht § 7 a Nr. 3 Abs. 3 VOL/A. Nach dieser Vorschrift gibt der Auftraggeber in der Bekanntmachung an, welche Nachweise vorzulegen sind. Dies kann sich nach Sinn und Zweck sowie dem Normzusammenhang der Vorschrift jedoch nur auf solche Nachweise beziehen, zu deren konkreter Vorlage der Bieter nicht bereits aufgrund einer vergaberechtlichen Vorschrift ohnehin verpflichtet ist. Das ist bei der Verfügbarkeitserklärung gemäß § 7 a Nr. 3 Abs. 6 VOL/A jedoch – wie dargelegt – der Fall. Für die Verpflichtung der ASt, den Verfügbarkeitsnachweis hinsichtlich der von ihr benannten Nachunternehmen zu erbringen, ist es daher unerheblich, dass die Ag weder in der Bekanntmachung noch in den Verdingungsunterlagen einen entsprechenden Nachweis gefordert hat (vgl. 1. Vergabekammer des Bundes, Beschluss vom 24.10.2007 – VK 1 – 116/07) § 7 a Nr. 3 Abs. 6 VOL/A sagt allerdings nichts darüber aus, zu welchem Zeitpunkt der erforderliche Verfügbarkeitsnachweis zu führen ist. Im vorliegenden Fall ist dieser Zeitpunkt jedoch durch das Aufforderungsschreiben der Ag vom 25. Juli 2007 konkretisiert worden.Aus diesem Schreiben ergibt sich, dass die ASt bis zum 3. August 2007 ihrer in § 7 a Nr. 3 Abs. 6 VOL/A normierten Verpflichtung nachkommen und Verpflichtungserklärungen für die von ihr benannten Nachunternehmen vorlegen musste. Hinsichtlich der Angemessenheit der Frist und der Auslegung der Bekanntmachung sowie des zwingenden Ausschlusses des Angebots der ASt wird auf die Ausführungen oben unter 2 a) verwiesen. c) Über den Vorwurf der ASt, die Bg habe die geforderten Nachweise nicht erbracht, ist hier nicht zu entscheiden. Da die ASt zwingend vom Verfahren auszuschließen ist, kann ein möglicherweise gebotener Ausschluss der Bg die ASt nur dann in ihren Rechten verletzen, wenn auch die Angebote aller anderen Bieter vom Vergabeverfahren auszuschließen sind (BGH, Beschluss vom 26.09.2006, XZB 14/06). Auf den gebotenen Ausschluss der anderen Angebote hat sich die ASt aber weder berufen noch sind hierfür Anhaltspunkte ersichtlich. d) Für die hilfsweise beantragte Aufhebung der Ausschreibung bezüglich Los 2 ist nicht ersichtlich, dass hierfür die Voraussetzungen nach § 26 VOL/A gegeben sind. Insbesondere liegen in dem streitgegenständlichen Vergabeverfahren vollständige und wertbare Angebote vor.

Vergabekammer Bund, Beschl. v. 14.11.2007 – VK 3- 124/07 – www.bundeskartellamt.de – Krankenkassen als öffentliche Auftraggeber – öffentlicher Auftrag – Zuständigkeit der Vergabekammer - §§ 107 II, III GWB, 8 Nr. 1, 25 Nr. 2 II VOL/A – Rüge – Antragsbefugnis – Leistungsbeschreibung – bieterschützender Charakter für § 25 Nr. 2 II VOL/A verneint – Rahmenvertrag - Aufhebung – Erforderlichkeit eines EU-weiten Verfahrens bei erneuter Ausschreibung - Ausschreibung von Rabattvereinbarungen für die Belieferung von Vertragsarztpraxen - § 130 a Abs. 8 SGB – aus der Entscheidung: „aa) Festzuhalten ist in diesem Zusammenhang zunächst, dass die Ag´innen dem Bund zuzurechnende öffentliche Auftraggeberinnen i.S.d. § 98 Nr. 2 GWB sind. Sie sind als Krankenkassen bzw. deren Verbände jeweils juristische Personen des öffentlichen Rechts (§ 4 Abs. 1 SGB V, § 29 Abs. 1 SGB IV), die zu dem besonderen Zweck gegründet wurden, im Allgemeininteresse liegende Aufgaben nicht gewerblicher Art zu erfüllen (§§ 1, 2, SGB V), und werden über die gesetzlich geregelte Pflichtversicherung der Krankenkassenmitglieder (§§ 3, 5, 220 ff. SGB V) mittelbar überwiegend durch den Bund finanziert (siehe hierzu 1. Vergabekammer des Bundes, Beschluss vom 9. Mai 2007, VK 1-26/07, sowie OLG Düsseldorf, Beschluss vom 23. Mai 2007, VII-Verg 50/06; vgl. zur insoweit ausreichenden „indirekten Finanzierung" durch den Staat durch zwangsweise erhobene Gebühren oder Beiträge die Schlussanträge des Generalanwalts beim EuGH Colomer vom 6. September 2007, Rs. C-337/06, Rdn. 50 ff.). bb) Nach der grundlegenden Definition des öffentlichen Auftrags in § 99 Abs. 1 GWB fallen entgeltliche Verträge zwischen öffentlichen Auftraggebern und Unternehmen, die Liefer-, Bau- oder Dienstleistungen zum Gegenstand haben, unter diesen Begriff. Diese Voraussetzungen treffen zwar auf die streitgegenständlichen Rabattverträge insofern nicht zu, als der Rabattvertrag als solcher keine synallagmatische Austauschbeziehungen zwischen den beiden Vertragsparteien, also den Ag`innen auf der einen und den Lieferanten der ... auf der anderen Seite begründet. Im Rabattvertrag wird vielmehr lediglich ein Abschlag auf eine Bezugsgröße, die an anderer Stelle vorgegeben wird (Apothekeneinkaufspreis gemäß Lauer-Liste), und damit ein Element der Preisberechnung zwischen den Ag`innen und den Lieferanten vereinbart. Dies steht der Einordnung des Rabattvertrages als öffentlicher Auftrag jedoch insoweit nicht entgegen, als der in § 99 Abs. 1 GWB vorgegebene Auftragsbegriff in § 3 a Nr. 4 Abs. 1 VOL/A, der auf Art. 1 Abs. 5, Art. 32 der Richtlinie 2004/18/EG zurückgeht, um die Rahmenvereinbarungen erweitert wird. …..Folglich kommt es nicht darauf an, wie die Vertragsbeziehungen im einzelnen geregelt sind; auch wenn die Ag`innen als Vertragspartner des Rabattvertrags nicht Vertragspartner der Einzelkaufverträge werden sollten, handelt es sich bei Abschluss der Rabattverträge um die Vergabe eines öffentlichen Auftrags, der grundsätzlich der Nachprüfung seitens der Vergabekammer unterliegt. cc) Die Qualifizierung als öffentlicher Auftrag wird auch nicht durch § 69 SGB V ausgeschlossen. Zwar regelt § 69 SGB V, dass das Vierte Kapitel des SGB V, zu dem auch § 130a SGB V zählt, für die Rechtsbeziehungen zwischen Krankenkassen und Leistungserbringern abschließend ist. Die Vergabekammer verkennt in diesem Zusammenhang nicht, dass die Beziehungen zwischen Leistungserbringern und gesetzlichen Krankenkassen im sozialrechtlichen Dreiecksverhältnis möglicherweise Besonderheiten beinhalten, die es als sachgerecht erscheinen lassen könnten, diese Beziehungen dem Vergaberecht zu entziehen. Wie dargelegt, stellt der Abschluss einer Rabattvereinbarung aber definitionsgemäß einen öffentlichen Auftrag dar, der aufgrund der auf europäischer Ebene geltenden Vorgaben nach Vergaberecht abzuwickeln ist. Wegen des Vorrangs des Gemeinschaftsrechts hat der nationale Gesetzgeber nicht die Kompetenz, für einen öffentlichen Auftrag festzulegen, dass das Vergaberecht nicht gelten soll. § 69 SGB V ist daher richtlinienkonform dahingehend auszulegen, dass er die in Umsetzung der gemeinschaftsrechtlichen Vorgaben ergangenen Bestimmungen die nationalen vergaberechtlichen Bestimmungen nicht verdrängt. b) Der Zuständigkeit der Vergabekammern steht § 130a Abs. 9 SGB V sowie § 51 SGG nicht entgegen (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 23. Mai 2007, VII-Verg 50/06…… Eine Rechtsbeeinträchtigung der ASt kommt hierüber hinaus von vornherein nicht Betracht, soweit sie sich darauf beruft, dass Mitbieter wegen eines unangemessen niedrigen Preises vom Vergabeverfahren hätten ausgeschlossen werden müssen. § 25 Nr. 2 Abs. 3 VOL/A ist nicht bieterschützend (vgl. nur OLG Düsseldorf, Beschlüsse vom 28. September 2006, VII-Verg 49/06, und vom 22. August 2007, VII-Verg 27/07 jeweils m.w.N.)……. Die Tatsache, dass statt eines möglicherweise erforderlichen europaweiten Verfahrens lediglich ein nationales Ausschreibungsverfahren durchgeführt wurde, macht den Vorgang nicht zu einer de facto-Vergabe, sondern stellt ihrerseits einen Vergabefehler dar..... Dass es sich insoweit um ein angeblich rechtswidriges Einkaufskartell handelt, hätte die ASt daher unabhängig von ihrer subjektiven Erkenntnis spätestens bis zum Ablauf der Angebotsfrist am 7. September 2007, 13 Uhr, rügen müssen, § 107 Abs. 3 S. 2 GWB. Ihre Rüge am 11. Oktober 2007 erfolgte daher verspätet. Im übrigen erfolgte die Rüge unverzüglich i.S.d. § 107 Abs. 3 S. 1 GWB. Gemäß § 107 Abs. 3 S. 1 GWB entsteht eine Rügeobliegenheit erst dann, wenn ein Antragsteller die den Vergabefehler ausmachenden Tatsachenumstände sicher und umfassend positiv kennt und hieraus zumindest laienhaft den rechtlichen Schluss gezogen hat, dass diese Tatsachen einen Vergaberechtsverstoß darstellen (vgl. nur BGH, Beschluss vom 26. September 2006, X ZB 14/06). Selbst wenn die erforderliche Sachkenntnis der ASt, die sich zunächst rügelos auf das Verfahren eingelassen und ein Angebot abgegeben hat, vorgelegen haben sollte, sind keine Anhaltspunkte dafür erkennbar, dass sie hieraus vor der anwaltlichen Beratung am 11.Oktober 2007 den notwendigen Schluss auf das Vorliegen von Vergaberechtsverstößen gezogen hat (vgl. zur Beweislast des Antragsgegners OLG Düsseldorf, Beschluss vom 16. Februar 2005, VII-Verg 74/04). Die Rüge erfolgte hieraufhin unverzüglich am selben Tag. 2. Soweit er zulässig ist, ist der Nachprüfungsantrag nur zum Teil begründet. a) Die Leistung wurde nicht eindeutig und erschöpfend i.S.d. § 8 Nr. 1 Abs. 1 VOL/A beschrieben, weil die Vergabeunterlagen nicht zumindest ungefähre Angaben darüber enthalten, in welchem Umfang eine Lieferung der zu rabattierenden ... während des Vertragszeitraums zu erwarten ist. …….Allerdings ist eine hinreichend verlässliche Kalkulation des anzubietenden Rabatts sämtlicher Bieter, die zur Abgabe von miteinander vergleichbaren Angeboten und deren Wertbarkeit in einem transparenten Vergabeverfahren führt, nur möglich, wenn die Vergabestelle so weit wie möglich gewährleistet, dass sämtliche Bieter je Los von denselben und allen bekannten Grundlagen ausgehen. Wenn es um zukünftige Lieferbeziehungen innerhalb eines Rahmenvertrages geht, muss eine Vergabestelle an die Bieter daher zumindest z.B. diejenigen Daten über die aus bisherigen Lieferbeziehungen bekannten Liefermengen weitergeben, die sie ohne Weiteres ermitteln kann. Hieraus könnten die Bieter ihrerseits den zu erwartenden Lieferumfang selbst prognostizieren und ihren angebotenen Rabatt kalkulieren. Dementsprechend ist in § 3a Nr. 4 Abs. 1 S. 2 VOL/A ausdrücklich vorgesehen, dass „das in Aussicht genommene Auftragsvolumen ... so genau wie möglich zu ermitteln und zu beschreiben" ist, auch wenn es noch nicht abschließend festgelegt zu werden braucht. Nachdem die Ag´innen in ihrem Entscheidungsvorschlag vom 19. September 2007 zumindest das Gesamtvolumen in Euro genannt haben, in dem im Jahr 2006 ... zu ihren Lasten verordnet wurden, ist davon auszugehen, dass sie auch im vorliegenden Fall über Angaben über bisherige Liefermengen verfügen, die sie den Bietern hätten zugänglich machen müssen. b) Außerdem haben die Ag´innen ihre Dokumentationspflicht, § 30 VOL/A, verletzt, weil ihre Wertungsentscheidung nicht anhand der Vergabeakte nachvollzogen werden kann. Dies gilt auch hinsichtlich der Wertungsentscheidung der Angebote der ASt (so dass sich die ASt auf diese Dokumentationsfehler berufen kann, vgl. hierzu nur OLG Düsseldorf, Beschluss vom 22. Juni 2006, VII-Verg 2/06). Gemäß § 30 Nr. 1 VOL/A ist über die Vergabe ein Vermerk zu fertigen, der die einzelnen Stufen des Verfahrens, die Maßnahmen, die Feststellungen sowie die Begründung der einzelnen Entscheidungen enthält. Eine solche Dokumentation dient dem Ziel, die Entscheidungen der Vergabestelle transparent und damit sowohl für die Nachprüfungsinstanzen als auch für die Bieter überprüfbar zu machen. Die im Vergabevermerk enthaltenden Angaben müssen dementsprechend so detailliert sein, dass sie für einen mit der Sachlage des jeweiligen Vergabeverfahrens vertrauten Leser ohne weitere Erläuterung nachvollziehbar sind (ständige Rechtsprechung, vgl. nur OLG Düsseldorf, Beschlüsse vom 14. August 2003, VII-Verg 46/03; und vom 17. März 2004, VII-Verg 1/04). Dies gilt insbesondere für die Darlegungen zur Bewertung der einzelnen Angebote (OLG Düsseldorf, Beschluss vom 14. August 2003, aaO.), wobei § 30 Nr. 1 VOL/A ausdrücklich verlangt, dass nicht nur die getroffenen Entscheidungen selbst, sondern auch deren Begründung im Vergabevermerk festzuhalten ist (vgl. auch § 30a Nr. 1 lit. d) VOL/A). Dem werden die vorliegende Vergabeakte und die hierin enthaltenen Entscheidungsvorlagen der Ag´innen nicht gerecht, weil ….. Eine Begründung, anhand der nachvollzogen und überprüft werden könnte, ob und aufgrund welcher Erwägungen die einzelnen Kriterien im Einzelfall tatsächlich angewendet wurden, enthält die Vergabeakte jedoch nicht. c) Im Übrigen ist der Nachprüfungsantrag unbegründet: aa) Es sind keine Anhaltspunkte dafür erkennbar, dass die Ag´innen die Eignung der Bg zu 2) und zu 4), insbesondere deren Lieferfähigkeit, vergabefehlerhaft bejaht haben. ….bb) Wie sich der Vergabeakte entnehmen lässt, haben die Ag´innen entgegen den Vermutungen der ASt allen Bietern die Bieterfragen samt Antworten gleichermaßen zugänglich gemacht. Ein Verstoß gegen § 17 Nr. 6 VOL/A oder das Gleichbehandlungsgebot liegt daher nicht vor. Durch die o.g. Vergaberechtsverstöße ist die ASt auch in ihren Rechten aus § 97 Abs. 7 GWB verletzt. Der Verstoß gegen § 8 Nr. 1 Abs. 1 VOL/A lässt sich nur durch die Aufhebung des derzeitigen sowie ggfs. die Durchführung eines neuen (europaweiten) Vergabeverfahrens mit insoweit überarbeiteter Leistungsbeschreibung beseitigen. Ob es zu einer erneuten Ausschreibung von Rabattvereinbarungen kommt, steht im Ermessen der Ag´innen. Jedenfalls darf auf Grundlage der vorliegenden Ausschreibung kein Zuschlag auf die streitgegenständlichen Wirkstoffe erteilt werden. …..

