Markterkundungspflichten

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 Auftragswerte richtig schätzen!

Es ist immer wieder erstaunlich, dass die nach §§ 1 – 3 Vergabeverordnung (VgV) maßgeblichen Auftragswerte nicht zutreffend geschätzt werden, um z. B. das EU-Vergabeverfahren zu unterlassen oder zu umgehen. Ohne eine nachvollziehbare Markterkundung und Marktübersicht (mit Erfassung der Marktpreise) ist dies nicht möglich.

Die Markterkundung ist ein „Kernstück“ des Vergabeverfahrens. Sie führt zur Feststellung der Bieterzahl, der auf dem Markt anzutreffenden Leistungen mit Preisen und Konditionen. Ferner gibt sie grundsätzlich Auskunft darüber, auf welcher Grundlage sie erfolgt und wie die Beschaffungsstelle und mit welchen „Instrumenten“ (z. B. Internetrecherche, Befragung von Fachleuten etc.) sie zur erforderlichen Marktübersicht gelangt.

Hierbei gehört die Markterkundung selbst noch nicht zum Vergabeverfahren, sondern stellt eine Vorstufe dar. Daher gilt der Gleichbehandlungsgrundsatz nicht. Andernfalls müsste die Beschaffungsstelle alle potenziellen Bewerber und Bieter kontaktieren, damit durch die Ansprache keine Wettbewerbsvorteile entstehen, die ja durch die Abfrage früher als andere Bewerber von der Beschaffungsabsicht erfahren.

Vielmehr ist die Beschaffungsstelle „nur“ gehalten, nach pflichtgemäßem Ermessen hinsichtlich der einzelnen Schritte vorzugehen und nach ausreichenden Maßnahmen die Marktübersicht festzustellen. Diese Grundsätze sind allenfalls durch einen Fachmann dem derzeitigen § 4 VOL/A zu entnehmen, der zudem falsch formuliert ist; denn auch bei öffentlicher Ausschreibung ist die Marktübersicht unumgänglich, da anderenfalls weder die Leistungsbeschreibung, die Entscheidung über die Vergabeart und das nationale oder EU-Verfahren etc. üblich ist. Pflichtgemäß hat daher die Beschaffungsstelle nach einer erst in einer Fachzeitschrift veröffentlichten Entscheidung des OLG Karlsruhe (Beschl. v. 02.12.2008 – 15 Verg 4/08) wie ein „umsichtiger und sachkundiger Auftraggeber nach sorgfältiger Prüfung“ zu verfahren, wenn Verstöße vermieden werden sollen. Das ist einfach gesagt, aber bei der Vielzahl und Unterschiedlichkeit der Produkte vor allem bei Vergaben nach der VOL/A absolut Angelegenheit ausgebildeter Fachleute. Daher nimmt diese Frage auch in den Seminaren von CitoExpert – www.vergabetip.de – einen breiten Raum ein.

OLG Karlsruhe, Beschl. v. 12. 11.2008 — 15 Verg 4/08 - VergabeR 2009, 200 m. Anm. v. Diercks, Gritt = NZBau 2009, 404 – Blaue Tonne – Schwellenwert – Voraussetzungen einer ordnungsgemäßen Schätzung - Aufteilungsverbote – Zusammenrechnungsgebot (Altpapiertonnen und Montage, weitere Lieferungen von Tonnen etc.) – Schwellenwert über 211.000 bzw. 206.000 €: „An die Schätzung nach §§ 100 Abs. 1 GWB, 2 und 3 Abs. 1 VgV erforderliche Schätzung des Auftragswertes dürfen keine übertriebenen Anforderungen gestellt werden. Ein pflichtgemäß geschätzter Auftragswert ist jener Wert, den ein umsichtiger und sachkundiger Auftraggeber nach sorgfältiger Prüfung des relevanten Marktsegments und im Einklang mit den Erfordernissen betriebswirtschaftlicher Finanzplanung bei Anschaffung der vergabegegenständlichen Sachen veranschlagen würde… Zur ordnungsgemäßen Schätzung gehört auch die ordentliche Ermittlung der Schätzungsgrundlage… Zur Grundlage müssen auch realistische Mengen gemacht werden… Die zu beschaffende Menge muss mit der gleichen Sorgfalt wie die, die für die Erkundung der Marktpreise anzuwenden ist, ermittelt werden… Nach alledem war die Mengenschätzung der Antragsgegnerin fehlerhaft, da sie nicht alle für die Schätzung relevanten Umstände berücksichtigte.“ – Eigene