Vergabekammer Bund, Beschl. v. 24.10.2007 – VK 1-116/07 - www.bundeskartellamt.de - wegen der Vergabe eines Auftrags zur Lieferung eines Werkzeugträgersystems zum fernhantierten Abbau der Wärmeisolierung – Nachunternehmer – Zeitpunkt für die Vorlage der Verpflichtungserklärungen - Verfügbarkeitsnachweise können auf Anforderung nachgereicht werden – kein Ausschluß – Gelegenheit zum Nachreichen der Nachweise – Zulässigkeit – Antragsbefugnis – rechtzeitige Rüge – aus der Entscheidung: „Die Ag durfte die ASt nicht vom Vergabeverfahren ausschließen, weil ihrem Teilnahmeantrag die Verpflichtungserklärungen von Nachunternehmern nicht beigefügt waren. Zwar ist ein Bieter/Bewerber, der zum Nachweis seiner Leistungsfähigkeit einen Nachunternehmer einsetzen will, verpflichtet, dem Auftraggeber nachzuweisen, dass er über die Mittel des als Nachunternehmen benannten Unternehmens verfügen kann. Diese Verpflichtung ergibt sich unmittelbar aus § 7 a Nr. 3 Abs. 6 VOL/A, wonach ein Bieter/Bewerber, der sich zum Nachweis der Leistungsfähigkeit und Fachkunde eines anderen Unternehmens bedient, dem Auftraggeber nachweisen muss, dass ihm die erforderlichen Mittel bei der Erfüllung des Auftrags zur Verfügung stehen. Die Nachweispflicht besteht danach unabhängig davon, ob die Vorlage von Verpflichtungserklärungen vom Auftraggeber (in der Bekanntmachung oder den Verdingungsunterlagen) gefordert worden ist. Auch aus dem Transparenzgebot folgt angesichts des klaren Wortlauts des § 7 a Nr. 3 Abs. 6 VOL/A („muss ... nachweisen") nicht, dass der Auftraggeber die sich unmittelbar aus der Norm ergebende Verpflichtung des Bieters/Bewerbers noch einmal in der Bekanntmachung wiederholen muss. Dagegen spricht nicht § 7 a Nr. 3 Abs. 3 VOL/A. Nach dieser Vorschrift gibt der Auftraggeber in der Bekanntmachung an, welche Nachweise vorzulegen sind. Dies kann sich nach Sinn und Zweck sowie dem Normzusammenhang der Vorschrift jedoch nur auf solche Nachweise beziehen, zu deren konkreter Vorlage der Bieter nicht bereits aufgrund einer vergaberechtlichen Vorschrift ohnehin verpflichtet ist. Das ist bei der Verfügbarkeitserklärung gemäß § 7 a Nr. 3 Abs. 6 VOL/A jedoch – wie dargelegt – der Fall. Für die Verpflichtung der ASt, den Verfügbarkeitsnachweis hinsichtlich des von ihr benannten Nachunternehmens zu erbringen, ist es daher unerheblich, dass die Ag weder in der Bekanntmachung noch in den Verdingungsunterlagen einen entsprechenden Nachweis gefordert hat. Auch aus § 7 a Nr. 4 Satz 1 VOL/A ergibt sich nichts anderes. § 7 a Nr. 4 Satz 1 VOL/A besagt, dass der Auftraggeber anhand der in Nr. 2 Abs. 2 und Nr. 3 geforderten, mit dem Teilnahmeantrag vorgelegten Unterlagen die zur Angebotsabgabe aufzufordernden Bewerber auswählt. Daraus lässt sich nicht ableiten, dass das Fehlen eines nicht vom Auftraggeber in der Bekanntmachung geforderten Nachweises in jedem Fall für die Eignungsprüfung unbeachtlich ist. Andernfalls hätte § 7 a Nr. 3 Abs. 6 VOL/A, der eine Verpflichtung zur Vorlage eines Verfügbarkeitsnachweises unabhängig von einer Anforderung des Auftraggebers begründet, keinen Sinn. Denn dann dürfte der Auftraggeber einen von einem Bieter/Bewerber gemäß seiner Verpflichtung aus § 7 a Nr. 3 Abs. 6 VOL/A vorgelegten Nachweis nicht berücksichtigen, wenn der Auftraggeber die Vorlage eines solchen Nachweises nicht auch in der Bekanntmachung gefordert hat. Das kann nicht richtig sein. § 7 a Nr. 4 Satz 1 VOL/A ist daher im Normzusammenhang so zu verstehen, dass die dort genannten Nachweise, die für die Teilnehmerauswahl herangezogen werden, nicht abschließend aufgezählt sind. Vielmehr darf der öffentliche Auftraggeber auch solche Nachweise berücksichtigen, die vom Bewerber aufgrund einer sich aus den vergaberechtlichen Vorschriften ergebenden gesetzlichen Verpflichtung vorgelegt werden. Ebenso muss der Auftraggeber auch solche Nachweise berücksichtigen, die nicht mit dem Teilnahmeantrag vorgelegt werden, sondern vergaberechtlich zulässig zu einem späteren Zeitpunkt nachgereicht werden dürfen (z.B. wenn in der Bekanntmachung angegeben ist, dass geforderte Unterlagen erst auf Verlangen des Auftraggebers einzureichen sind). Demnach ist ein Bieter/Bewerber gemäß § 7 a Nr. 3 Abs. 6 VOL/A verpflichtet, Verfügbarkeitserklärungen seiner Nachunternehmer vorzulegen. § 7 a Nr. 3 Abs. 6 VOL/A sagt allerdings nichts darüber aus, zu welchem Zeitpunkt die Verfügbarkeitsnachweise zu führen sind. Insbesondere gebietet er nicht, dass die Nachweise mit dem Teilnahmeantrag oder vor Ablauf der Bewerbungsfrist vorzulegen ist, so dass ein zwingender Ausschluss der ASt wegen eines unvollständigen Teilnahmeantrages hiernach nicht in Betracht kommt. Auch in der Bekanntmachung hat die Ag keine Frist zur Vorlage der Nachweise bestimmt. Die ASt kann daher ihrer Nachweispflicht aus § 7a Nr. 3 Abs. 6 VOL/A auch nach Ablauf der Bewerbungsfrist nachkommen (vgl. zu einer ähnlichen Konstellation OLG Düsseldorf, Beschluss vom 6. Juni 2007 Verg. 8/07). Es ist allerdings nicht davon auszugehen, dass die ASt schon durch die Vorlage der die Nachunternehmen betreffenden Eignungsnachweise hinreichend nachgewiesen hat, dass die Nachunternehmen bereit seien, im Rahmen des streitgegenständlichen Auftrags für die ASt tätig zu werden. § 7a Nr. 3 Abs. 6 VOL/A unterscheidet insoweit ausdrücklich zwischen den Nachweisen zur Leistungsfähigkeit und Sachkunde, für die sich ein Bieter/Bewerber auf ein Nachunternehmen berufen kann, einerseits sowie dem Nachweis, dass die Mittel (bzw. das Nachunternehmen) bei Auftragserfüllung dem Bieter/Bewerber auch zur Verfügung stehen, andererseits. Danach ist nicht automatisch aus der Vorlage von Eignungsnachweisen eines Nachunternehmens auf die Verfügungsmöglichkeit des Bieters/Bewerbers über die Mittel des Nachunternehmers zu schließen. Es ist daher nicht zu beanstanden, wenn die Ag auf der Vorlage eines über die von der ASt vorgelegten Eignungsnachweise des Nachunternehmens hinausgehenden ausdrücklichen Verfügbarkeitsnachweises besteht. Wie oben dargelegt, ist die ASt berechtigt, die fehlenden Verfügbarkeitsnachweise auch noch nach Abgabe ihres Angebots während des laufenden Vergabeverfahrens einzureichen. Mangels eines zwingenden Ausschlussgrundes durfte die Ag die Ast daher nicht vom Vergabeverfahren ausschließen. Dies ist erst dann möglich, wenn feststeht, dass die ASt den Nachweis tatsächlich nicht erbringt bzw. erbringen kann. Die Ag hat daher zunächst die ASt aufzufordern, die Verfügbarkeitsnachweise beizubringen. Hierzu kann sie der ASt eine angemessene Ausschlussfrist setzen (vgl. OLG Jena 21.November 2002, AZ 6 Verg 7/02; Kulartz/Marx/Portz/Prieß , Kommentar zur VOL/A, § 24 Rdnr. 11 und Rdnr. 16)…..Kostenentscheidung ….. beruht auf § 128 Abs. 3 S. 1, Abs. 4 GWB." – Hinweise: Richtlininie 2044/18/EG - Artikel 47 - Wirtschaftliche und finanzielle Leistungsfähigkeit„…… (2) Ein Wirtschaftsteilnehmer kann sich gegebenenfalls für einen bestimmten Auftrag auf die Kapazitäten anderer Unternehmen ungeachtet des rechtlichen Charakters der zwischen ihm und diesen Unternehmen bestehenden Verbindungen stützen. Er muss in diesem Falle dem öffentlichen Auftraggeber gegenüber nachweisen, dass ihm die erforderlichen Mittel zur Verfügung stehen, indem er beispielsweise die diesbezüglichen Zusagen dieser Unternehmen vorlegt." § 7a 3 VI VOL/A entspricht dieser Bestimmung. In beiden Vorschriften wird nichts über den Zeitpunkt der Vorlage gesagt. Die §§ 21 Nr. 1 und 25 Nr. 1 II a) VOL/A sind widersprüchlich („müssen" und „können"). Bei dieser Konstellation ist es nicht verwunderlich, daß die Vergabestellen sich bei ihren Entscheidungen auf schwankendem Boden befinden. Es liegen hinsichtlich der Nachweise sowohl Entscheidungen vor, die einerseits von Unvollständigkeit (Ausschluß) und andererseits von zulässiger Nachforderung (vgl. § 24 VOL/A) ausgehen. Das ist ein unerträglicher Zustand. Man kann den Vergabestellen nur empfehlen, dadurch für „Transparenz" zu sorgen, daß in diesen Fällen in der Bekanntmachung oder in den Verdingungsunterlagen (ob dies dann einer Vergabekammer oder einem OLG reicht?) exakt zu sagen, was wann und wie vorzulegen ist – mit Teilnehmerantrag, Angebotsabgabe oder auf Anfordern. Wer hier nicht für Klarheit sorgt, ist vor Überraschungen nicht sicher. Allerdings führen die entsprechenden Angaben in der Bekanntmachung bzw. den Verdingungsunterlagen dann auch zur Selbstbindung der Vergabestelle.

Vergabekammer Bund, Beschl. v. 29.10.2007 - VK 1 - 110/07 – www.bundeskartellamt.de - "Dienstleistungsvertrag für die Abholung, Aufbereitung für die wirtschaftlichste Versandart (Konsolidierung) und Auslieferung von Postsendungen" - Wiederholung der Wertung - Offenes Verfahrens - 5 Losen – Zulassung von Nebenangeboten – Wertungskriterien: „Für die Ermittlung des wirtschaftlichsten Angebots ist der Preis (60%) ausschlaggebend. Darüber hinaus gehen auch die Angaben aus dem Fragenkatalog zu Referenzen, Unternehmensstruktur, Maschinenpark, Logistik und Zahlungsmodalitäten (40%) in die Gesamtbeurteilung der Wirtschaftlichkeit ein (s. Anlage 4b- Bewertungsmatrix)." - Information anch § 13 VgV: Ausschluß nach § 25 Nr. 1 Abs. 2 VOL/A – Nebenangebote Hauptangebot nicht das wirtschaftlichste Angebot – zahlreiche Rügen der Antragstellerin – Antragsbefugnis - rechtzeitige Rügen – bei Insolvenzantrag kein zwingender Ausschluß (Ermessen) - teilweise Begründetheit: „a) Die Ag hat die Wertung der Angebote nicht anhand der von ihr den Bietern bekannt gemachten Zuschlagskriterien vorgenommen, dadurch gegen den Transparenzgrundsatz verstoßen und die ASt in ihren Rechten gemäß § 97 Abs. 7 GWB verletzt. Gemäß Ziffer 5 des LV ist für die Ermittlung des wirtschaftlichsten Angebots der Preis (60%) ausschlaggebend. Darüber hinaus gehen auch die Angaben aus dem Fragenkatalog zu Referenzen, Unternehmensstruktur, Maschinenpark, Logistik- und Zahlungsmodalitäten (40%) in die Gesamtbeurteilung der Wirtschaftlichkeit ein. Die VU enthielten für die einzelnen Lose Vordrucke, in die für 5 Basisprodukte (Standardbrief, Kompaktbrief, Großbrief, Maxibrief, Karten) die Angebotspreise einzutragen waren. Die Vordrucke enthielten außerdem……. Soweit die Bg der Auffassung ist, eine Beschränkung der Angebotswertung auf bestimmte Preise ergebe sich aus dem Hinweis, dass für „weitere Produkte" anders als für Basisprodukte, Preisblätter ausgefüllt werden sollten, die Bestandteil des Vertrages werden, kann dem nicht gefolgt werden. Denn dieser Auffassung steht entgegen, dass die Ag bei der Benennung der Zuschlagskriterien eine Differenzierung zwischen Basisprodukten und weiteren Produkten gerade nicht vorgenommen hat. Auch unter Ziffer 3.2.2 des LV, die für Produkte, die Ausschreibungsgegenstand sind, Mengenangaben enthält, stehen Basisprodukte und weitere Produkte gleichberechtigt nebeneinander. Sollte die Ag dennoch beabsichtigt haben, nur die Preise für die Basisprodukte in die Bewertung einzubeziehen, so hat sie dies jedenfalls in den VU nicht ausreichend zum Ausdruck gebracht. Die Preiswertung muss daher alle vom Leistungsgegenstand erfassten Produkte berücksichtigen, für die die Ag Mengenangaben gemacht und Preise angefordert hat…... Dieser reine Schreibfehler hat sich bei der Wertung nicht ausgewirkt. b) Die Ag hat ferner die Nebenangebote der ASt zu den Losen 1 und 2, 1 – 4 und 1 – 5 zwar preislich gewertet, diese jedoch zu Unrecht nicht in der Gesamtwertung, bei der zu 40% weitere Kriterien einfließen, berücksichtigt. Dies hat die Ag in ihrem Vergabevermerk (Bl. 54 der Vergabeakte) damit begründet, ….. c) Die Ag hat das Nebenangebot „Brief International" der ASt zu Recht vom Vergabeverfahren ausgeschlossen. Dabei kommt es nicht darauf an, ob – wie die Ag meint – das Nebenangebot die im LV unter Ziffer 4 genannten Mindestbedingungen nicht erfüllt, weil es sich objektiv nur auf den internationalen Briefversand bezieht und nicht auch die anderen in den Mindestbedingungen genannten Leistungspositionen vollständig abdeckt. Denn selbst wenn man der ASt darin folgt, dass für die im Nebenangebot nicht erwähnten zwingenden Leistungspositionen ergänzend auf die anderen von ihr abgegebenen Angebote abzustellen ist, wäre das Nebenangebot „Brief International" zu unbestimmt, als dass es ohne Weiteres durch Zuschlag von der Ag angenommen werden könnte……. d) Die Bg ist – entgegen der Ansicht der ASt – nicht wegen mangelnder Eignung zwingend gemäß § 25 Nr. 2 Abs. 1 VOL/A vom Vergabeverfahren auszuschließen. …..Bestehen Zweifel an der Leistungsfähigkeit eines Bieters, kann der öffentliche Auftraggeber diese nach seinem Ermessen im Wege einer Zweifelsaufklärung nach § 24 VOL/A oder durch sonstige Maßnahmen ermitteln. Vorliegend hat die Bg alle von der Ag für die Eignungsprüfung für erforderlich gehaltenen Nachweise formell und materiell erbracht. Insbesondere hat sie auch für alle von ihr benannten Nachunternehmen Verfügbarkeitserklärungen vorgelegt. Die ASt behauptet zwar ohne Kenntnis des Angebots der Bg lediglich unter Berufung auf öffentlich zugängliche Informationen über die Konzernstruktur der Bg, die Bg habe nicht für alle von ihr einzusetzenden Nachunternehmen Verfügbarkeitserklärungen vorgelegt. Demgegenüber ergibt sich aus der Vergabeakte, dass für alle benannten Nachunternehmen Verfügbarkeitsnachweise fristgerecht eingereicht wurden. Die Ag hat dies auf die Rüge der Ast nochmals überprüft. Weitere Prüfungspflichten vermag die ins Blaue gerichtete Behauptung der ASt nicht auszulösen. Es ist nicht Sache des Bieters, durch bloße Mutmaßungen über das Angebot des Wettbewerbers das Ausmaß von Prüfungspflichten der Vergabestelle festzulegen. Die Ag handelt vielmehr im Rahmen des ihr zustehenden Ermessensspielraums, wenn sie den Vermutungen der Bg nur in einem für sie zumutbaren Umfang nachgeht…... Die ASt hat auch die weiteren seitens der Ag geforderten Eignungsnachweise rechtzeitig und vollständig vorgelegt. …..e) Die Ag musste die Bg auch nicht gemäß § 7 Nr. 5 Buchstabe a) VOL/A vom Vergabeverfahren ausschließen, weil am 24. September 2007 ein Antrag auf Eröffnung eines Insolvenzverfahrens über das Vermögen der Bg gestellt worden ist. Zwar ist ein Insolvenzantrag im Rahmen der Eignungsprüfung zu berücksichtigen. Er führt jedoch nicht zwingend zum Ausschluss des betroffenen Bieters. § 7 Nr. 5 Buchstabe a) VOL/A enthält insoweit nur typisierend genannte und damit abstrakte Gefährdungstatbestände.Der öffentliche Auftraggeber muss daher im Einzelfall überprüfen, ob das betroffene Unternehmen trotz Vorliegens eines der in § 7 Nr. 5 VOL/A genannten Tatbestandsmerkmale für die Auftragserfüllung geeignet ist. Bei der Subsumtion unter die Tatbestandsmerkmale hat der Auftraggeber einen Beurteilungsspielraum, da eine in die Zukunft gerichtete Entscheidung zu treffen ist. Die Entscheidung über den Ausschluss selbst unterliegt darüber hinaus dem pflichtgemäßen Ermessen des Auftraggebers, das fehlerfrei auszuüben ist (OLG Düsseldorf, B. v. 5.12.2006 - Az.: Verg 56/06). Eine Ermessensreduzierung auf Null kommt, anders als die ASt meint, nicht in Betracht. Im vorliegenden Fall spricht viel dafür, dass aufgrund des Insolvenzantrags nicht auch das Insolvenzverfahren eingeleitet wird. Die Bg hat vorgetragen, dass Hintergrund des Insolvenzantrages nicht etwa Zahlungsschwierigkeiten seitens der Bg seien, sondern zivilrechtliche Streitigkeiten zwischen der Bg und dem antragstellenden Unternehmen, die die Eignung der Bg für den streitbefangenen Auftrag nicht in Frage stellen. Diesen Vortrag wird die Ag bei ihrer Entscheidung, ob die Bg aufgrund des Insolvenzantrages vom Vergabeverfahren auszuschließen ist, berücksichtigen müssen.

Vergabekammer Düsseldorf, Beschl. v. 30.10.2006 - VK 44/06 NZBau 2007, 808 – öffentliche Auftraggebereigenschaft eines Klinikums - „Universitätsklinikum Essen" - §§ 98 Nr. 2, 99 III, 100I GWB, 2 Nr. 2, VgV – Sanierungsarbeiten – auch bei Hilfe des Auftraggebers durch Dritte (Ingenieur- odr Architektenbüro) ist öffentlicher Auftraggeber die Vergabestelle – Voraussetzungen einer funktionalen Einheit (Sanierung und weitere Erneuerungen)

 

  • Vergaberecht – Literatur

 

Drömann, Dietrich, Wettbewerblicher Dialog und ÖPP-Beschaffungen - Zur „besonderen Komplexität" so genannter Betreibermodelle, NZBau 2007, 751

Kühnen, Jürgen, Nochmals: Gewerbezentralregisterauszug und Vergabeverfahren, NZBau 2007, 762

Prieß, Hans-Joachim/Sachs, Bärbel, Irrungen, Wirrungen: Der vermeintliche Bieterwechsel- Warum entgegen OLG Düsseldorf (NZBau 2007, 254) im Falle einer Gesamtrechtsnachfolge die Bieteridentität regelmäßig fortbesteht, NZBau 2007, 763

Ramm, Martin, Akteneinsicht und Untrsuchungsgrundsatz im Vergabeverfahren, VergabeR 2007, 739

Schröer,Thomas/Rosenkötter, Annette, Städtebauliche Chancen der Ahlhorn-Entscheidung, NZBau 2007, 770

Schwab, Andreas/Seidel, Sebastian, Revision der Rechtsmittelrichtlinien im öffentlichen Auftragswesen: Wa bringt die weitere Koordinierung der Klagerecht im Binnemarkt?, VergabeR 2007, 699

Schweer, Carl-Stephan/Tugendreich, Bettina, Vergabe der ÖPP-Ausschreibungsleistungen, NZBau 2007, 796 – Anm. zu OLG Jena, Beschl. v. 6.6.2007 – 9 Verg 3/07 – NZBau 2007, 730

Summa, Hermann, § 26 VOB/A – Notwendigkewit einer vergaberechtsspezifischen Auslegung und Anwendung im Nachprüfungsverfahren?, VergabeR 2007, 734

Uwer,Dirk/ Hübschen, Nikolaus, Gewerbezentralregisterauszug und Vergabeverfahren- Zur Umgehung beschränkter Auskunftsansprüche öffentlicher Auftraggeber, NZBau 2007, 757

Weber, Albrecht, Interkommunale Zusammenarbeit im Sinne der Zusammenarbeit von kommunalen Gebietskörperschaften mit eigenen Unternehmen (Eigengesellschaften) unter besonderer Berücksichtigung des ausschreibungsfreien In-house-Geschäfts, VergabeR 2007, 721

Ziekow, Jan, Die Wirkung von Bereichsausnahmen vom Vergaberecht – darestellt am Beispiels sicherheitsrelevanter Vorhaben nach § 100 Ans. 2 lit. d GWB - , VergabeR 2007, 711

 

  • Baurecht – Entscheidungen

 

BAG, Urt. v. 14.08.2007 - 9 AZR 167/07 – NZBau 2007, 775 - Entschädigung für verfallene Urlaubsabgeltung bei Arbeitnehmerentsendung – Geltendmachung einer tariflichen Entschädigung für verfallenen Urlaubsanspruch

BGH, Urt. v. 24.05.2007 - VII ZR 213/06 – NZBau 2007, 780 (Ls.) - Unwirksamkeit einer Sicherungsabrede bei Gewährleistungsbürgschaft auf erstes Anfordern – Nichtannhamebeschluß - OLG München, Urt. v. 19.09.2006 - 9 U 1838/06 – NZBau 2007, 781 (Ls.) - Unwirksamkeit einer Sicherungsabrede bei Gewährleistungsbürgschaft auf erstes Anfordern

LG Heidelberg, Urt. v. 14.12.2006 - 7 S 31/06 – NZBau 2007, 793 – unberechtigter Skontoabzug - - Einbehaltung eines hohen Betrages für die Schadensbeseitigung - § 641 III BGB – Leistungsverweigerungsrecht und Voraussetzungen - Kein Leistungsverweigerungsrecht mit Druckzuschlag bei Bauobjektschaden – Beschränkung des § 641 III BGB auf Fälle der Nachbesserung

OLG Celle, Urt. v. 18.04.2007 - 14 U 87/06 – NZBau 2007, 794 – Einstellung der Leistungen in folge Verweigerung der Abschlagszahlung – Pflicht zur Anpassung der Architektenrechnung an tatsächlich anrechenbare Kosten – Architektenfehler und Midnerung des Honoraranspruchs – unberechtigte Arbeitsniederlegung durch Architekten rechtfertigt Kündigung des Architektenvertrages - §§ 10, 15 II HOAI, §§ 631, 649, 634 BGB a.F.

OLG Celle, Urt. v. 19.12.2006 - 16 U 127/06 NZBau 2007, 789 - Feststellungsklage auf Schadensersatz wegen Bauschäden (unzulässig: fehlendes Rechsschutzbedürfnis) und Feststellung der Gesamtschuldnerschaft eines Architekten mit dem bereits verklagten Bauunternehmer (zulässig)

OLG Hamm, Urt. v. 13.02.2007 - 21 U 690/06 – NZBau 2007, 783 - Ersatzvornahme für Erwerberansprüche bei zwischen Veräußerer und Wohnungseigentümergemeinschaft geklärter Rechtsbeziehung - §§ 635, 633 III BGB a.F. – mineralischer Kratzputz statt vereinbarten Kunstharz-Silikonputzes – Verweigerung der Mängelbeseitigung – Schallschutzmängel

OLG München, Urt. v. 08.05.2007 - 13 U 3001/05 – NZBau 2007, 808 – mangelhafte Leistungen (Randfuge bei Fliesenarbeiten) – Einrede der Verjährungen – Voraussetzungen arglistigen Verschweigens (verneint)

OLG Stuttgart, Urt. v. 16.05.2007 - 4 U 23/07 – NZBau 2007, 781- Stahlglas-dach-fassade – Vorgabe durch Auftraggeber: ESG-Glasscheiben - Risikoverteilung bei vom Auftraggeber vorgeschriebenem Baustoff - §§ 254, 633 BGB, 4 Nr. 3, 13 VOB/B – Hinweispflicht anch § 4 Nr. 3 VOB/B – mangelhafte Scheiben

 

  • Baurecht – Literatur

 

Bruns, Patrick, Der Architekt zwischen den Stühlen: Rechtsbetreuer „light" oder umfassender Rechtsgestalter? NZBau 2007, 737

Dziallas, Olaf, Aufhebung von Konzentrationszonen für Windenergie, NZBau 2007, 774

Ganten/Jagenburg/Motzke, Hrsg., VOB Teil B, 2. Aufl., 2007, Beck-Verlag

Hoppenberg/de Witt, Hrsg., Handbuch des öffentlichen Baurechts, 21. Aufl., 2007 – Beck-Verlag

Messerschmidt, Burkhard, Architekten- und Ingenieurhonorar bei Planungs- und Bauzeitverlängerung, NZBau 2007, 746

Messerschmidt/Voit, Privates Baurecht, 2008, Beck-Verlag

Riedel, Maja, Rücksichtnahmegebot und § 34 BauGB, NZBau 2007, 772 Scholtissek, Friedrich-Karl, Der Fluch der gesamtschuldnerischen Haftung zwischen Architekt und Unternehmer, NZBau 2007, 767 – Anm. zu BGH, Urt. v. 26.7.2007 – VII ZR 5/06 – NZBau 2007, 721

Rosenkötter, Annette, Rücksichtnahmegebot im Außenbereich, NZBau 2007, 773

Schröer,Thomas/Rosenkötter, Annette, Städtebauliche Chancen der Ahlhorn-Entscheidung, NZBau 2007, 770

Seidler, Anne-Carolin, Abwehr eines großflächigen Einzelhandelsbetriebs, NZBau 2007, 773

 

  • EDV-IT-Recht – Entscheidungen

 

BGH, Beschl. v. 28.9.2006 – I ZR 261/03 - VergabeR 2007, 746, m. Anm. v. Drügemöller, Albert – Schutz des Sächsischen Ausschreibungsblattes (Datenbank) – Art. 7, 9 Richtlinie 96)/EG, §§ 5, 87 a UrhG – Aussetzung des Verfahrens und Vorlage an den EuGH

Anhang

 

  • EuGH, Urt. v. 13.11.2007 – C-507/03 – Komm./.Irland – „AN Post" – Abholung der Sozialhilfe bei den Poststellen – Anhang IB – Klagabweisung – keine Verstöße gegen Art. 43 EG und 49 EG sowie gegen die allgemeinen Grundsätze der Transparenz, der Gleichheit und der Nichtdiskriminierung – Nachweispflicht der EU-Kommission – fehlende Darlegung

 

      - Urteil: 1 Die Kommission der Europäischen Gemeinschaften hat in ihrer Klageschrift beantragt, festzustellen, dass Irland, indem es beschlossen hat, die irische Post An Post ohne vorherige Bekanntmachung mit der Erbringung von die Auszahlung von Sozialleistungen betreffenden Dienstleistungen zu beauftragen, gegen seine Verpflichtungen aus den Art. 43 EG und 49 EG sowie aus den allgemeinen Grundsätzen des Gemeinschaftsrechts im Zusammenhang mit einem Auftrag über die Erbringung solcher Dienstleistungen verstoßen hat.

Rechtlicher Rahmen

      2 Der 20. Erwägungsgrund der Richtlinie 92/50/EWG des Rates vom 18. Juni 1992 über die Koordinierung der Verfahren zur Vergabe öffentlicher Dienstleistungsaufträge (ABl. L 209, S. 1) lautet: „Um Praktiken zu unterbinden, die zu einer Einschränkung des Wettbewerbs führen und die insbesondere der Auftragsvergabe an Angehörige anderer Mitgliedstaaten entgegenstehen, muss bei den Vergabeverfahren ein besserer Zugang für Dienstleistungserbringer gewährleistet werden". 3 Art. 3 Abs. 2 der Richtlinie 92/50 bestimmt: „Die öffentlichen Auftraggeber sorgen dafür, dass keine Diskriminierung von Dienstleistungserbringern stattfindet." 4 Die Richtlinie 92/50 normiert in ihrem Abschnitt II eine sogenannte „zweistufige Anwendung". Gemäß Art. 8 werden Aufträge, deren Gegenstand Dienstleistungen des Anhangs IA sind, nach den Vorschriften der Abschnitte III bis VI vergeben, d. h. nach den Art. 11 bis 37. Demgegenüber bestimmt Art. 9 der Richtlinie, dass „Aufträge, deren Gegenstand Dienstleistungen des Anhangs IB sind, … gemäß den Artikeln 14 und 16 vergeben" werden. 5 Art. 14 der Richtlinie 92/50 enthält detaillierte Bestimmungen über die technischen Spezifikationen, die in den Vertragsunterlagen enthalten sein müssen. 6 Art. 16 dieser Richtlinie sieht vor: „(1) Die Auftraggeber, die einen Auftrag vergeben, schicken dem Amt für amtliche Veröffentlichungen der Europäischen Gemeinschaften eine Bekanntmachung über die Ergebnisse des Vergabeverfahrens. … (3) Bei öffentlichen Dienstleistungsaufträgen des Anhangs IB geben die Auftraggeber in ihrer Bekanntmachung an, ob sie mit der Veröffentlichung einverstanden sind. (4) Die Kommission legt nach dem in Artikel 40 Absatz 3 vorgesehenen Verfahren die Regeln fest, nach denen auf der Grundlage der in Absatz 3 genannten Bekanntmachungen regelmäßige Berichte zu erstellen und zu veröffentlichen sind. …" 7 Art. 43 der Richtlinie lautet: „Spätestens drei Jahre nach dem Zeitpunkt, zu dem die Mitgliedstaaten dieser Richtlinie spätestens nachzukommen haben, überprüft die Kommission in enger Zusammenarbeit mit den in Artikel 40 Absätze 1 und 2 genannten Ausschüssen die Anwendung dieser Richtlinie, unter anderem ihre Auswirkung auf die Erbringung der in Anhang IA angeführten Dienstleistungen, und die Bestimmungen über die technischen Normen. Im Besonderen untersucht sie die Aussichten für eine uneingeschränkte Anwendung der Richtlinie auf die Erbringung der in Anhang IB angeführten Dienstleistungen und die Auswirkungen staatlicher Eigenleistungen auf die Liberalisierung des Auftragswesens. Sie macht erforderlichenfalls Anpassungsvorschläge." 8 Anhang IB der Richtlinie führt eine Reihe von Dienstleistungskategorien auf, die als nicht prioritär eingestuft werden.

Sachverhalt und Vorverfahren:

      9 Am 4. Dezember 1992 schloss der irische Minister für soziale Angelegenheiten, ohne ein Vergabeverfahren eingeleitet zu haben, mit An Post einen Vertrag, nach dem die Empfänger von Sozialleistungen die ihnen geschuldeten Beträge bei den Poststellen abholen konnten. 10 Dieser Vertrag hatte ursprünglich eine Laufzeit vom 1. Januar 1992 bis zum 31. Dezember 1996. Im Mai 1997 wurde er bis zum 31. Dezember 1999 verlängert. Im Mai 1999 genehmigten die irischen Behörden eine weitere Vertragsverlängerung für die Zeit vom 1. Januar 2000 bis zum 31. Dezember 2002. 11 Auf eine Beschwerde begann die Kommission im Oktober 1999 einen Schriftwechsel mit Irland. 12 Aufgrund des Einschreitens der Kommission und in Erwartung einer Antwort auf die von ihr aufgeworfenen Fragen hat Irland den Vertrag mit An Post nicht offiziell verlängert. Damit die Auszahlung der Sozialleistungen nicht unterbrochen wird, erbringt An Post auf Ad-hoc-Basis die betreffenden Leistungen weiterhin. 13 Im Rahmen des Verfahrens nach Art. 226 EG hat Irland der Kommission zufolge keine Lösung für die aufgeworfenen Probleme angeboten. Weil sie in Anbetracht der Antworten Irlands auf ihr Mahnschreiben vom 26. Juni 2002 und ihre mit Gründen versehene Stellungnahme vom 17. Dezember 2002 der Ansicht ist, dass der Abschluss eines neuen Vertrags mit An Post ohne vorherige Bekanntmachung gegen den EG-Vertrag verstoße, hat die Kommission die vorliegende Klage erhoben.

Zur Klage:

      Vorbringen der Verfahrensbeteiligten 14 Die Kommission ist der Auffassung, dass Irland gegen die Art. 43 EG und 49 EG sowie gegen die allgemeinen Grundsätze der Transparenz, der Gleichheit und der Nichtdiskriminierung verstoßen habe. In ihrer Klageschrift führt sie aus, dass die Mitgliedstaaten neben den Verpflichtungen nach den Art. 14 und 16 der Richtlinie 92/50 auch diesen Bestimmungen unterlägen. 15 Sie stützt sich dabei auf mehrere Urteile des Gerichtshofs, die ihrer Ansicht nach zeigen, dass das Primärrecht neben den in einer Richtlinie enthaltenen Verpflichtungen herangezogen werden kann (Urteil vom 7. Dezember 2000, Telaustria und Telefonadress, C-324/98, Slg. 2000, I-10745, Beschluss vom 3. Dezember 2001, Vestergaard, C-59/00, Slg. 2001, I-9505, und Urteil vom 18. Juni 2002, HI, C-92/00, Slg. 2002, I-5553). 16 Irland widerspricht der Auffassung der Kommission. Wenn der Gemeinschaftsgesetzgeber ausdrücklich Vorschriften zur Regelung bestimmter Bereiche erlasse, dürften diese nicht durch die Anwendung allgemeiner Regeln übergangen, außer Acht gelassen oder ignoriert werden. Denn die speziellen Vorschriften müssten den allgemeinen vorgehen. Mit ihrer Klage ziele die Kommission somit darauf ab, die Pflichten der Mitgliedstaaten im Bereich der öffentlichen Dienstleistungsaufträge zu erweitern. 17 Irland macht ferner geltend, dass die Kommission in dieser Hinsicht gesetzgeberisch untätig geblieben sei, obwohl sie mehrere Konsultationen zur Reform der Richtlinie 92/50 durchgeführt habe und diese seit ihrem Erlass mehrfach geändert worden sei. Die Vorgehensweise der Kommission verstoße gegen die allgemeinen Grundsätze des Vertrauensschutzes und der Rechtssicherheit. 18 Die Kommission widerspricht diesem Vorbringen unter Hinweis darauf, dass das abgeleitete Recht im Verhältnis zum Primärrecht grundsätzlich sekundär sei. Eine Änderung der Richtlinie 92/50 hätte sich daher nicht auf die Verpflichtungen Irlands ausgewirkt. 19 Das Königreich Dänemark, die Französische Republik, das Königreich der Niederlande und die Republik Finnland sind dem Rechtsstreit zur Unterstützung der Anträge Irlands beigetreten. 20 Das Königreich der Niederlande trägt vor, die öffentlichen Auftraggeber unterlägen nur einer eingeschränkten Verpflichtung zur Transparenz. Das Königreich Dänemark und die Republik Finnland weisen auf einen Unterschied in den Sprachfassungen der von der Kommission angeführten Urteile hin, der deren Tragweite abschwächen könne. Die Französische Republik sieht in der Richtlinie 2004/18/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 31. März 2004 über die Koordinierung der Verfahren zur Vergabe öffentlicher Bauaufträge, Lieferaufträge und Dienstleistungsaufträge (ABl. L 134, S. 114), in der die durch die Richtlinie 92/50 vorgenommene Unterscheidung aufrechterhalten werde, eine Bestätigung für die Beschränkung der Verpflichtungen der Mitgliedstaaten. Würdigung durch den Gerichtshof: 21 Vorab ist festzustellen, dass keine der Parteien im vorliegenden Fall bestreitet, dass der fragliche Auftrag in den Anwendungsbereich der Richtlinie 92/50 fällt und dass die fraglichen die Auszahlung von Sozialleistungen betreffenden Dienstleistungen zu der in Anhang IB dieser Richtlinie aufgeführten Kategorie der nicht prioritären Dienstleistungen gehören. 22 Nach Art. 9 der Richtlinie 92/50 werden „Aufträge, deren Gegenstand Dienstleistungen des Anhangs IB sind, … gemäß den Artikeln 14 und 16 vergeben". 23 Nach den besonderen Bestimmungen der Art. 14 und 16 der Richtlinie 92/50 haben die öffentlichen Auftraggeber unter Bezugnahme auf innerstaatliche Normen, die europäische Normen umsetzen, technische Spezifikationen festzulegen, die in den allgemeinen Unterlagen oder in den Vertragsunterlagen für jeden einzelnen Auftrag enthalten sein müssen, und dem Amt für amtliche Veröffentlichungen eine Bekanntmachung über die Ergebnisse des Vergabeverfahrens zu schicken. 24 Aus den Art. 9, 14 und 16 der Richtlinie 92/50 ergibt sich, dass die öffentlichen Auftraggeber bei Aufträgen, die wie hier unter Anhang IB fallende Dienstleistungen betreffen, lediglich verpflichtet sind, unter Bezugnahme auf innerstaatliche Normen, die europäische Normen umsetzen, technische Spezifikationen festzulegen, die in den allgemeinen Unterlagen oder in den Vertragsunterlagen für jeden einzelnen Auftrag enthalten sein müssen, und dem Amt für amtliche Veröffentlichungen eine Bekanntmachung über die Ergebnisse dieser Vergabeverfahren zu schicken. Die sonstigen in dieser Richtlinie vorgesehenen Verfahrensvorschriften, insbesondere die die Verpflichtungen zur Ausschreibung mit vorheriger Bekanntmachung betreffenden, gelten für diese Aufträge nicht. 25 Hinsichtlich der Dienstleistungen des Anhangs IB der Richtlinie 92/50 ist der Gemeinschaftsgesetzgeber nämlich vorbehaltlich der in Art. 43 dieser Richtlinie angesprochenen späteren Überprüfung davon ausgegangen, dass Aufträgen über solche Dienstleistungen wegen ihres spezifischen Charakters a priori keine grenzüberschreitende Bedeutung zukommt, die es rechtfertigen kann, dass sie in einem Ausschreibungsverfahren vergeben werden, das es den Unternehmen anderer Mitgliedstaaten ermöglichen soll, von der Ausschreibung Kenntnis zu nehmen und ein Angebot einzureichen. Daher hat sich die Richtlinie 92/50 für diese Kategorie von Dienstleistungen auf eine nachträgliche Bekanntgabe beschränkt. 26 Die Vergabe öffentlicher Aufträge bleibt jedoch den fundamentalen Regeln des Gemeinschaftsrechts unterworfen, insbesondere den Grundsätzen des EG-Vertrags im Bereich des Niederlassungsrechts und der Dienstleistungsfreiheit (vgl. in diesem Sinne Urteil HI, Randnr. 42). 27 Nach ständiger Rechtsprechung soll die Koordinierung der Verfahren zur Vergabe öffentlicher Aufträge auf Gemeinschaftsebene die Hemmnisse für den freien Dienstleistungs- und Warenverkehr beseitigen und somit die Interessen der in einem Mitgliedstaat niedergelassenen Wirtschaftsteilnehmer schützen, die den in einem anderen Mitgliedstaat niedergelassenen öffentlichen Auftraggebern Waren oder Dienstleistungen anbieten möchten (vgl. u. a. Urteile vom 3. Oktober 2000, University of Cambridge, C-380/98, Slg. 2000, I-8035, Randnr. 16, vom 18. Oktober 2001, SIAC Construction, C-19/00, Slg. 2001, I-7725, Randnr. 32, und HI, Randnr. 43). 28 Die Richtlinie 92/50 verfolgt dieses Ziel. Wie aus ihrem 20. Erwägungsgrund hervorgeht, soll sie nämlich Praktiken, die allgemein zu einer Einschränkung des Wettbewerbs führen und insbesondere der Auftragsvergabe an Angehörige anderer Mitgliedstaaten entgegenstehen, unterbinden, indem bei den Vergabeverfahren ein besserer Zugang für Dienstleistungserbringer gewährleistet wird (vgl. Urteil HI, Randnr. 44). 29 Die vom Gemeinschaftsgesetzgeber für Aufträge über Dienstleistungen des Anhangs IB eingeführte Bekanntmachungsregelung kann daher nicht dahin ausgelegt werden, dass sie der Anwendung der sich aus den Art. 43 EG und 49 EG ergebenden Grundsätzen entgegensteht, wenn an diesen Aufträgen doch ein eindeutiges grenzüberschreitendes Interesse besteht.

30 Soweit ein Auftrag über Dienstleistungen des Anhangs IB eine solche Bedeutung hat, liegt in seiner ohne jede Transparenz erfolgenden Vergabe an ein im Mitgliedstaat des öffentlichen Auftraggebers niedergelassenes Unternehmen eine Ungleichbehandlung zum Nachteil der in einem anderen Mitgliedstaat niedergelassenen Unternehmen, die an diesem Auftrag interessiert sein könnten (vgl. in diesem Sinne Urteil Telaustria und Telefonadress, Randnrn. 60 und 61, sowie Urteil vom 21. Juli 2005, Coname, C-231/03, Slg. 2005, I-7287, Randnr. 17).

      31 Eine solche Ungleichbehandlung, die durch den Ausschluss aller in einem anderen Mitgliedstaat niedergelassenen Unternehmen hauptsächlich diese benachteiligt, stellt, sofern sie nicht durch objektive Umstände gerechtfertigt ist, eine nach den Art. 43 EG und 49 EG verbotene mittelbare Diskriminierung aufgrund der Staatsangehörigkeit dar (Urteil Coname, Randnr. 19 und die dort angeführte Rechtsprechung).

32 Unter diesen Umständen obliegt es der Kommission, nachzuweisen, dass der fragliche Auftrag, obwohl er sich auf Dienstleistungen des Anhangs IB der Richtlinie 92/50 bezieht, für ein Unternehmen, das in einem anderen Mitgliedstaat als demjenigen niedergelassen ist, dem der öffentliche Auftraggeber angehört, von eindeutigem Interesse ist und dass dieses nicht in der Lage war, sein Interesse an dem Auftrag zu bekunden, weil es vor dessen Vergabe keinen Zugang zu angemessenen Informationen hatte.

      33 Nach ständiger Rechtsprechung hat die Kommission dem Gerichtshof nämlich die erforderlichen Anhaltspunkte zu liefern, die es ihm ermöglichen, das Vorliegen der Vertragsverletzung zu prüfen, wobei sie sich nicht auf irgendeine Vermutung stützen kann (vgl. in diesem Sinne u. a. Urteile vom 6. November 2003, Kommission/Vereinigtes Königreich, C-434/01, Slg. 2003, I-13239, Randnr. 21, vom 29. April 2004, Kommission/Portugal, C-117/02, Slg. 2004, I-5517, Randnr. 80, und vom 26. April 2007, Kommission/Italien, C-135/05, Slg. 2007, I-0000, Randnr. 26), im vorliegenden Fall auf die Vermutung, dass an einem Auftrag, der Dienstleistungen des Anhangs IB der Richtlinie 92/50 betrifft und der in Randnr. 24 des vorliegenden Urteils beschriebenen Regelung unterliegt, zwangsläufig ein eindeutiges grenzüberschreitendes Interesse besteht.

34 Diese Anhaltspunkte hat die Kommission im vorliegenden Fall jedoch nicht geliefert. Denn der bloße Hinweis auf eine Beschwerde, den sie im Zusammenhang mit dem fraglichen Auftrag erhalten habe, kann für den Nachweis eines eindeutigen grenzüberschreitenden Interesses an diesem Auftrag und damit für die Feststellung einer Vertragsverletzung nicht ausreichen.

      35 Es ist daher festzustellen, dass Irland, indem es An Post ohne vorherige Bekanntmachung mit der Erbringung von die Auszahlung von Sozialleistungen betreffenden Dienstleistungen beauftragt hat, nicht gegen seine Verpflichtungen aus den Art. 43 EG und 49 EG sowie aus den allgemeinen Grundsätzen des Gemeinschaftsrechts im Zusammenhang mit einem Auftrag über die Erbringung solcher Dienste verstoßen hat. 36 Die Klage der Kommission ist demnach abzuweisen.

Kosten:

      37 Nach Art. 69 § 2 der Verfahrensordnung ist die unterliegende Partei auf Antrag zur Tragung der Kosten zu verurteilen. Da die Kommission mit ihrem Vorbringen unterlegen ist, sind ihr gemäß dem Antrag Irlands die Kosten aufzuerlegen. Nach Art. 69 § 4 Abs. 1 der Verfahrensordnung tragen das Königreich Dänemark, die Französische Republik, das Königreich der Niederlande und die Republik Finnland, die dem Rechtsstreit als Streithelfer beigetreten sind, ihre eigenen Kosten. Abweisung der Klage.

 

  • Vergabekammer Bund, Beschl. v. 14.11.2007 – VK 3- 124/07 – www.bundeskartellamt.de – Krankenkassen als öffentliche Auftraggeber – öffentlicher Auftrag – Zuständigkeit der Vergabekammer - §§ 107 II, III GWB, 8 Nr. 1, 25 Nr. 2 II VOL/A – Rüge – Antragsbefugnis – Leistungsbeschreibung – bieterschützender Charakter für § 25 Nr. 2 II VOL/A verneint – Aufhebung – Erforderlichkeit eines EU-weiten Verfahrens bei erneuter Ausschreibung - Ausschreibung von Rabattvereinbarungen für die Belieferung von Vertragsarztpraxen

 

      - § 130 a Abs. 8 SGB

Gründe:

      1. Die Antragsgegnerinnen (Ag´innen) führen gegenwärtig ein Ausschreibungsverfahren zum Abschluss von Rabattvereinbarungen gemäß § 130 a Abs. 8 SGB V für die Belieferung der ... Vertragsarztpraxen in ... mit ... vom 1. Oktober 2007 bis zum 31. Dezember 2008 durch (s. Bekanntmachung im „... Ausschreibungsblatt" vom ... 2007). Die ausgeschriebenen Rabattvereinbarungen sollen zwischen den Ag´innen und den Herstellern bzw. Lieferanten zustande kommen, die Vertragsärzte mit ... beliefern. Die Ausschreibung umfasst insgesamt ... wirkstoff- bzw. herstellerbezogene Lose. Angebote konnten für ein oder mehrere Lose abgegeben werden (Ziff. II der „Rahmenbedingungen und Leistungsbeschreibung" zur Rabattvereinbarung, S. 3). a) Mit der Durchführung des Verfahrens wurde die Ag zu 1) bevollmächtigt. Als „zur Angebotsabgabe auffordernde und den Vertrag schließende Stelle" war in der Bekanntmachung angegeben: „..., ... im Auftrag der Landesverbände der Krankenkassen und der Verbände der Ersatzkassen in ...." Grundsätzlich handelt es sich bei den ... um Arzneimittel, die von den ... Vertragsärzten als Sprechstundenbedarf gemäß der zwischen den Ag´innen und der Kassenärztlichen Vereinigung ... zum 1. Juli 2007 geschlossene „Vereinbarung über die ärztliche Verordnung von Sprechstundenbedarf" bezogen werden. Bis auf wenige Ausnahmen müssen ... gemäß §§ 44, 47 des Gesetzes über den Verkehr mit Arzneimitteln, Arzneimittelgesetz (AMG) nicht über öffentliche Apotheken bezogen werden. Vielmehr fordern die Vertragsärzte die benötigten ... bei den Herstellern oder sonstigen Lieferanten ihrer Wahl mittels einer sog. Sprechstundenbedarfsverordnung (Rezept), die auf die zuständige Krankenkasse bezogen ist, an. Hierbei hat der Arzt gemäß § 4 Abs. 1 Sprechstundenbedarfsvereinbarung u.a. das Wirtschaftlichkeitsgebot zu beachten: „Der Vertragsarzt wählt die im Sprechstundenbedarf verordnungsfähigen Materialen und Produkte unter Beachtung des Wirtschaftlichkeitsgebotes (außer der in Anlage 2 benannten Mittel und Artikel) und der medizinischen Notwendigkeit aus. Der Vertragsarzt ist zu Preisvergleichen angehalten. Günstige Bezugsquellen sollen genutzt werden. Über diese Bezugsquellen informieren die Vertragspartner die jeweiligen KVS-Bezirksgeschäftsstellen." Der Lieferant liefert die angeforderten ... unmittelbar an den betreffenden Vertragsarzt und rechnet diese Mittel auf der Grundlage der Sprechstundenbedarfsverordnung direkt mit dem jeweiligen Kostenträger (der gemäß § 1 Abs. 1, 3 Sprechstundenbedarfsvereinbarung zuständigen Krankenkasse) ab (§§ 2, 3 Sprechstundenbedarfsvereinbarung). Dieser Ablauf soll durch die ausgeschriebenen Rabattvereinbarungen nicht beeinträchtigt werden, vielmehr sollen diese ausschließlich die bei der Abrechnung der gelieferten ... zu gewährenden Rabatte beinhalten (s. Bekanntmachung, § 1 Abs. 1 der Rabattvereinbarung). Gemäß § 2 Abs. 2 der Rabattvereinbarung sollen die Ärzte in Menge und Auswahl der ... nicht beschränkt werden. Anlage 2 der Sprechstundenbedarfsvereinbarung sieht jedoch vor, dass Rezepte über ... für die Primär- und Ersatzkassen ab dem 1. Januar 2008 bei der ...-Ersatzkasse einzureichen sind und dass diese bzw. deren Auftragnehmer hieraufhin die Lieferung an den Vertragsarzt ohne Änderung von Wirkstoff und Menge sicherstellt. § 1 Abs. 1 der Rabattvereinbarung sieht außerdem vor, dass „ein Anspruch auf Belieferung ... durch die Vereinbarung nicht begründet" wird (s. auch lit. c) der Bekanntmachung). Zum Nachweis ihrer Eignung sollten die Bieter mit dem Angebot das ausgefüllte Formular „Selbstauskunft und Eigenerklärung Leistungserbringer" einreichen (Ziff. II der „Rahmenbedingungen und Leistungsbeschreibung" zur Rabattvereinbarung, S. 3). Hierin waren Angaben zu Namen und Firmensitz (Anschrift) des Unternehmens, „allgemeine Informationen zum Unternehmen", sowie Angaben zu den Umsätzen der Vorjahre aus der Belieferung von Vertragsärzten mit ..., zur Produktpalette (Sortiment), der Lieferregion und den Lieferfristen zu machen sowie bestimmte Eigenerklärungen abzugeben. Der angebotene Rabatt war als Prozentwert je Wirkstoff in die entsprechende Spalte der Anlage „Angebotsblatt" zum Rabattvertrag einzutragen. Dieser Wert sollte sich „nicht wie in einigen Rabattvereinbarungen üblich auf den Herstellerabgabepreis beziehen ..., sondern auf den Apothekeneinkaufspreis gemäß Lauer-Taxe" (Ziff. II der „Rahmenbedingungen und Leistungsbeschreibung" zur Rabattvereinbarung, S. 4, § 5 Abs. 1 der Rabattvereinbarung) (die Lauer-Taxe ist eine schriftliche Sammlung der für Arzneimittel maßgeblichen Abgabepreise). Bei der Auswahl der Angebote sollten folgende Kriterien berücksichtigt werden: Leistungsfähigkeit gemäß Selbstauskunft, Produktbreite, Lieferfähigkeit, Wirtschaftlichkeit und Höhe des Rabatts (s. Ziff. III der „Rahmenbedingungen und Leistungsbeschreibung" zur Rabattvereinbarung, S. 5). Je Wirkstoff sollten bis zu drei Anbieter ausgewählt werden („Rahmenbedingungen und Leistungsbeschreibung" zur Rabattvereinbarung, aaO.). Über die getroffenen Rabattvereinbarungen sollten die ... Vertragsärzte von den Landesverbänden der Krankenkassen und den Verbänden der Ersatzkassen in ...informiert werden, damit sie „diese wirtschaftlichen Bezugswege für Sprechstundenbedarf nutzen" (s. lit. c) der Bekanntmachung und Ziff. I der „Rahmenbedingungen und Leistungsbeschreibung" zur Rabattvereinbarung, S. 2). b) Nach Aufforderung durch die Ag gaben insgesamt 19 Bieter Angebote samt der geforderten „Selbstauskunft" ab, hierunter die Antragstellerin (ASt) und die Beigeladenen (Bg) zu 1) bis 4). Die ASt gab Rabattangebote für insgesamt fünf von ihr selbst hergestellte Wirkstoffe ab, nämlich ..., ..., ..., ... und ..., die sie unter den Präparatenamen „...", „...", „...", „..." und „..." vertreibt. Eingehende Bieterfragen wurden von den Ag´innen mit wortgleichen Schreiben gegenüber sämtlichen Bietern beantwortet (Band 1 der Vergabeakte, S. 79 ff.). c) Nach dem „Protokoll über die Wertung der Angebote" vom 10. September 2007 fand die Wertung in zwei Schritten statt. Zunächst wurde die Vollständigkeit der Angebote sowie die Lieferregion / Lieferfrist geprüft. Anschließend wurde der wirtschaftlichste Bieter je Wirkstoffgruppe ausgewählt. Die „Bewertungsmatrix", auf die das Protokoll insoweit verweist, sowie das Protokoll selbst enthalten insoweit lediglich eine Aufzählung der Bieter, die für die einzelnen Wirkstoffe einen Rabattvertrag erhalten sollen (Band 2 der Vergabeakte, S. 121 ff.). In ihrem Entscheidungsvorschlag vom 19. September 2007 führen die Ag´innen aus, dass sie bei der Auswahl die zu Lasten der Gesetzlichen Krankenversicherung bisher abgerechneten Umsatzmengen berücksichtigt hätten (Band 2 der Vergabeakte, Rückseite der S. 123, unter Ziff. 1). Das finanzielle Gesamtvolumen in Euro, in dem im Jahr 2006 ... zu Lasten der gesetzlichen Krankenversicherungen in ... verordnet worden sind, ist hier vermerkt (Band 2 der Vergabeakte, S. 122, unter Ziff. 2). d) Mit Schreiben vom 27. September 2007 (Eingang bei der ASt am 1. Oktober 2007) teilten die Ag´innen der ASt mit, dass sie deren Angebot für den Wirkstoff ... annehme, für die vier weiteren bebotenen Wirkstoffe könne kein Rabattvertrag mit der ASt abgeschlossen werden, weil andere Anbieter wirtschaftlichere Angebote abgegeben hätten. Den jeweils bezuschlagten Bietern teilten die Ag´innen mit Schreiben vom 27. September 2007 mit, dass deren Verträge am 1. Oktober 2007 in Kraft träten (s. Band 2 der Vergabeakte, S. 10 ff.). Am 11. Oktober 2007 rügte die ASt, - dass die Ag´innen vergaberechtswidrig keine europaweite Ausschreibung vorgenommen hätten, - dass das Vorabinformationsschreiben vom 27. September 2007 nicht den Anforderungen des § 13 VgV entspreche, - dass die Leistungsbeschreibung nicht hinreichend bestimmt sei, weil die zu erwartenden Liefermengen nicht angegeben worden seien, - dass möglicherweise nicht alle Antworten auf Bieterfragen allen Bietern gleichermaßen zugänglich gemacht worden seien, - dass die Angebotsfristen nach § 18a Nr. 1 Abs. 1 VOL/A nicht eingehalten worden seien, - dass es unwahrscheinlich sei, dass es wirtschaftlichere Angebote gebe, - dass Angebote, die günstiger seien als die der ASt unauskömmlich sein müssten, - dass anzunehmen sei, dass die Aufträge an nicht leistungsfähige und unzuverlässige Bieter vergeben werden sollen, - und dass die Ag´innen durch die gemeinsame Ausschreibung ein rechtswidriges „Einkaufskartell" gebildet hätten. Die Ag´innen halfen der Rüge nicht ab. 2. Am 11. Oktober 2007 stellte die ASt über ihre Verfahrensbevollmächtigten einen Nachprüfungsantrag bei der Vergabekammer des Bundes. Diesen Antrag hat die Kammer der Ag am selben Tag zugestellt. a) Die ASt meint, die Vergabekammer des Bundes sei sachlich zuständig, weil Krankenkassen öffentliche Auftraggeber i.S.d. § 98 Nr. 2 GWB seien. Außerdem handele es sich bei dem ausgeschriebenen Rabattvertrag um einen „öffentlichen Auftrag". Gemäß Anlage 2 der Sprechstundenbedarfsvereinbarung wähle ab dem 1. Januar 2008 allein die Krankenkasse denjenigen Hersteller bzw. Händler aus, der das Sprechstundenbedarfsrezept mit ... beliefert. Dies sei als eine entgeltliche Beschaffung und somit als öffentlicher Auftrag zu qualifizieren. Durch die Weiterleitung des Rezepts an einen Lieferanten des ... schließe die Ag bzw. dann die ... Ersatzkasse einen öffentlich-rechtlichen Kaufvertrag; eine Einflussnahme des Vertragsarztes auf diesen Beschaffungsvorgang, der insoweit als Vertreter der Krankenkasse handele, scheide ab dem 1. Januar 2008 vollständig aus. Vorher sei der Vertragsarzt aufgrund des Wirtschaftlichkeitsprinzips gezwungen, ... als Sprechstundenbedarf ausschließlich bei Rabattvertragspartnern zu beziehen. In der mündlichen Verhandlung führt die ASt insoweit ergänzend aus, dass die Krankenkassen prüfen, ob die Vertragsärzte Sprechstundenbedarf wirtschaftlich verordnen und teilweise erhebliche Rückerstattungsforderungen stellen. Außerdem legt die ASt hier dar, dass sie jeden Vertragsarzt mit ... beliefert, ohne wie sonst üblich dessen Bezugsberechtigung zu prüfen, wenn dieser eine kassenärztliche Verordnung über das ... vorlegt. Nach Auffassung der ASt liegt keine Rechtswegzuweisung an die Sozialgerichte gemäß § 69 oder § 130a Abs. 9 SGB V vor, da diese Regelungen unter Berücksichtigung des europäischen Vergaberechts nicht den Vergaberechtsschutz nach §§ 102 ff. GWB ausschließen könnten. Die örtliche Zuständigkeit der Vergabekammer des Bundes ergebe sich aus § 18 Abs. 1 VgV, weil die Finanzierung der gesetzlichen Krankenkassen auf Bundesebene in den §§ 220 ff. SGB V geregelt sei. Im Falle einer pflichtwidrig unterlassenen Vergabe bestehe keine Rügeobliegenheit. Abgesehen hiervon sei die Rüge der ASt am 11. Oktober 2007 rechtzeitig erfolgt, weil sie erst an diesem Tag anwaltlich beraten worden sei. Vorher habe sie als Laie die Verstöße gegen die Vergabevorschriften weder erkannt noch erkennen können, Unternehmen der pharmazeutischen Industrie seien durch die Rabattverträge nach § 130a SGB V erstmals mit der Materie des Vergaberechts in Berührung gekommen. Im Übrigen sei die Ausschreibung sui generis der Ag´innen unter Missachtung mehrerer Vorgaben des deutschen und europäischen Vergaberechts zustande gekommen: - Die Ag habe es pflichtwidrig unterlassen, die Ausschreibung nach Maßgabe der Vorschriften des 2. Abschnitts der VOL/A europaweit vorzunehmen. - Durch die gemeinschaftliche Ausschreibung aller ... Krankenkassen hätten die Ag ein Einkaufskartell gebildet, das eine so erhebliche Nachfragemacht entwickelt habe, dass der Wettbewerb wesentlich beeinträchtigt werde. - Das Vorabinformationsschreiben vom 27. September 2007 entspreche nicht den Erfordernissen des § 13 VgV. - Die Verdingungsunterlagen seien nicht eindeutig und erschöpfend i.S.d. § 8 Nr. 1 VOL/A, da sie keine Angaben zu den erwarteten Liefermengen enthielten. Den Krankenkassen lägen derartige Zahlen aus den Vorjahren sehr wohl vor. Diese Umstände stellten überdies ungewöhnliche Wagnisse i.S.d. § 8 Abs. 3 VOL/A dar. - Die Ag´innen könnten gegen den Gleichbehandlungsgrundsatz verstoßen haben, wenn sie nicht alle Antworten auf Fragen und Rügen den Bietern gleichermaßen zugänglich gemacht hätten. - Die Ag´innen hätten die Fristen zur Angebotsabgabe i.S.d. § 18a Nr. 1 Abs. 1 VOL/A nicht beachtet. - Ferner bezweifelt die ASt, dass in Anbetracht ihrer außerordentlich günstigen Angebote wirtschaftlichere Angebote überhaupt möglich gewesen seien. Sofern günstigere Angebote vorlägen, seien diese unauskömmlich und deren Wertung sei nach § 25 Nr. 2 Abs. 3 VOL/A unzulässig. Solche Angebote seien in der Absicht abgegeben worden, die ASt vom Markt zu verdrängen oder der betreffende Bieter müsse in wirtschaftliche Schwierigkeiten kommen. - Es sei anzunehmen, dass die Aufträge an nicht leistungsfähige und unzuverlässige Bieter vergeben werden sollen. Die Ag´innen hätten die Eignung der Bieter nicht hinreichend geprüft. Die Bg zu 4) habe die Selbstauskunft nicht wahrheitsgemäß ausfüllen können, da sie zumindest in den Vorjahren Vertragsärzte nicht mit ... der ASt habe beliefern können. Ebenso könne die Bg zu 2) keine regelmäßige und ausreichende Belieferung der Vertragsärzte sicherstellen, weil die ASt zu diesem Unternehmen keine Geschäftsbeziehungen unterhalte. Ferner meint die ASt, die Ag´innen hätten gegen § 7a Nr. 3 VOL/A verstoßen, weil sie zur Eignungsprüfung neben den Bieterangaben in der „Selbstauskunft" nicht zusätzlich Bankauskünfte, Bilanzen und weitere Erklärungen zum Gesamtumsatz bzw. zum Umsatz aus den zu vergebenden Leistungen berücksichtigt hätten. - Die Ag´innen hätten ein ungeeignetes Kriterium aufgestellt, als sie die Bieter aufgefordert hätten, Rabatte für ihre Wirkstoffe in Form eines prozentualen Abschlags auf Basis des Apothekeneinkaufspreises gemäß Lauer-Taxe abzugeben. ... müssten gemäß §§ 47 Abs. 1, 44 AMG nicht von einer Apotheke bezogen werden, so dass die Arzneimittelpreisverordnung, aufgrund der der Apothekeneinkaufspreis errechnet werde, gar nicht anwendbar sei. Die ASt legt Auszüge aus der Lauer-Taxe vor, wonach Apothekeneinkaufspreise für ihre Produkte ..., ..., ... und ... nicht bestünden. Eine Rabattangabe auf Grundlage des Apothekeneinkaufspreises sei insoweit daher gar nicht möglich, die Angebote seien diesbezüglich nicht vergleichbar. - Es sei vergabefehlerhaft, dass die Ag´innen neben dem wirtschaftlichsten Angebot bis zu zwei weitere Angebote bezuschlagt hätten. Gemäß § 3a Nr. 4 Abs. 1 VOL/A dürften die Ag´innen nur einem einzigen Anbieter den Zuschlag erteilen. - Schließlich hätten die Ag´innen gegen § 30 VOL/A verstoßen, weil der Vergabeakte nicht entnommen werden könne, aus welchen Gründen die Angebote der ASt als unwirtschaftlich abgewiesen worden seien und wie das wirtschaftlichste Angebot ausgewählt worden sei. Die ASt beantragt, 1. gegen die Ag wegen des von ihr pflichtwidrig unterlassenen Vergabeverfahrens nach den Bestimmungen des EU-Vergaberechts über Lieferungen von rabattierten Arzneimitteln an ihre Versicherten das Nachprüfungsverfahren gemäß §§ 107 ff. GWB einzuleiten; 2. die Ag zu verpflichten, die am 10. August 2007 eingeleitete Ausschreibung sui generis aufzuheben und den Abschluss von Rabattverträgen in der Form, wie es in dem Schreiben der Ag vom 13. August 2007 angekündigt wurde, zu unterlassen; 3. die Ag bei fortbestehendem Beschaffungsbedarf zu verpflichten, Rabattverträge nach § 130a Abs. 8 SGB V künftig nur unter Berücksichtigung des deutschen und des EU-Vergaberechts unter Beachtung der darin geregelten formalen Vorschriften auszuschreiben und den Zuschlag für den Abschluss von Rabattverträgen mit pharmazeutischen Herstellern ebenfalls nach Maßgabe dieser Vorschriften zu erteilen; 4. der Ag die Kosten des Verfahrens einschließlich der Kosten der ASt zur zweckent-sprechenden Rechtsverfolgung aufzuerlegen. b) Die Ag´innen beantragen, die Anträge der ASt abzulehnen. Nach Auffassung der Ag´innen ist die Vergabekammer gemäß § 69 SGB V und § 51 SGG nicht zuständig. UWG und GWB seien neben dem Sozialversicherungsrecht nicht anwendbar. Anderenfalls müsste entgegen der bisherigen jahrzehntelangen Praxis jeder Vergütungsvorgang, der als Aufwendungsersatz durch die Ag´innen erfolge, vergaberechtsrelevant sein. Hinsichtlich der Rechtswegzuweisung sei § 130a Abs. 9 SGB V gegenüber § 104 Abs. 2 GWB die speziellere Vorschrift. Auch der Vorrang des europäischen Gemeinschaftsrechts ändere hieran nichts, da dies keine Vorgaben enthalte, welche Instanzen zur Überprüfung von (vermeintlichen) Beschaffungsvorgängen zuständig seien. Dies könne der deutsche Gesetzgeber frei bestimmen. Außerdem seien gesetzliche Krankenkassen keine öffentlichen Auftraggeber. Es liege auch kein entgeltlicher Beschaffungsvorgang der Krankenkassen vor. Den für das Vorliegen eines „öffentlichen Auftrags" i.S.d. § 99 Abs. 2 GWB erforderlichen Bedarf an ... und anderem Sprechstundenbedarf habe der Vertragsarzt und nicht die Krankenkassen. Bei der Beschaffung von Sprechstundenbedarf wie ... handele es sich um eine besondere Form des Aufwendungsersatzes für die vom Arzt in der Praxis im Rahmen der vertragsärztlichen Versorgung verbrauchten Materialien. Hierbei würden zwischen den Krankenkassen und den Lieferanten von Sprechstundenbedarf keine unmittelbaren Bezugsverträge geschlossen werden. Durch die Begleichung der Abrechnung erfülle die Krankenkasse die ihr obliegende Sachkostenerstattungsverpflichtung für den in der Arztpraxis verbrauchten Sprechstundenbedarf. Hieran sollten die ausgeschriebenen Rabattvereinbarungen nichts ändern, diese Vereinbarungen enthielten weder eine Zahlungsverpflichtung der Ag´innen noch eine Lieferbeziehung, sondern lediglich einen Rabatt auf ein zwischen Arzt und Lieferant vereinbarten Preis. Die Regelung in Anlage 2 der Sprechstundenbedarfsvereinbarung, auf die sich die ASt beziehe, wonach der Vertragsarzt ...verordnungen ab dem 1. Januar 2008 an die ... übermitteln müsse, die dann ihrerseits den Lieferanten auswähle und beauftrage, sei mangels diesbezüglichen Konsenses mit der Kassenärztlichen Vereinigung ... hinfällig und werde derzeit mit dieser Kassenärztlichen Vereinigung neu verhandelt. Die ... Vertragsärzte könnten daher auch über den 1. Januar 2008 hinaus die benötigten ... direkt über Hersteller und Händler beziehen. Die Ag´innen meinen, dass die Vergabekammer des Bundes auch örtlich nicht zuständig sei, da die Ag zu 1) für die Landesverbände der Krankenkassen in ... gehandelt habe. Sie unterliege der Rechtsaufsicht des .... Auch die Finanzierung der Ag´innen erfolge nicht durch den Bund, sondern durch die Beiträge ihrer Versicherten und deren Arbeitgeber, die ausschließlich in ... ansässig seien. Darüber hinaus sei der Nachprüfungsantrag unzulässig, weil die von der ASt geltend gemachten Verstöße bereits aus der Bekanntmachung erkennbar gewesen und von ihr nicht bis zum Ablauf der Angebotsfrist gerügt worden seien. Spätestens ab Zusendung der Ausschreibungsunterlagen am 13. August 2007 hätte die ASt Rechtsrat einholen können. Selbst wenn man der ASt darin folgen würde, dass sie erst mit dem Zuschlagsschreiben vom 27. September 2007 Kenntnis von dem angeblichen Vergaberechtsverstoß erlangt habe, sei ihre Rüge zur Anwendung des europäischen Vergaberechts am 11. Oktober 2007 jedenfalls nicht unverzüglich gewesen. Die Rüge der ASt, die erst 30 Minuten vor Einlegung des Nachprüfungsantrags erhoben wurde, könne Sinn und Zweck der Rügeobliegenheit, den Ag´innen die Gelegenheit zu geben, Vergabefehler rechtzeitig zu korrigieren, nicht erfüllen. Hierüber hinaus könne die ASt ein rechtliches Interesse an der Nachprüfung und der Aufhebung des Auswahlverfahrens nur für die vier Wirkstoffe haben, welche die ASt überhaupt angeboten habe und für die mit ihr keine Rabattvereinbarungen abgeschlossen worden seien. Im Übrigen werde der Absatz der ASt durch die Angebote der anderen Rabattpartner nicht beeinträchtigt, sondern indirekt über deren Rabattvertrag sogar gefördert, da die ASt z.T. die Herstellerin der rabattierten Wirkstoffe sei. Soweit die ASt selbst bezuschlagt worden sei, würde die von ihr beantragte Aufhebung der Ausschreibung auch diesen Vertrag betreffen. Ferner fehle der ASt ein Rechtsschutzbedürfnis, da sie einen Zuschlag an sich selbst nicht mehr erreichen könne. Die bereits erteilten Zuschläge seien nicht nichtig, da § 13 S. 6 VgV auf Rabattverträge gemäß § 130a SGB V nicht anwendbar sei. Außerdem sei der Nachprüfungsantrag unbegründet, da das Vergaberecht nicht anwendbar sei. Im Einzelnen führen die Ag´innen insoweit Folgendes aus: - § 8 VOL/A passe auf die vorliegenden Leistungsbeziehungen nicht, da die Ag´innen auf den Beschaffungsbedarf der Vertragsärzte keinen Einfluss hätten. - Zudem seien die Rabattvereinbarungen in einem öffentlichen und transparenten Auswahlverfahren geschlossen worden. - Hinsichtlich der angeblich zu kurzen Angebotsfrist sei nicht nachvollziehbar, inwieweit der ASt hieraus ein Schaden entstanden sein solle. - Die Eignung der Bieter sei anhand der abgeforderten Erklärungen und Unterlagen geprüft worden. - Die wirtschaftlich günstigsten Angebote seien anhand der in den Rahmenbedingungen genannten objektiven Kriterien ausgewählt worden. - Unter Berücksichtigung der angebotenen Rabatthöhe hätten andere Bieter für vier der von der ASt produzierten Wirkstoffe wirtschaftlichere Angebote abgegeben. Der ASt habe daher nur der Zuschlag auf eines ihrer Angebote erteilt werden können. - An der Auskömmlichkeit der bezuschlagten Angebote bestünden keine Zweifel. - Eine Vorinformation hätte die Rechtsposition der ASt nicht verbessert, da sie auch dann unter Anwendung der bekannt gemachten Auswahlkriterien keine Bezuschlagung für die vier weiteren bebotenen Wirkstoffe hätte erreichen können. c) Durch Beschluss vom 17. Oktober 2007 sind die Bg zu 1) bis 4) zum Verfahren hinzugezogen worden. Diese haben keine schriftliche Stellungnahme abgegeben. Die einzige von den Beigeladenen anwesende Bg zu 2) führte in der mündlichen Verhandlung aus, dass sie den von ihr rabattierten Wirkstoff über den Großhandel beziehe. Der ASt wurde antragsgemäß unter Beachtung von Geschäftsgeheimnissen Akteneinsicht gewährt. In ihrem Schriftsatz vom 12. November 2007 beanstandet die ASt erstmals, dass die Ag´innen nicht ermächtigt seien, Rabattverträge i.S.d. § 130a Abs. 8 SGB V mit anderen als „pharmazeutischen Unternehmern" abzuschließen, und dass die Ag´innen bei der Eignungsbeurteilung der Bieter nicht geprüft hätten, ob diese pharmazeutische Unternehmer seien. Dass die Ausschreibung nicht auf solche Unternehmer beschränkt war und dieses Kriterium bei der Prüfung der Eignung der Bieter nicht berücksichtigt werden würde, war der ASt jedoch bereits aus den „Rahmenbedingungen" zur Ausschreibung bekannt. Das neue Vorbringen der ASt erfolgte somit im Hinblick auf die den Beteiligten obliegende Verfahrensförderungspflicht, § 113 Abs. 2 GWB, verspätet und bleibt bei der Entscheidungsfindung unbeachtet (vgl. OLG Düsseldorf, Beschlüsse vom 19. November 2003, VII-Verg 22/03; und vom 28. Juni 2006, VII-Verg 18/06). Eine Stellungnahme wurde der ASt insoweit auch nicht nachgelassen, weil ihr in der mündlichen Verhandlung am 8. November 2007 lediglich eine Stellungnahmefrist zum erst hier überreichten Schriftsatz der Ag´innen vom 7. November 2007 eingeräumt worden ist, der die von der ASt nunmehr aufgeworfenen Fragen nicht beinhaltet. Das Gleiche gilt für den nicht nachgelassenen Schriftsatz der Ag mit Datum vom 6. November 2007, der nach der mündlichen Verhandlung am 14. November 2007 in Reaktion auf den Schriftsatz der ASt vom 12. November 2007 eingegangen ist. In der mündlichen Verhandlung am 8. November 2007 hatten die Beteiligten Gelegenheit, ihre Standpunkte darzulegen. Auf die ausgetauschten Schriftsätze, die Verfahrensakte der Vergabe-kammer sowie auf die Vergabeakten, soweit sie der Vergabekammer vorgelegen haben, wird er-gänzend Bezug genommen.

II. Der Nachprüfungsantrag, der dahingehend auszulegen ist, dass die ASt das durchgeführte Verfahren nur hinsichtlich der zu rabattierenden Wirkstoffe beanstandet, für die sie selbst erfolglos Angebote abgegeben hat, ist nur teilweise zulässig und begründet. 1. Der Nachprüfungsantrag ist nur zum Teil zulässig, hinsichtlich einiger Beanstandungen ist die ASt nicht antragsbefugt bzw. diese wurden von ihr nicht rechtzeitig gerügt.

      a) Bei den verfahrensgegenständlichen Rabattvereinbarungen handelt es sich um die Vergabe öffentlicher Aufträge. Das Nachprüfungsverfahren ist daher statthaft.

aa) Festzuhalten ist in diesem Zusammenhang zunächst, dass die Ag´innen dem Bund zuzurechnende öffentliche Auftraggeberinnen i.S.d. § 98 Nr. 2 GWB sind. Sie sind als Krankenkassen bzw. deren Verbände jeweils juristische Personen des öffentlichen Rechts (§ 4 Abs. 1 SGB V, § 29 Abs. 1 SGB IV), die zu dem besonderen Zweck gegründet wurden, im Allgemeininteresse liegende Aufgaben nicht gewerblicher Art zu erfüllen (§§ 1, 2, SGB V), und werden über die gesetzlich geregelte Pflichtversicherung der Krankenkassenmitglieder (§§ 3, 5, 220 ff. SGB V) mittelbar überwiegend durch den Bund finanziert

      (siehe hierzu 1. Vergabekammer des Bundes, Beschluss vom 9. Mai 2007, VK 1-26/07, sowie OLG Düsseldorf, Beschluss vom 23. Mai 2007, VII-Verg 50/06; vgl. zur insoweit ausreichenden „indirekten Finanzierung" durch den Staat durch zwangsweise erhobene Gebühren oder Beiträge die Schlussanträge des Generalanwalts beim EuGH Colomer vom 6. September 2007, Rs. C-337/06, Rdn. 50 ff.).

bb) Nach der grundlegenden Definition des öffentlichen Auftrags in § 99 Abs. 1 GWB fallen entgeltliche Verträge zwischen öffentlichen Auftraggebern und Unternehmen, die Liefer-, Bau- oder Dienstleistungen zum Gegenstand haben, unter diesen Begriff. Diese Voraussetzungen treffen zwar auf die streitgegenständlichen Rabattverträge insofern nicht zu, als der Rabattvertrag als solcher keine synallagmatische Austauschbeziehungen zwischen den beiden Vertragsparteien, also den Ag`innen auf der einen und den Lieferanten der ... auf der anderen Seite begründet. Im Rabattvertrag wird vielmehr lediglich ein Abschlag auf eine Bezugsgröße, die an anderer Stelle vorgegeben wird (Apothekeneinkaufspreis gemäß Lauer-Liste), und damit ein Element der Preisberechnung zwischen den Ag`innen und den Lieferanten vereinbart. Dies steht der Einordnung des Rabattvertrages als öffentlicher Auftrag jedoch insoweit nicht entgegen, als der in § 99 Abs. 1 GWB vorgegebene Auftragsbegriff in § 3 a Nr. 4 Abs. 1 VOL/A, der auf Art. 1 Abs. 5, Art. 32 der Richtlinie 2004/18/EG zurückgeht, um die Rahmenvereinbarungen erweitert wird.

      Gemäß § 3 a Nr. 4 Abs. 1 VOL/A sind auch Rahmenvereinbarungen als öffentlicher Auftrag zu qualifizieren, obwohl sie selbst noch nicht den eigentlichen Austauschvertrag – wie hier einen Kaufvertrag über ... – beinhalten, sondern lediglich Bedingungen für Einzelverträge regeln, die zu einem späteren Zeitpunkt abgeschlossen werden. Genau dies ist es, was die hier zur Diskussion stehenden Rabattverträge tun: Bezüglich des Preises wird eine Abrede, nämlich die Rabatthöhe, vor die Klammer der nachfolgenden Einzelverträge gezogen. Der Abschluss der Einzelverträge erfolgt dann, wenn der jeweilige Vertragsarzt ... ordert. Streitig ist allerdings im vorliegenden Verfahren, ob die jeweiligen Einzelkaufverträge zwischen den Ag`innen und den Lieferanten direkt zustande kommen – so die ASt über die Konstruktion „Arzt als Vertreter der Ag`innen" – oder aber ob die Einzelverträge – wie die Ag`innen meinen – zwischen Arzt und Lieferant geschlossen werden, die direkte Abrechnung zwischen Ag`innen und Lieferant also lediglich eine Vereinfachung des Zahlungsweges darstellt. Sollte die Auffassung der Ag`innen zutreffen, so wäre hier im Vergleich zu herkömmlichen Rahmenvereinbarungen die Besonderheit zu konstatieren, dass die Vertragsparteien zwischen Rahmenvereinbarung und nachfolgenden Einzelverträgen auseinanderfallen: Ag`innen und Lieferanten als Rabattvertragspartner einerseits, Arzt und Lieferant als Kaufvertragspartner andererseits. Selbst wenn die Auffassung der Ag`innen zutreffend wäre, so kann dies aber den Charakter der Rabattvereinbarung als öffentlicher Auftrag nicht ausschließen: § 3 a Nr. 4 VOL/A sowie die zugrundeliegenden Richtlinienbestimmungen verlangen erstens ihrem Wortlaut nach nicht, dass die jeweiligen Vertragspartner von Rahmenvereinbarung und Einzelverträgen identisch sein müssen, wobei allerdings zu konzedieren ist, dass bei Schaffung der Bestimmungen seitens der jeweiligen Normgeber vermutlich gar nicht an den Sonderfall und an die Möglichkeit des Auseinanderfallens der Vertragspartner gedacht wurde. Relevanter ist daher zweitens, dass beide Verträge wirtschaftlich eng miteinander verknüpft sind. Dies zeigen die Ausführungen der ASt in der mündlichen Verhandlung, wonach die Belieferung eines Arztes mit ihren Produkten problemlos und ohne die sonst erforderliche strenge Prüfung der Bezugsberechtigung und der Bonität erfolgt, wenn der Arzt eine kassenärztliche Verordnung über das ... vorlegt, dies belegen die direkten Zahlungswege der Krankenkassen an die Lieferanten, und dies belegt nicht zuletzt die Tatsache, dass die Ag`innen überhaupt die Möglichkeit haben, über die Rabattvereinbarung in den zwischen zwei anderen Vertragsparteien geschlossenen Kaufvertrag „hineinzuregieren". Bei der im Vergaberecht gebotenen funktionalen Betrachtungsweise sind folglich beide Verträge als wirtschaftliche Einheit zu sehen und zusammenzufassen.

Folglich kommt es nicht darauf an, wie die Vertragsbeziehungen im einzelnen geregelt sind; auch wenn die Ag`innen als Vertragspartner des Rabattvertrags nicht Vertragspartner der Einzelkaufverträge werden sollten, handelt es sich bei Abschluss der Rabattverträge um die Vergabe eines öffentlichen Auftrags, der grundsätzlich der Nachprüfung seitens der Vergabekammer unterliegt.

      cc) Die Qualifizierung als öffentlicher Auftrag wird auch nicht durch § 69 SGB V ausgeschlossen. Zwar regelt § 69 SGB V, dass das Vierte Kapitel des SGB V, zu dem auch § 130a SGB V zählt, für die Rechtsbeziehungen zwischen Krankenkassen und Leistungserbringern abschließend ist. Die Vergabekammer verkennt in diesem Zusammenhang nicht, dass die Beziehungen zwischen Leistungserbringern und gesetzlichen Krankenkassen im sozialrechtlichen Dreiecksverhältnis möglicherweise Besonderheiten beinhalten, die es als sachgerecht erscheinen lassen könnten, diese Beziehungen dem Vergaberecht zu entziehen. Wie dargelegt, stellt der Abschluss einer Rabattvereinbarung aber definitionsgemäß einen öffentlichen Auftrag dar, der aufgrund der auf europäischer Ebene geltenden Vorgaben nach Vergaberecht abzuwickeln ist. Wegen des Vorrangs des Gemeinschaftsrechts hat der nationale Gesetzgeber nicht die Kompetenz, für einen öffentlichen Auftrag festzulegen, dass das Vergaberecht nicht gelten soll.

§ 69 SGB V ist daher richtlinienkonform dahingehend auszulegen, dass er die in Umsetzung der gemeinschaftsrechtlichen Vorgaben ergangenen Bestimmungen die nationalen vergaberechtlichen Bestimmungen nicht verdrängt.

      b) Der Zuständigkeit der Vergabekammern steht § 130a Abs. 9 SGB V sowie § 51 SGG nicht entgegen (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 23. Mai 2007, VII-Verg 50/06).§§ 102, 104 Abs. 2 GWB sehen vor, dass für die Geltendmachung von Rechten aus § 97 Abs. 7 GWB sowie von sonstigen Ansprüchen gegen öffentliche Auftraggeber in einem Vergabeverfahren ausschließlich die Vergabeprüfstellen und die vergaberechtlichen Nachprüfungsinstanzen zuständig sind. Diese Vorschriften werden wegen des Vorrangs des Gemeinschaftsrechts durch das Vierte Kapitel des SGB V nicht verdrängt (vgl. oben). Dementsprechend werden in § 51 Abs. 2 SGG, der die Zuständigkeit der Sozialgerichte regelt, §§ 102, 104 GWB auch nicht erwähnt. Vergaberechtliche Ansprüche und zu deren Durchsetzung eingeleitete Nachprüfungsverfahren werden daher vom Regelungsbereich des § 130a Abs. 9 SGB V, wonach bei Streitigkeiten in Angelegenheiten der Vorschrift die Sozialgerichte zuständig sind, nicht umfasst. c) Die Zuständigkeit der Vergabekammern des Bundes ergibt sich aus § 18 Abs. 1 VgV. Wenn man wie die Vergabekammer darauf abstellt, dass es der Bund ist, der über die §§ 3, 5, 220 ff. SGB V die Finanzierung der gesetzlichen Krankenkassen gewährleistet (zur Problematik der indirekten Finanzierung s.o.), ist für die Frage der Zuständigkeitsabgrenzung zwischen der Vergabekammer des Bundes und derjenigen des Landes ... irrelevant, dass hier ausschließlich ... Beitragszahler betroffen sind. Selbst wenn man möglicherweise aus anderen Gründen eine parallele Zuständigkeit der Vergabekammer ... annehmen wollte, so würde dies die Zuständigkeit der Vergabekammer des Bundes angesichts des eindeutigen Wortlauts von § 18 Abs. 1 VgV nicht ausschließen. d) Dass die Ag über die verfahrensgegenständlichen Wirkstoffe bereits Rabattverträge abgeschlossen hat, steht der Zulässigkeit des Nachprüfungsverfahrens nicht entgegen, weil diese Verträge mangels Einhaltung der Stillhaltefrist gemäß § 13 S. 6 VgV nichtig sind.

e) Die ASt ist lediglich hinsichtlich einiger der von ihr erhobenen Beanstandungen antragsbefugt, im Übrigen ist ihr Nachprüfungsantrag unzulässig

      (vgl. dazu, dass die Zulässigkeitsvoraussetzungen für jeden Vergaberechtsverstoß gesondert zu prüfen sind, 3. Vergabekammer des Bundes, Beschluss vom 6. Juli 2007, VK 3-58/07 m.w.N.):

Grundsätzlich bestehen gegen die Antragsbefugnis der ASt, soweit sie sich selbst mit einem Angebot an der verfahrensgegenständlichen Ausschreibung beteiligt hat, keine Bedenken

      (vgl. nur BGH, Beschluss vom 26. September 2006, X ZB 14/06). Etwas anderes gilt jedoch für die vergaberechtswidrig unterlassene europaweite Bekanntmachung des Vergabeverfahrens und die angeblich zu kurze Angebotsfrist:

Die ASt hat sich fristgerecht mit einem Angebot an dem Vergabeverfahren beteiligt und nichts dafür dargetan, ob und inwieweit ihr dennoch durch die Verletzung der §§ 17a, 18a VOL/A ein Schaden entstanden ist oder zu entstehen droht. Eine Rechtsbeeinträchtigung der ASt kommt hierüber hinaus von vornherein nicht Betracht, soweit sie sich darauf beruft, dass Mitbieter wegen eines unangemessen niedrigen Preises vom Vergabeverfahren hätten ausgeschlossen werden müssen. § 25 Nr. 2 Abs. 3 VOL/A ist nicht bieterschützend

      (vgl. nur OLG Düsseldorf, Beschlüsse vom 28. September 2006, VII-Verg 49/06, und vom 22. August 2007, VII-Verg 27/07 jeweils m.w.N.). Für das Vorliegen der vom OLG Düsseldorf, aaO., anerkannten Ausnahmefälle, in denen die Antragsbefugnis eines konkurrierenden Bieters bejaht werden könnte (Marktverdrängungsabsicht oder –gefahr infolge des Nichterhalts dieses einen Auftrags bzw. die Gefahr, dass der Auftragnehmer die Vertragsausführung abbrechen muss), hat die ASt weder substantiiert vorgetragen noch ist dies erkennbar. Gleichermaßen ist die ASt nicht antragsbefugt, soweit sie eine Verletzung des § 13 VgV geltend macht. § 13 VgV dient der Gewährleistung eines effektiven Primärrechtsschutzes im Vergabeverfahren, indem erfolglose Bieter über die geplante Zuschlagsentscheidung informiert werden und so die Möglichkeit erhalten, ein Nachprüfungsverfahren einzuleiten. Wenn daher ein Bieter – wie hier – in einem noch nicht durch wirksame Zuschlagserteilung abgeschlossenen Vergabeverfahren mit konkreten Beanstandungen ein Nachprüfungsverfahren einleitet, ist der Primärrechtsschutz eröffnet und der Schutzzweck des § 13 VgV erreicht. Dem betreffenden Bieter kommt deshalb kein schutzwürdiges Interesse mehr im Hinblick auf die Einhaltung des § 13 VgV zu (3. Vergabekammer des Bundes, Beschluss vom 25. Oktober 2006, VK 3-114/06 m.w.N.).

f) Zum Teil ist die ASt mit ihrem Vorbringen nach § 107 Abs. 3 GWB präkludiert.

      Soweit nicht Aspekte betroffen waren, die –wie die geltend gemachten Verstöße gegen die Dokumentationspflicht und die Pflicht zur Eignungsprüfung- für die ASt erst im Nachprüfungsverfahren erkennbar wurden (insoweit besteht keine Rügeobliegenheit, vgl. nur BGH, Beschluss vom 26. September 2006, X ZB 14/06), bestand eine grundsätzliche Rügeobliegenheit der ASt. Die Rechtsprechung zur sog. de facto-Vergabe, aus der sich nach Auffassung der ASt hier die Entbehrlichkeit der Rüge ergibt, ist vorliegend nicht einschlägig, weil die Ag´innen ein – wenn auch möglicherweise mit Vergabefehlern behaftetes - transparentes und wettbewerbliches Vergabeverfahren tatsächlich durchgeführt haben.

Die Tatsache, dass statt eines möglicherweise erforderlichen europaweiten Verfahrens lediglich ein nationales Ausschreibungsverfahren durchgeführt wurde, macht den Vorgang nicht zu einer de facto-Vergabe, sondern stellt ihrerseits einen Vergabefehler dar.

      Vollständig fehlt es an der erforderlichen Rüge für die Beanstandungen, die die ASt erst im Laufe des Nachprüfungsverfahrens vor der Vergabekammer geltend gemacht hat, obwohl sich die entsprechenden Tatsachen bereits aus den Vergabeunterlagen ergeben.

So hat die ASt überhaupt nicht gerügt, dass die anzubietenden Rabatte auf Basis der (für ihre Wirkstoffe nicht vorhandenen) Apothekeneinkaufspreise gemäß Lauer-Taxe abzugeben waren, dass die Ag´innen den Zuschlag nicht nur einem, sondern bis zu drei Bietern je Wirkstoff erteilen würden und dass sich die Eignungsprüfung auf die in der „Selbstauskunft" einzutragenden Angaben beschränken würde, ohne dass von den Bietern zusätzlich Bankauskünfte, Bilanzen und weitere Erklärungen zum Umsatz im Einzelnen vorzulegen waren.

      Es ist bereits erstaunlich, dass die ASt bei Abfassung ihrer Angebote nicht bemerkt hat, dass sich der anzubietende Rabattabschlag auf einen Preis bezieht, der für ihre Wirkstoffe gar nicht existent ist. Natürlich wäre es gewesen, hier bei den Ag´innen nachzufragen und auf dieses Thema aufmerksam zu machen. Auch wenn der Nachteil der Nichterweislichkeit, wann die positive Kenntnis eines Antragstellers i.S.d. § 107 Abs. 3 GWB vorlag, grundsätzlich vom Antragsgegner zu tragen ist (vgl. oben), wäre die ASt aufgrund ihrer verfahrensrechtlichen Mitwirkungspflicht, § 113 Abs. 2 GWB, gehalten gewesen, von sich aus vorzutragen, inwiefern sie die o.g. Vergaberechtsverstöße trotz anwaltlicher Beratung am 11. Oktober 2007 nicht ebenfalls bereits spätestens an diesem Tag hat rügen können. Bereits aus der Bekanntmachung war erkennbar, dass die Ausschreibung nicht durch eine einzelne Krankenkasse durchgeführt wird, sondern gemeinsam durch sämtliche Krankenkassen in ....

Dass es sich insoweit um ein angeblich rechtswidriges Einkaufskartell handelt, hätte die ASt daher unabhängig von ihrer subjektiven Erkenntnis spätestens bis zum Ablauf der Angebotsfrist am 7. September 2007, 13 Uhr, rügen müssen, § 107 Abs. 3 S. 2 GWB. Ihre Rüge am 11. Oktober 2007 erfolgte daher verspätet. Im übrigen erfolgte die Rüge unverzüglich i.S.d. § 107 Abs. 3 S. 1 GWB. Gemäß § 107 Abs. 3 S. 1 GWB entsteht eine Rügeobliegenheit erst dann, wenn ein Antragsteller die den Vergabefehler ausmachenden Tatsachenumstände sicher und umfassend positiv kennt und hieraus zumindest laienhaft den rechtlichen Schluss gezogen hat, dass diese Tatsachen einen Vergaberechtsverstoß darstellen

      (vgl. nur BGH, Beschluss vom 26. September 2006, X ZB 14/06).

Selbst wenn die erforderliche Sachkenntnis der ASt, die sich zunächst rügelos auf das Verfahren eingelassen und ein Angebot abgegeben hat, vorgelegen haben sollte, sind keine Anhaltspunkte dafür erkennbar, dass sie hieraus vor der anwaltlichen Beratung am 11.Oktober 2007 den notwendigen Schluss auf das Vorliegen von Vergaberechtsverstößen gezogen hat

      (vgl. zur Beweislast des Antragsgegners OLG Düsseldorf, Beschluss vom 16. Februar 2005, VII-Verg 74/04). Die Rüge erfolgte hieraufhin unverzüglich am selben Tag.

2. Soweit er zulässig ist, ist der Nachprüfungsantrag nur zum Teil begründet. a) Die Leistung wurde nicht eindeutig und erschöpfend i.S.d. § 8 Nr. 1 Abs. 1 VOL/A beschrieben, weil die Vergabeunterlagen nicht zumindest ungefähre Angaben darüber enthalten, in welchem Umfang eine Lieferung der zu rabattierenden ... während des Vertragszeitraums zu erwarten ist.

      Zwar ist den Ag´innen zuzugeben, dass bei einem

Rahmenvertrag

      über die Lieferung von Waren während eines bestimmten Zeitraums die konkrete Liefermenge im Vorhinein naturgemäß noch nicht feststeht und von ihr daher auch nicht hinreichend verlässlich vorhergesagt werden kann. Dies gilt erst recht, wenn sich – wie hier – der Abruf der Leistung im Einzelfall nicht nach den Bedürfnissen des Auftraggebers selbst richten, sondern nach dem Beschaffungsbedarf Dritter (hier: der Vertragsärzte). Außerdem ist anzunehmen, dass die ASt, die die von ihr bebotenen ... selbst herstellt, über eigene Daten über die in den letzten Jahren gelieferten Mittel verfügt.

Allerdings ist eine hinreichend verlässliche Kalkulation des anzubietenden Rabatts sämtlicher Bieter, die zur Abgabe von miteinander vergleichbaren Angeboten und deren Wertbarkeit in einem transparenten Vergabeverfahren führt, nur möglich, wenn die Vergabestelle so weit wie möglich gewährleistet, dass sämtliche Bieter je Los von denselben und allen bekannten Grundlagen ausgehen. Wenn es um zukünftige Lieferbeziehungen innerhalb eines Rahmenvertrages geht, muss eine Vergabestelle an die Bieter daher zumindest z.B. diejenigen Daten über die aus bisherigen Lieferbeziehungen bekannten Liefermengen weitergeben, die sie ohne Weiteres ermitteln kann.

      Hieraus könnten die Bieter ihrerseits den zu erwartenden Lieferumfang selbst prognostizieren und ihren angebotenen Rabatt kalkulieren.

Dementsprechend ist in § 3a Nr. 4 Abs. 1 S. 2 VOL/A ausdrücklich vorgesehen, dass „das in Aussicht genommene Auftragsvolumen ... so genau wie möglich zu ermitteln und zu beschreiben" ist, auch wenn es noch nicht abschließend festgelegt zu werden braucht.

      Nachdem die Ag´innen in ihrem Entscheidungsvorschlag vom 19. September 2007 zumindest das Gesamtvolumen in Euro genannt haben, in dem im Jahr 2006 ... zu ihren Lasten verordnet wurden, ist davon auszugehen, dass sie auch im vorliegenden Fall über Angaben über bisherige Liefermengen verfügen, die sie den Bietern hätten zugänglich machen müssen.

b) Außerdem haben die Ag´innen ihre Dokumentationspflicht, § 30 VOL/A, verletzt, weil ihre Wertungsentscheidung nicht anhand der Vergabeakte nachvollzogen werden kann. Dies gilt auch hinsichtlich der Wertungsentscheidung der Angebote der ASt

      (so dass sich die ASt auf diese Dokumentationsfehler berufen kann, vgl. hierzu nur OLG Düsseldorf, Beschluss vom 22. Juni 2006, VII-Verg 2/06). Gemäß § 30 Nr. 1 VOL/A ist über die Vergabe ein Vermerk zu fertigen, der die einzelnen Stufen des Verfahrens, die Maßnahmen, die Feststellungen sowie die Begründung der einzelnen Entscheidungen enthält.

Eine solche Dokumentation dient dem Ziel, die Entscheidungen der Vergabestelle transparent und damit sowohl für die Nachprüfungsinstanzen als auch für die Bieter überprüfbar zu machen. Die im Vergabevermerk enthaltenden Angaben müssen dementsprechend so detailliert sein, dass sie für einen mit der Sachlage des jeweiligen Vergabeverfahrens vertrauten Leser ohne weitere Erläuterung nachvollziehbar sind

      (ständige Rechtsprechung, vgl. nur OLG Düsseldorf, Beschlüsse vom 14. August 2003, VII-Verg 46/03; und vom 17. März 2004, VII-Verg 1/04). Dies gilt insbesondere für die Darlegungen zur Bewertung der einzelnen Angebote (OLG Düsseldorf, Beschluss vom 14. August 2003, aaO.), wobei § 30 Nr. 1 VOL/A ausdrücklich verlangt, dass nicht nur die getroffenen Entscheidungen selbst, sondern auch deren Begründung im Vergabevermerk festzuhalten ist (vgl. auch § 30a Nr. 1 lit. d) VOL/A). Dem werden die vorliegende Vergabeakte und die hierin enthaltenen Entscheidungsvorlagen der Ag´innen nicht gerecht, weil hierin lediglich die zu bezuschlagenden Bieter aufgezählt werden und ausgeführt wird, dass die Auswahl anhand der in den „Rahmenbedingungen" genannten Kriterien stattgefunden haben soll.

Eine Begründung, anhand der nachvollzogen und überprüft werden könnte, ob und aufgrund welcher Erwägungen die einzelnen Kriterien im Einzelfall tatsächlich angewendet wurden, enthält die Vergabeakte jedoch nicht.

      c) Im Übrigen ist der Nachprüfungsantrag unbegründet: aa)

Es sind keine Anhaltspunkte dafür erkennbar, dass die Ag´innen die Eignung der Bg zu 2) und zu 4), insbesondere deren Lieferfähigkeit, vergabefehlerhaft bejaht haben.

      Die Bg zu 2) hat zu dem Vorwurf der ASt, sie könne mangels Geschäftsbeziehungen zur ASt die Vertragsärzte nicht hinreichend verlässlich beliefern, in der mündlichen Verhandlung glaubhaft dargelegt, dass sie den betreffenden von der ASt hergestellten Wirkstoff von Großhändlern beziehe. Hinsichtlich der Bg zu 4) ist darauf hinzuweisen, dass die tatsächlich erfolgte Belieferung von Vertragsärzten mit den ... der ASt in den Vorjahren keine absolute Voraussetzung war, um als geeignet beurteilt zu werden; auch in der Selbstauskunft waren derartige bisherige „Erfahrungen" gerade mit den rabattierten Wirkstoffen nicht als für die Bezuschlagung unabdingbar anzugeben. bb)

Wie sich der Vergabeakte entnehmen lässt, haben die Ag´innen entgegen den Vermutungen der ASt allen Bietern die Bieterfragen samt Antworten gleichermaßen zugänglich gemacht. Ein Verstoß gegen § 17 Nr. 6 VOL/A oder das Gleichbehandlungsgebot liegt daher nicht vor.

      Durch die o.g. Vergaberechtsverstöße ist die ASt auch in ihren Rechten aus § 97 Abs. 7 GWB verletzt.

Der Verstoß gegen § 8 Nr. 1 Abs. 1 VOL/A lässt sich nur durch die Aufhebung des derzeitigen sowie ggfs. die Durchführung eines neuen (europaweiten) Vergabeverfahrens mit insoweit überarbeiteter Leistungsbeschreibung beseitigen.

      Ob es zu einer erneuten Ausschreibung von Rabattvereinbarungen kommt, steht im Ermessen der Ag´innen.

Jedenfalls darf auf Grundlage der vorliegenden Ausschreibung kein Zuschlag auf die streitgegenständlichen Wirkstoffe erteilt werden. III.

      Die Kostenentscheidung beruht auf § 128 Abs. 3 S. 1, Abs. 4 GWB i.V.m. § 80 Abs. 3 S. 2 VwVfG. Die Hinzuziehung eines Bevollmächtigten durch die ASt war notwendig, da das Nachprüfungsver-fahren umfangreiche Sach- und Rechtsfragen aufgeworfen hat, die die Beauftragung eines Verfahrensbevollmächtigten als sachgerecht erscheinen lassen (vgl. BGH, Beschluss vom 26. September 2006, X ZB 14/06). Da die Bg zu 1) bis 4) keine Anträge gestellt und das Verfahren mangels weitergehendem Vortrag auch sonst nicht wesentlich gefördert haben, haben sie kein Prozessrechtsverhältnis zur ASt begründet und somit kein Prozesskostenrisiko auf sich genommen. Sie sind daher nicht als unterliegende Parteien anzusehen und nicht an den Kosten des Verfahrens oder den Aufwendungen der ASt zu beteiligen (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 17. Mai 2004, VII-Verg 12/03 m.w.N.; und vom 13. Juli 2005, VII-Verg 19/05). IV. Gegen die Entscheidung der Vergabekammer ist die sofortige Beschwerde zulässig. Sie ist schrift-lich innerhalb einer Frist von zwei Wochen, die mit der Zustellung der Entscheidung beginnt, beim Oberlandesgericht Düsseldorf – Vergabesenat –, Cecilienallee 3, 40474 Düsseldorf, einzulegen. Die sofortige Beschwerde ist zugleich mit ihrer Einlegung zu begründen. Die Beschwerdebegründung muss die Erklärung enthalten, inwieweit die Entscheidung der Vergabekammer angefochten und eine abweichende Entscheidung beantragt wird, und die Tatsachen und Beweismittel angeben, auf die sich die Beschwerde stützt. Die Beschwerdeschrift muss durch einen Rechtsanwalt unterschrieben sein. Dies gilt nicht für Beschwerden von juristischen Personen des öffentlichen Rechts. Die sofortige Beschwerde hat aufschiebende Wirkung gegenüber der Entscheidung der Vergabekammer. Die aufschiebende Wirkung entfällt zwei Wochen nach Ablauf der Beschwerdefrist. Hat die Vergabekammer den Antrag auf Nachprüfung abgelehnt, so kann das Beschwerdegericht auf Antrag des Beschwerdeführers die aufschiebende Wirkung bis zur Entscheidung über die Beschwerde verlängern.

 

  • EuGH, Urt. v. 13.12.2007 C-337/06 – öffentlich-rechtliche Rundfunkanstalten als öffentliche Auftraggeber – Stichworte:Richtlinien 92/50/EWG und 2004/18/EG – Öffentliche Dienstleistungsaufträge – Öffentlich-rechtliche Rundfunkanstalten – Öffentliche Auftraggeber – Einrichtungen des öffentlichen Rechts – Voraussetzung, dass die Tätigkeit der Einrichtung ‚überwiegend vom Staat finanziert‘ wird - Vorabentscheidungsersuchen OLG Düsseldorf – Urteilstenor:

 

      „Aus diesen Gründen hat der Gerichtshof (Vierte Kammer) für Recht erkannt: 1.

Art. 1 Buchst. b Abs. 2 dritter Gedankenstrich erste Alternative der Richtlinie 92/50/EWG des Rates vom 18. Juni 1992 über die Koordinierung der Verfahren zur Vergabe öffentlicher Dienstleistungsaufträge ist dahin auszulegen, dass eine überwiegende Finanzierung durch den Staat vorliegt, wenn öffentlich-rechtliche Rundfunkanstalten wie die im Ausgangsverfahren in Rede stehenden überwiegend durch eine Gebühr finanziert werden, die von denjenigen zu zahlen ist, die ein Rundfunkgerät bereithalten, und die nach Regeln auferlegt, berechnet und erhoben wird, wie sie im Ausgangsverfahren in Rede stehen. 2. Art. 1 Buchst. b Abs. 2 dritter Gedankenstrich erste Alternative der Richtlinie 92/50 ist dahin auszulegen, dass im Fall der Finanzierung öffentlich-rechtlicher Rundfunkanstalten wie der im Ausgangsverfahren in Rede stehenden gemäß den im Rahmen der Prüfung der ersten Vorlagefrage dargestellten Modalitäten das Tatbestandsmerkmal der „Finanzierung durch den Staat" keine Eröffnung eines direkten Einflusses des Staates oder anderer öffentlicher Stellen bei der Vergabe eines Auftrags wie des im Ausgangsverfahren in Rede stehenden durch solche Einrichtungen verlangt. 3. Art. 1 Buchst. a Ziff. iv der Richtlinie 92/50 ist dahin auszulegen, dass nach dieser Bestimmung nur die öffentlichen Aufträge dem Anwendungsbereich dieser Richtlinie entzogen sind, die die in dieser Vorschrift genannten Dienstleistungen betreffen." Urteil

      1 Das Vorabentscheidungsersuchen betrifft die Auslegung des Art. 1 Buchst. b Abs. 2 dritter Gedankenstrich erste Alternative und Buchst. a Ziff. iv der Richtlinie 92/50/EWG des Rates vom 18. Juni 1992 über die Koordinierung der Verfahren zur Vergabe öffentlicher Dienstleistungsaufträge (ABl. L 209, S. 1). 2 Dieses Ersuchen ergeht im Rahmen eines Rechtsstreits, bei dem es um die Frage geht, ob es sich bei den deutschen öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten um öffentliche Auftraggeber zum Zweck der Anwendung der Gemeinschaftsvorschriften auf dem Gebiet der Vergabe öffentlicher Aufträge handelt. Rechtlicher Rahmen Gemeinschaftsrecht 3 Die Richtlinie 92/50 gilt gemäß ihrem Art. 7 Abs. 1 für öffentliche Aufträge für Dienstleistungen, deren geschätzter Wert ohne Mehrwertsteuer 200 000 ECU oder mehr beträgt. 4 Art. 1 Buchst. b der Richtlinie 92/50 bestimmt: „[Es] gelten als ‚öffentliche Auftraggeber‘ … der Staat, Gebietskörperschaften, Einrichtungen des öffentlichen Rechts und Verbände, die aus einer oder mehreren dieser Körperschaften oder Einrichtungen bestehen. Als ‚Einrichtung des öffentlichen Rechts‘ gilt jede Einrichtung, – die zu dem besonderen Zweck gegründet wurde, im Allgemeininteresse liegende Aufgaben zu erfüllen, die nicht gewerblicher Art sind, und – die Rechtspersönlichkeit besitzt und – die überwiegend vom Staat, von Gebietskörperschaften oder von anderen Einrichtungen des öffentlichen Rechts finanziert wird oder die hinsichtlich ihrer Leitung der Aufsicht durch Letztere unterliegt oder deren Verwaltungs-, Leitungs- oder Aufsichtsorgan mehrheitlich aus Mitgliedern besteht, die vom Staat, von Gebietskörperschaften oder von anderen Einrichtungen des öffentlichen Rechts ernannt worden sind. Die Verzeichnisse der Einrichtungen des öffentlichen Rechts und der Kategorien solcher Einrichtungen, die die in Unterabsatz 2 dieses Buchstabens genannten Kriterien erfüllen, sind in Anhang I der Richtlinie 71/305/EWG enthalten. Diese Verzeichnisse sind so vollständig wie möglich und können nach dem Verfahren gemäß Artikel 30b der Richtlinie 71/305/EWG revidiert werden." 5 Diese Bestimmung wurde mit nahezu gleichem Wortlaut in Art. 1 Abs. 9 der Richtlinie 2004/18/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 31. März 2004 über die Koordinierung der Verfahren zur Vergabe öffentlicher Bauaufträge, Lieferaufträge und Dienstleistungsaufträge (ABl. L 134, S. 114) übernommen. Die Richtlinie 2004/18 stellt gemäß ihrem ersten Erwägungsgrund eine Neufassung der in unterschiedlicher Weise auf Verfahren zur Vergabe öffentlicher Bauaufträge in den oben genannten Bereichen anwendbaren Richtlinien in einem einzigen Text dar und musste nach ihrem Art. 80 spätestens am 31. Januar 2006 in den Rechtsordnungen der Mitgliedstaaten umgesetzt werden. 6 Die deutschen öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten werden weder im Anhang, der im letzten Absatz des Art. 1 Buchst. b der Richtlinie 92/50 genannt wird, noch im Anhang III der Richtlinie 2004/18, der einen entsprechenden Inhalt hat, erwähnt. 7 Gemäß Art. 1 Buchst. a Ziff. iv der Richtlinie 92/50 sind von der Anwendung der Bestimmungen dieser Richtlinie ausgenommen: „Kauf, Entwicklung, Produktion oder Koproduktion von Programmen durch Rundfunk- oder Fernsehanstalten sowie die Ausstrahlung von Sendungen". 8 Diese Bestimmung wurde nahezu wortgleich in Art. 16 Buchst. b der Richtlinie 2004/18 übernommen. 9 Zur Berechtigung dieser Vorschrift wird im elften Erwägungsgrund der Richtlinie 92/50 ausgeführt: „Für die Vergabe von Aufträgen über bestimmte audiovisuelle Dienstleistungen im Fernseh- und Rundfunkbereich gelten besondere Erwägungen, die die Anwendung von Vergabevorschriften unangemessen erscheinen lassen." 10 Dieser Grund wird im 25. Erwägungsgrund der Richtlinie 2004/18 wie folgt ausführlicher erläutert: „Bei der Vergabe öffentlicher Aufträge über bestimmte audiovisuelle Dienstleistungen im Fernseh- und Rundfunkbereich sollten besondere kulturelle und gesellschaftspolitische Erwägungen berücksichtigt werden können, die die Anwendung von Vergabevorschriften unangemessen erscheinen lassen. Aus diesen Gründen muss eine Ausnahme für die öffentlichen Dienstleistungsaufträge vorgesehen werden, die den Ankauf, die Entwicklung, die Produktion oder die Koproduktion gebrauchsfertiger Programme sowie andere Vorbereitungsdienste zum Gegenstand haben, wie z. B. Dienste im Zusammenhang mit den für die Programmproduktion erforderlichen Drehbüchern oder künstlerischen Leistungen, sowie Aufträge betreffend die Ausstrahlungszeit von Sendungen. Diese Ausnahme sollte jedoch nicht für die Bereitstellung des für die Produktion, die Koproduktion und die Ausstrahlung dieser Programme erforderlichen technischen Materials gelten. …" Nationales Recht 11 Art. 1 Buchst. b der Richtlinie 92/50 wurde durch § 98 Nr. 2 des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen in innerstaatliches Recht umgesetzt. Diese Bestimmung entspricht inhaltlich den Gemeinschaftsvorschriften, mit dem einzigen Unterschied, dass es im Rahmen der Definition des „öffentlichen Auftraggebers" bei dem Tatbestandsmerkmal der überwiegend staatlichen Finanzierung der Tätigkeit der in Rede stehenden Einrichtung zusätzlich heißt, die Finanzierung könne „durch Beteiligung oder auf sonstige Weise" erfolgen. 12 Art. 5 Abs. 1 Satz 2 des Grundgesetzes lautet: „Die Pressefreiheit und die Freiheit der Berichterstattung durch Rundfunk und Film werden gewährleistet." 13 Diese Vorschrift legen die höchsten deutschen Gerichte, insbesondere das Bundesverfassungsgericht und das Bundesverwaltungsgericht, in ständiger Rechtsprechung als absolutes Verbot jeglicher staatlicher Einflussnahme auf und jeglichen staatlichen Eingriffs in die Verwaltung und den Betrieb der öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten und als eine strenge Verpflichtung zur Neutralität in Bezug auf deren Programme aus. Die genannte Bestimmung des Grundgesetzes ist für das gegenwärtige deutsche Staatsgebilde von grundlegender Bedeutung und soll ausschließen, dass der Rundfunk zu einem Instrument der Politik wird. Sie ist eine verfassungsrechtliche Garantie der Meinungsfreiheit und der Informationsvielfalt sowie des Bestands, der Finanzierung und der Entwicklung der öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten. 14 Bei diesen Einrichtungen handelt es sich um rechtsfähige Anstalten des öffentlichen Rechts mit einem im öffentlichen Interesse liegenden Auftrag. Sie sind vom Staat unabhängig, selbstverwaltet und so organisiert, dass ein Einfluss des Staates ausgeschlossen ist. Nach der Rechtsprechung der höchsten deutschen Gerichte sind diese Anstalten nicht Teil der staatlichen Organisation. 15 Die Finanzierung dieser Einrichtungen ist in Staatsverträgen zwischen dem Bund und den Ländern geregelt. 16 § 12 Abs. 1 des Rundfunkstaatsvertrags bestimmt: „Die Finanzausstattung hat den öffentlich-rechtlichen Rundfunk in die Lage zu versetzen, seine verfassungsmäßigen und gesetzlichen Aufgaben zu erfüllen; sie hat insbesondere den Bestand und die Entwicklung des öffentlich-rechtlichen Rundfunks zu gewährleisten." 17 Gemäß § 13 des Rundfunkstaatsvertrags finanziert sich der öffentlich-rechtliche Rundfunk hauptsächlich, d. h. zu mehr als der Hälfte, aus den von den Bürgern gezahlten Rundfunkgebühren und im Übrigen durch Werbeeinnahmen und sonstige Einnahmen. Nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts ist die Finanzierung durch Gebühren dem öffentlichen Auftrag des Rundfunks angepasst, entspricht der verfassungsrechtlichen Finanzierungsgarantie und stellt eine funktionsgerechte Finanzierung dar, die geeignet ist, die Programmautonomie gegenüber möglichen politischen Einflussnahmen des Staates zu wahren. 18 Die Einzelheiten der Erhebung einer Rundfunkgebühr sind in dem Staatsvertrag über die Regelung des Rundfunkgebührenwesens vom 31. August 1991 in der am 11. September 1996 geänderten Fassung (GVBl. NRW 1996, S. 431, im Folgenden: Rundfunkgebührenstaatsvertrag) geregelt. Nach diesem Staatsvertrag ist die Verpflichtung zur Zahlung der Gebühr an den Besitz eines Rundfunkempfangsgeräts geknüpft. Ob dieses Gerät tatsächlich genutzt wird, spielt für die Zahlungspflicht keine Rolle. Gläubiger der Rundfunkgebühr ist die Landesrundfunkanstalt, in deren Bereich der einzelne Bürger wohnt. 19 Die Höhe der Rundfunkgebühren, die in Abhängigkeit vom ermittelten Finanzbedarf der öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten berechnet wird, ist im Rundfunkfinanzierungsstaatsvertrag vom 26. November 1996 (GVBl. NRW 1996, S. 484) geregelt. Die Gebührenhöhe wird durch die Landesparlamente und die Landesregierungen förmlich genehmigt. 20 Die öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten haben im Wege einer Verwaltungsvereinbarung die Gebühreneinzugszentrale der öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten (im Folgenden: GEZ) gegründet. Die GEZ ist eine öffentlich-rechtliche Verwaltungseinrichtung, deren Aufgabe insbesondere die Annahme und Abrechnung der Rundfunkgebühren ist. Sie besitzt weder eigene Rechtspersönlichkeit noch Parteifähigkeit, sondern handelt im Namen und für Rechnung der jeweiligen Landesrundfunkanstalt. Die Gebühren werden von ihr beim Bürger per Gebührenbescheid, also im Wege hoheitlichen Handelns, eingezogen. Für den Fall der Nichtzahlung der Gebühr bestimmt § 7 Abs. 6 des Rundfunkgebührenstaatsvertrags: „Bescheide über rückständige Rundfunkgebühren werden im Verwaltungszwangsverfahren vollstreckt. Ersuchen um Vollstreckungshilfe gegen Gebührenschuldner … können von der Landesrundfunkanstalt, an die die Gebühr zu entrichten ist, unmittelbar an die für den Wohnsitz oder ständigen Aufenthalt zuständige Vollstreckungsbehörde gerichtet werden." 21 Die Kontrolle und die Ermittlung des von den öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten geltend gemachten Finanzbedarfs obliegen einer unabhängigen Kommission, der Kommission zur Überprüfung und Ermittlung des Finanzbedarfs der Rundfunkanstalten (im Folgenden: KEF). Diese aus 16 unabhängigen Sachverständigen bestehende Kommission erhält und prüft die von den Rundfunkanstalten übermittelten Schätzungen des Finanzbedarfs und erörtert sie mit deren Vertretern. Sie legt mindestens alle zwei Jahre einen Bericht vor, auf dem die förmlichen Entscheidungen der Landesparlamente und -regierungen über die Höhe der Gebühren beruhen. Dieses Verfahren, an dem die KEF derzeit beteiligt ist, wurde aufgrund eines Urteils des Bundesverfassungsgerichts vom 22. Februar 1994 eingeführt, wonach das vorherige Verfahren, bei dem die Höhe der Gebühr von den Ministerpräsidenten der Länder ohne die Einschaltung einer unabhängigen Kommission festgelegt wurde, nicht die vom Grundgesetz gewollte Unabhängigkeit gewährleistet. 22 Die Einnahmen aus der Gebühr stehen der jeweiligen Landesrundfunkanstalt und Landesmedienanstalt zu.

Ausgangsverfahren und Vorlagefragen

      23 Die GEZ forderte im August 2005 elf Reinigungsunternehmen schriftlich auf, verbindliche Angebote zur Durchführung von Reinigungsdienstleistungen in den Gebäuden der GEZ in Köln abzugeben. Ein förmliches Vergabeverfahren entsprechend den gemeinschaftsrechtlichen Vorschriften wurde nicht durchgeführt. Als Laufzeit für den Vertrag war der Zeitraum vom 1. März 2006 bis zum 31. Dezember 2008 vorgesehen, wobei sich der Vertrag jeweils stillschweigend um ein Jahr verlängern sollte. Die GEZ schätzte die jährlichen Gesamtaufwendungen auf mehr als 400 000 Euro. 24 Der GEWA – Gesellschaft für Gebäudereinigung und Wartung mbH – eines der Reinigungsunternehmen, das im Rahmen der Ausschreibung kontaktiert worden war – wurde im November 2005 mitgeteilt, dass ihr der Auftrag nicht erteilt werden solle. Das Unternehmen reichte daraufhin einen Nachprüfungsantrag bei der Vergabekammer der Bezirksregierung Köln ein, weil die GEZ seiner Ansicht nach für den Reinigungsauftrag gemäß den Gemeinschaftsvorschriften eine Ausschreibung hätte veranstalten müssen. Die genannte Vergabekammer gab dem Nachprüfungsantrag mit der Begründung statt, dass der fragliche Auftrag außerhalb der eigentlichen Rundfunktätigkeit liege und daher dem gemeinschaftlichen Vergaberecht unterliege. 25 Gegen diese Entscheidung legten die öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten Beschwerde bei der Vergabekammer des Oberlandesgerichts Düsseldorf ein, mit der sie geltend machten, dass sie nicht öffentliche Auftraggeber seien, da die Finanzierung des öffentlich-rechtlichen Rundfunks überwiegend durch Gebühren der Rundfunkteilnehmer erfolge und es in dieser Hinsicht weder eine staatliche Finanzierung noch eine staatliche Aufsicht gebe. 26 Das vorlegende Gericht hat festgestellt, dass die Voraussetzungen des Art. 1 Buchst. b Abs. 2 erster und zweiter Gedankenstrich der Richtlinie 92/50 sowie des Art. 1 Abs. 9 Unterabs. 2 Buchst. a und b der Richtlinie 2004/18, die die Definition einer „Einrichtung des öffentlichen Rechts" betreffen, im vorliegenden Fall erfüllt seien, weil die öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten Einrichtungen seien, die zu dem besonderen Zweck gegründet worden seien, im Allgemeininteresse liegende Aufgaben nicht gewerblicher Art zu erfüllen, und Rechtspersönlichkeit besäßen. Was die jeweils drei in Art. 1 Buchst. b Abs. 2 dritter Gedankenstrich der Richtlinie 92/50 und in Art. 1 Abs. 9 Unterabs. 2 Buchst. c der Richtlinie 2004/18 genannten Alternativen angehe, so seien die beiden letztgenannten im vorliegenden Fall nicht erfüllt, weil der Staat keine Kontrolle über die Verwaltung dieser Einrichtungen ausübe und keinen Einfluss auf die Ernennung ihrer Leitungsorgane habe.

Es sei daher noch zu prüfen, ob die fraglichen Anstalten überwiegend vom Staat oder von anderen öffentlichen Auftraggebern finanziert würden, so dass sie als „Einrichtungen des öffentlichen Rechts" und insofern als „öffentliche Auftraggeber" anzusehen seien.

      27 Das vorlegende Gericht weist in diesem Zusammenhang darauf hin, dass in der deutschen Rechtsprechung und Literatur zum Teil die Auffassung vertreten werde, dass das Merkmal einer „überwiegenden Finanzierung durch den Staat" ein direktes Kausalverhältnis zwischen der Finanzierung und dem Staat verlange. Diese Auffassung stelle allein auf die staatliche Herkunft oder Quelle der Mittel ab, also darauf, ob sie aus dem Staatshaushalt stammten, und berücksichtige weder, dass die Pflicht der Bürger zur Zahlung der Gebühr auf einer gesetzlichen Vorschrift beruhe, noch, dass die Gebühren unter Übertragung hoheitlicher Befugnisse eingezogen würden. Nach dieser Auffassung müsse die unmittelbare staatliche Finanzierung dem Staat oder anderen öffentlichen Stellen die Möglichkeit bieten, auf die verschiedenen Vergabeverfahren der finanzierten Einrichtung konkreten Einfluss zu nehmen.

28 Nach einer anderen Auffassung in Rechtsprechung und Lehre, die vom vorlegenden Gericht geteilt wird, reiche das Bestehen einer gesetzlichen Grundlage, die Einzelpersonen zur Zahlung der Gebühr verpflichte, dafür aus, das Tatbestandsmerkmal der Finanzierung der im Ausgangsverfahren in Rede stehenden Rundfunkanstalten durch den Staat als erfüllt anzusehen. Daher seien die Gemeinschaftsvorschriften auf dem Gebiet der Vergabe öffentlicher Aufträge auf diese durch die Zwangsgebühr finanzierten und deshalb nicht den Gesetzen des Marktes unterliegenden Einrichtungen anwendbar. Die verfassungsrechtliche Verpflichtung des Staates zur Neutralität gegenüber der Verwaltung und der Programmplanung dieser Einrichtungen erfordere nach dieser Auffassung im Übrigen nicht, dass deren öffentliches Beschaffungswesen, das mit ihren Hauptaufgaben in keinem Zusammenhang stehe, von den Gemeinschaftsvorschriften ausgenommen sei.

      29 Aus diesen Gründen hat das Oberlandesgericht Düsseldorf das Verfahren ausgesetzt und dem Gerichtshof folgende Fragen zur Vorabentscheidung vorgelegt: 1. Ist das Tatbestandsmerkmal der „Finanzierung durch den Staat" des Art. 1 Abs. 9 Unterabs. 2 Buchst. c erste Alternative der Richtlinie 2004/18/EG dahin auszulegen, dass aufgrund einer dem Staat obliegenden verfassungsrechtlichen Gewährsgarantie für die unabhängige Finanzierung und Existenz der Einrichtungen eine mittelbare Finanzierung von Einrichtungen durch eine staatlich vorgeschriebene Gebührenzahlung durch diejenigen, die Rundfunkgeräte bereithalten, eine Finanzierung im Sinne dieses Tatbestandsmerkmals ist? 2. Falls die erste Vorlagefrage mit Ja zu beantworten ist: Ist Art. 1 Abs. 9 Unterabs. 2 Buchst. c erste Alternative der Richtlinie 2004/18/EG dahin auszulegen, dass das Tatbestandsmerkmal der „Finanzierung durch den Staat" die Eröffnung eines direkten Einflusses des Staates bei der Vergabe von Aufträgen durch die staatlich finanzierte Einrichtung verlangt? 3. Falls die zweite Vorlagefrage mit Nein zu beantworten ist: Ist Art. 1 Abs. 9 Unterabs. 2 Buchst. c der Richtlinie 2004/18/EG im Licht des Art. 16 Buchst. b dieser Richtlinie dahin auszulegen, dass nur die in Art. 16 Buchst. b genannten Dienstleistungen dem Anwendungsbereich der Richtlinie entzogen sind und andere Dienstleistungen, die nicht programmspezifischer Art sind, sondern Hilfs- und Unterstützungscharakter haben, dem Anwendungsbereich der Richtlinie unterliegen (argumentum e contrario)?

Zu den Vorlagefragen

      Vorbemerkungen 30 Die von dem vorlegenden Gericht gestellten Fragen beziehen sich auf die einschlägigen Vorschriften der Richtlinie 2004/18. Da der Sachverhalt des Ausgangsverfahrens jedoch in zeitlicher Hinsicht unter die Richtlinie 92/50 fällt, wird der Gerichtshof in seiner Prüfung und seinen Antworten unter Berücksichtigung bestimmter Klarstellungen, die durch die Richtlinie 2004/18 erfolgt sind, auf die entsprechenden Vorschriften der Richtlinie 92/50 abstellen. Auf jeden Fall stimmen die Vorschriften der Richtlinie 2004/18 und die ihnen zugrunde liegenden Grundsätze inhaltlich mit den Vorschriften und Grundsätzen der vorhergehenden Richtlinien überein; die Richtlinie 2004/18 stellt eine Neufassung bereits existierender Vorschriften dar. Daher gibt es für einen anderen Ansatz unter der Geltung dieser neuen Richtlinie keinen Grund. 31 Darüber hinaus ist zwar festzustellen, dass das deutsche System der Finanzierung der öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten grundsätzlich ausschließt, dass staatliche Stellen irgendeinen politischen Einfluss auf diese Anstalten nehmen; dieser Umstand reicht jedoch nicht aus, um die vorliegende Rechtssache allein unter dem Blickwinkel untersuchen zu können, dass die Ausübung eines solchen staatlichen Einflusses definitionsgemäß unmöglich ist. Für den Zweck einer einheitlichen Auslegung und Anwendung des Gemeinschaftsrechts sowie zur Verwirklichung der Ziele des EG-Vertrags muss der Gerichtshof nämlich auch andere Gesichtspunkte, wie die Verkehrsfreiheit und die Öffnung des Marktes, berücksichtigen. Zur ersten Frage 32 Mit dieser Frage wird der Gerichtshof um eine Auslegung des in Art. 1 Buchst. b Abs. 2 dritter Gedankenstrich der Richtlinie 92/50 enthaltenen Begriffs der „überwiegenden Finanzierung durch den Staat" oder durch eine andere Einrichtung des öffentlichen Rechts im Hinblick auf die Frage ersucht, ob diese Voraussetzung erfüllt ist, wenn öffentlich-rechtliche Rundfunkanstalten wie die im Ausgangsverfahren in Rede stehenden überwiegend durch eine Gebühr finanziert werden, die nach Regeln auferlegt, berechnet und erhoben wird, wie sie im Ausgangsverfahren in Rede stehen. 33 Zunächst ist darauf hinzuweisen, dass in Bezug auf den „überwiegenden" Charakter der Finanzierung feststeht, dass diese Voraussetzung im vorliegenden Fall gemäß der Rechtsprechung des Gerichtshofs erfüllt ist, da die Einkünfte der im Ausgangsverfahren in Rede stehenden öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten zu mehr als der Hälfte aus der fraglichen Gebühr stammen (vgl. in diesem Sinne Urteil vom 3. Oktober 2000, University of Cambridge, C-380/98, Slg. 2000, I-8035, Randnr. 30). 34 Sodann ist festzustellen, dass der Wortlaut des Art. 1 Buchst. b Abs. 2 dritter Gedankenstrich erste Alternative der Richtlinie 92/50 keine näheren Angaben zu der Art und Weise enthält, in der die Finanzierung, um die es in dieser Vorschrift geht, zu erfolgen hat. So verlangt diese Vorschrift insbesondere nicht, dass die Tätigkeit der fraglichen Anstalten direkt vom Staat oder einer anderen Einrichtung des öffentlichen Rechts finanziert wird, damit die betreffende Voraussetzung erfüllt ist. Die Prüfung darf sich daher nicht auf die Modalitäten der Finanzierung beschränken, die von verschiedenen betroffenen Parteien in der vorliegenden Rechtssache angesprochen worden sind.

35 Für die Auslegung des Begriffs der „Finanzierung durch den Staat" oder durch andere öffentlich-rechtliche Einrichtungen ist auf den Zweck der gemeinschaftlichen Richtlinien auf dem Gebiet der öffentlichen Aufträge abzustellen, wie er in der Rechtsprechung des Gerichtshofs dargelegt worden ist. 36 Nach dieser Rechtsprechung besteht der Zweck der Richtlinien auf dem Gebiet der Vergabe öffentlicher Aufträge darin, die Gefahr einer Bevorzugung einheimischer Bieter oder Bewerber bei der Auftragsvergabe durch öffentliche Auftraggeber auszuschalten und zugleich die Möglichkeit auszuschließen, dass eine vom Staat, von Gebietskörperschaften oder anderen Einrichtungen des öffentlichen Rechts finanzierte oder kontrollierte Stelle sich von anderen als wirtschaftlichen Überlegungen leiten lässt (Urteil University of Cambridge, Randnr. 17 und die dort angeführte Rechtsprechung).

      37 Der Gerichtshof hat diese Ziele später erneut genannt und hinzugefügt, dass der Begriff des „öffentlichen Auftraggebers" einschließlich des

Begriffs der „Einrichtung des öffentlichen Rechts" im Licht dieser Ziele funktionell

      zu verstehen ist (Urteil vom 1. Februar 2001, Kommission/Frankreich, C-237/99, Slg. 2001, I-939, Randnrn. 42 und 43 sowie die dort angeführte Rechtsprechung).

38 Der Gerichtshof hat nämlich entschieden, dass die Koordinierung der Verfahren zur Vergabe öffentlicher Aufträge auf Gemeinschaftsebene die Hemmnisse für den freien Dienstleistungs- und Warenverkehr beseitigen und somit die Interessen der in einem Mitgliedstaat niedergelassenen Wirtschaftsteilnehmer schützen soll, die den in einem anderen Mitgliedstaat niedergelassenen öffentlichen Auftraggebern Waren oder Dienstleistungen anbieten möchten (Urteile University of Cambridge, Randnr. 16, und Kommission/Frankreich, Randnr. 41).

      39 Auf dieses Hauptziel, nämlich den freien Dienstleistungsverkehr und die Öffnung für einen unverfälschten und möglichst umfassenden Wettbewerb in allen Mitgliedstaaten, hat der Gerichtshof insbesondere in Bezug auf öffentliche Dienstleistungsaufträge hingewiesen (vgl. in diesem Sinne Urteil vom 11. Januar 2005, Stadt Halle und RPL Lochau, C-26/03, Slg. 2005, I-1, Randnrn. 44 und 47).

40 Im Licht dieser Ziele und anhand dieser Kriterien ist eine Art der Finanzierung öffentlich-rechtlicher Rundfunkanstalten wie die des Ausgangsverfahrens zu beurteilen, was impliziert, dass auch der Begriff der „Finanzierung durch den Staat" funktionell zu verstehen ist. 41 Hierzu ist zunächst festzustellen, dass die Gebühr, die die überwiegende Finanzierung der Tätigkeit der fraglichen Einrichtungen sicherstellt, ihren Ursprung im Rundfunkstaatsvertrag hat, also in einem staatlichen Akt. Sie ist gesetzlich vorgesehen und auferlegt, ergibt sich also nicht aus einem Rechtsgeschäft zwischen diesen Einrichtungen und den Verbrauchern. Die Gebührenpflicht entsteht allein dadurch, dass ein Empfangsgerät bereitgehalten wird, und die Gebühr stellt keine Gegenleistung für die tatsächliche Inanspruchnahme der von den fraglichen Einrichtungen erbrachten Dienstleistungen dar.

      42 Auch die Gebührenhöhe ist nicht das Ergebnis einer vertraglichen Beziehung zwischen den im Ausgangsverfahren in Rede stehenden Rundfunkanstalten und den Verbrauchern. Gemäß dem Rundfunkfinanzierungsstaatsvertrag wird sie durch eine förmliche Entscheidung der Landesparlamente und der Landesregierungen festgesetzt, die auf der Grundlage eines von der KEF entsprechend dem von diesen Anstalten selbst geltend gemachten Finanzbedarf erstellten Berichts erlassen wird. Die Landesparlamente und die Landesregierungen dürfen, ohne gegen das Grundrecht der Rundfunkfreiheit zu verstoßen, von den Empfehlungen der KEF abweichen, wenngleich nur unter engen Voraussetzungen, nämlich wenn die Gebührenhöhe angesichts der allgemeinen wirtschaftlichen und sozialen Lage eine unangemessene Belastung der Verbraucher darstellt und geeignet ist, deren Informationszugang zu beeinträchtigen (vgl. Urteil des Bundesverfassungsgerichts vom 11. September 2007, BvR 2270/05, BvR 809/06 und BvR 830/06). 43 Selbst wenn die Landesparlamente und die Landesregierungen den Empfehlungen der KEF ohne Änderungen folgen müssten, wäre das Verfahren zur Festsetzung der Gebührenhöhe gleichwohl durch den Staat bestimmt, der in diesem Fall einer Expertenkommission Hoheitsbefugnisse übertragen hätte. 44 In Bezug auf die Einzelheiten der Erhebung der Gebühr geht aus dem Rundfunkgebührenstaatsvertrag hervor, dass diese von der GEZ für Rechnung der öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten per Gebührenbescheid, also im Wege hoheitlichen Handelns, vorgenommen wird. Im Fall des Zahlungsverzugs werden Bescheide über rückständige Rundfunkgebühren im Verwaltungszwangsverfahren vollstreckt, wobei die Ersuchen um Vollstreckungshilfe von der betroffenen öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalt als Gläubigerin unmittelbar an die zuständige Behörde gerichtet werden können. Die in Rede stehenden Anstalten sind somit in dieser Hinsicht mit hoheitlichen Befugnissen ausgestattet.

45 Die diesen Anstalten so zur Verfügung gestellten Mittel werden ohne spezifische Gegenleistung im Sinne der Rechtsprechung des Gerichtshofs ausgezahlt (vgl. in diesem Sinne Urteil University of Cambridge, Randnrn. 23 bis 25). Diese Zahlungen hängen nämlich nicht von einer vertraglichen Gegenleistung ab, da weder die Gebührenpflicht noch die Gebührenhöhe das Ergebnis einer Vereinbarung zwischen den öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten und den Verbrauchern sind. Diese sind allein wegen des Bereithaltens eines Empfangsgeräts zur Zahlung der Gebühr verpflichtet, selbst wenn sie die Leistungen dieser Anstalten niemals in Anspruch nehmen.

      46 Das Vorbringen der Beschwerdeführer des Ausgangsverfahrens, wonach die Tatsache, dass die Gebühr in einer Rechtsvorschrift vorgesehen ist, nicht ausschlaggebend sei, weil anderenfalls alle in Deutschland niedergelassenen Ärzte, Rechtsanwälte und Architekten durch den Staat finanziert wären, da die Höhe ihrer Honorare durch den Staat festgesetzt würde, ist nicht stichhaltig. Auch wenn die betreffenden Gebührenordnungen nämlich durch den Staat festgelegt werden, tritt der Verbraucher doch stets freiwillig in eine Vertragsbeziehung mit den Angehörigen dieser Berufe ein und erhält immer eine tatsächliche Leistung. Überdies wird die Finanzierung der Tätigkeit der Angehörigen der in Rede stehenden freien Berufe vom Staat weder sichergestellt noch garantiert. 47 Schließlich darf es, wie die Kommission der Europäischen Gemeinschaften zu Recht bemerkt hat, im Licht der oben erwähnten funktionellen Betrachtung zu keiner unterschiedlichen Beurteilung danach führen, ob die Finanzmittel den öffentlichen Haushalt durchlaufen, der Staat also die Gebühr zunächst einzieht und die Einnahmen hieraus dann den öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten zur Verfügung stellt, oder ob der Staat diesen Anstalten das Recht einräumt, die Gebühren selbst einzuziehen.

48 Im Ergebnis ist daher festzustellen, dass eine Finanzierung wie die im Ausgangsverfahren in Rede stehende, die durch einen staatlichen Akt eingeführt worden ist, durch den Staat garantiert und mittels hoheitlicher Befugnisse erhoben und eingezogen wird, die Voraussetzung der „Finanzierung durch den Staat" für den Zweck der Anwendung der Gemeinschaftsvorschriften auf dem Gebiet der Vergabe öffentlicher Aufträge erfüllt. 49 Diese Art der indirekten Finanzierung reicht für die Erfüllung der in der Gemeinschaftsregelung vorgesehenen Voraussetzung hinsichtlich der „Finanzierung durch den Staat" aus, ohne dass es erforderlich ist, dass der Staat selbst eine öffentlich-rechtliche oder privatrechtliche Einrichtung schafft oder benennt, die mit der Einziehung der Gebühr beauftragt wird. 50 Auf die erste Vorlagefrage ist also zu antworten, dass Art. 1 Buchst. b Abs. 2 dritter Gedankenstrich erste Alternative der Richtlinie 92/50 dahin auszulegen ist, dass eine überwiegende Finanzierung durch den Staat vorliegt, wenn öffentlich-rechtliche Rundfunkanstalten wie die im Ausgangsverfahren in Rede stehenden überwiegend durch eine Gebühr finanziert werden, die von denjenigen zu zahlen ist, die ein Rundfunkgerät bereithalten, und die nach Regeln auferlegt, berechnet und erhoben wird, wie sie im Ausgangsverfahren in Rede stehen.

      Zur zweiten Frage 51 Mit seiner zweiten Frage möchte das vorlegende Gericht wissen, ob Art. 1 Buchst. b Abs. 2 dritter Gedankenstrich erste Alternative der Richtlinie 92/50 dahin auszulegen ist, dass im Fall der Finanzierung einer öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalt gemäß den im Rahmen der ersten Vorlagefrage dargestellten Modalitäten das Tatbestandsmerkmal der „Finanzierung durch den Staat" die Eröffnung eines direkten Einflusses des Staates oder anderer öffentlicher Stellen bei der Vergabe eines Auftrags wie des im Ausgangsverfahren in Rede stehenden durch eine solche Einrichtung verlangt.

52 Im Hinblick auf diese Frage ist erstens festzustellen, dass nach dem Wortlaut der betrachteten Vorschrift ein direkter Einfluss des Staates oder einer anderen öffentlichen Stelle im Verfahren zur Vergabe eines bestimmten öffentlichen Auftrags für die Erfüllung des Tatbestandsmerkmals der „Finanzierung durch den Staat" nicht verlangt wird.

      53 Zweitens nimmt das vorlegende Gericht, was das von der Rechtsprechung des Gerichtshofs zu den drei Alternativen des Art. 1 Buchst. b Abs. 2 dritter Gedankenstrich der Richtlinie 92/50 (vgl. analog Urteil vom 15. Januar 1998, Mannesmann Anlagenbau Austria u. a., C-44/96, Slg. 1998, I-73, Randnr. 20) entwickelte Kriterium der Verbundenheit einer Einrichtung mit dem Staat angeht, auf die bereits erwähnte, von einem Teil der Rechtsprechung und der Lehre in Deutschland vertretene Auffassung Bezug, wonach eine solche Verbundenheit erfordert, dass staatliche Stellen konkreten Einfluss auf die verschiedenen Auftragsvergabeverfahren nehmen können.

54 Hierzu ist zunächst festzustellen, dass sich die Frage der Verbundenheit der im Ausgangsverfahren in Rede stehenden Rundfunkanstalten mit dem Staat nur in Bezug auf die Vergabe von Aufträgen stellt, die in keinem Zusammenhang mit der in Deutschland verfassungsrechtlich garantierten Erfüllung des eigentlichen öffentlichen Auftrags dieser Einrichtungen stehen, nämlich der Programmgestaltung und -produktion. Diese eigentliche Funktion der Einrichtungen berührt der im Ausgangsverfahren in Rede stehende Auftrag nicht

      . 55 Sodann ist darauf hinzuweisen, dass im vorliegenden Fall, wie sich aus den zur ersten Frage angestellten Überlegungen ergibt, die Existenz der fraglichen öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten selbst vom Staat abhängt. Das Kriterium der Verbundenheit dieser Einrichtungen mit dem Staat ist somit erfüllt, ohne dass zu verlangen ist, dass der Staat auf die verschiedenen Entscheidungen der betreffenden Einrichtungen auf dem Gebiet der Auftragsvergabe konkreten Einfluss nehmen kann.

56 Diese Verbundenheit im weiteren Sinne schließt nämlich nicht die Gefahr aus, dass sich die im Ausgangsverfahren in Rede stehenden Rundfunkanstalten ohne Einhaltung der Gemeinschaftsvorschriften über die Vergabe öffentlicher Aufträge von anderen als wirtschaftlichen Erwägungen leiten lassen, indem sie insbesondere die nationalen Bieter oder Bewerber bevorzugen.

      Da die deutsche Verfassung dies nicht verbietet, können die fraglichen Anstalten eine solche Haltung einnehmen, ohne gegen in der Verfassung vorgesehene Anforderungen zu verstoßen.

Wie das vorlegende Gericht zutreffend bemerkt, erfordert die verfassungsrechtlich gewährleistete und vom Bundesverfassungsgericht ausgelegte Neutralität des Staates in Bezug auf die Programmgestaltung durch die fraglichen Einrichtungen keine Neutralität dieser Anstalten bei der Auftragsvergabe. Eine solche Gefahr stünde in Widerspruch zu den in den Randnrn. 38 und 39 dieses Urteils dargelegten Zielen der Gemeinschaftsvorschriften auf dem Gebiet der Vergabe öffentlicher Aufträge.

      57 Das vorlegende Gericht stellt sich darüber hinaus die Frage, inwiefern für die Beantwortung der zweiten Vorlagefrage die vom Gerichtshof in Randnr. 21 des Urteils University of Cambridge vertretene Auffassung relevant ist, wonach die Finanzierungsweise einer Einrichtung zwar auf eine enge Verbindung dieser Einrichtung mit einem anderen öffentlichen Auftraggeber hindeuten kann, dieses Merkmal aber nicht schlechthin ausschlaggebend ist. Nicht alle Zahlungen eines öffentlichen Auftraggebers begründeten oder festigten eine besondere Unterordnung oder Verbindung. Nur Leistungen, die als Finanzhilfe ohne spezifische Gegenleistung die Tätigkeiten der betreffenden Einrichtung finanzierten oder unterstützten, könnten als „öffentliche Finanzierung" eingestuft werden.

58 Hierzu ist festzustellen, dass sich in Bezug auf die Beziehungen zwischen den fraglichen Einrichtungen und den Verbrauchern aus den Randnrn. 23 bis 25 des Urteils University of Cambridge ergibt, dass öffentliche Zahlungen, die nicht von einer vertraglichen Gegenleistung abhängen, als „öffentliche Finanzierung" eingestuft werden können. Wie jedoch in Randnr. 45 des vorliegenden Urteils festgestellt worden ist, hängen im vorliegenden Fall die Mittel, die den im Ausgangsverfahren in Rede stehenden Rundfunkanstalten gewährt werden, nicht von einer vertraglichen Gegenleistung ab, da weder die Gebührenpflicht noch die Gebührenhöhe das Ergebnis einer Vereinbarung zwischen diesen Anstalten und den Verbrauchern sind und die zuletzt genannten allein wegen des Bereithaltens eines Empfangsgeräts zur Zahlung der Gebühr verpflichtet sind, selbst wenn sie die Leistungen dieser Anstalten niemals in Anspruch nehmen.

      59 Auch der Staat erhält im vorliegenden Fall keine spezifische Gegenleistung, da die im Ausgangsfall in Rede stehende Finanzierung, wie das vorlegende Gericht zutreffend ausführt, dem Ausgleich der Lasten dient, die durch die Erfüllung der öffentlichen Aufgabe entstehen, eine pluralistische und objektive Informationsversorgung der Bürger zu gewährleisten. Insoweit unterscheiden sich die im Ausgangsverfahren in Rede stehenden Rundfunkanstalten nicht von einem anderen öffentlichen Dienstleister, der eine staatliche Finanzhilfe erhält, um seinen im öffentlichen Interesse liegenden Auftrag zu erfüllen. 60 Auf die zweite Vorlagefrage ist also zu antworten, dass Art. 1 Buchst. b Abs. 2 dritter Gedankenstrich erste Alternative der Richtlinie 92/50 dahin auszulegen ist, dass im Fall der Finanzierung öffentlich-rechtlicher Rundfunkanstalten wie der im Ausgangsverfahren in Rede stehenden gemäß den im Rahmen der Prüfung der ersten Vorlagefrage dargestellten Modalitäten das Tatbestandsmerkmal der „Finanzierung durch den Staat" keine Eröffnung eines direkten Einflusses des Staates oder anderer öffentlicher Stellen bei der Vergabe eines Auftrags wie des im Ausgangsverfahren in Rede stehenden durch solche Einrichtungen verlangt. Zur dritten Frage 61 Mit seiner dritten Frage möchte das vorlegende Gericht wissen, ob Art. 1 Buchst. a Ziff. iv der Richtlinie 92/50 im Licht des Art. 1 Buchst. b Abs. 2 dritter Gedankenstrich dieser Richtlinie dahin auszulegen ist, dass nur die öffentlichen Aufträge dem Anwendungsbereich dieser Richtlinie entzogen sind, die in Art. 1 Buchst. a Ziff. iv genannte Dienstleistungen betreffen. 62 Art. 1 Buchst. a Ziff. iv der Richtlinie 92/50 sieht vor, dass diese Richtlinie nicht auf öffentliche Aufträge anwendbar ist, die Dienstleistungen zum Gegenstand haben, die die eigentliche Funktion der Rundfunkanstalten, nämlich die Programmgestaltung und -produktion, berühren, weil Gründe kultureller und gesellschaftspolitischer Art, die im elften Erwägungsgrund der Richtlinie 92/50 und eingehender im 25. Erwägungsgrund der Richtlinie 2004/18 genannt werden, eine Anwendung in diesen Fällen unangemessen erscheinen lassen. 63 Wie der Generalanwalt in Nr. 80 seiner Schlussanträge zu verstehen gibt, spiegelt diese Vorschrift denselben Zweck wider, den auch das deutsche Grundgesetz zum Ausdruck bringt, nämlich den der Gewährleistung der völlig unabhängigen und unparteilichen Erfüllung der öffentlichen Aufgabe der Rundfunkanstalten.

64 Da die fragliche Vorschrift eine Ausnahme darstellt von dem in Randnr. 39 dieses Urteils dargelegten Hauptzweck der Gemeinschaftsvorschriften auf dem Gebiet der Vergabe öffentlicher Aufträge, nämlich vom freien Dienstleistungsverkehr und der Öffnung für einen möglichst umfassenden Wettbewerb, ist sie restriktiv auszulegen. Deshalb sind allein die öffentlichen Aufträge vom Anwendungsbereich der Richtlinie 92/50 ausgenommen, die die in Art. 1 Buchst. a Ziff. iv dieser Richtlinie aufgeführten Dienstleistungen zum Gegenstand haben. Dagegen unterliegen öffentliche Aufträge über Dienstleistungen, die in keinem Zusammenhang mit den Tätigkeiten stehen, die zur Erfüllung der eigentlichen öffentlichen Aufgabe der öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten gehören, voll und ganz den Gemeinschaftsvorschriften.

      65 Diese Auffassung wird durch den 25. Erwägungsgrund der Richtlinie 2004/18 bestätigt, in dessen vorletztem Satz in nicht abschließender Weise darauf hingewiesen wird,

dass die Ausnahme von der Anwendung dieser Richtlinie nicht für die Bereitstellung des für die Produktion, die Koproduktion und die Ausstrahlung der Programme erforderlichen Materials gelten sollte.

      66 Diese Überlegungen kommen jedoch nur zum Tragen,

wenn es in einem konkreten Fall um einen Auftrag geht, der von einer Einrichtung vergeben wird, die als „öffentlicher Auftraggeber" im Sinne des Art. 1 Buchst. b der Richtlinie 92/50 anzusehen ist.

      67 Auf die dritte Vorlagefrage ist also zu antworten, dass Art. 1 Buchst. a Ziff. iv der Richtlinie 92/50 dahin auszulegen ist, dass nach dieser Bestimmung nur die öffentlichen Aufträge dem Anwendungsbereich dieser Richtlinie entzogen sind, die die in dieser Vorschrift genannten Dienstleistungen betreffen.

Kosten

    68 Für die Parteien des Ausgangsverfahrens ist das Verfahren ein Zwischenstreit in dem bei dem vorlegenden Gericht anhängigen Rechtsstreit; die Kostenentscheidung ist daher Sache dieses Gerichts. Die Auslagen anderer Beteiligter für die Abgabe von Erklärungen vor dem Gerichtshof sind nicht erstattungsfähig.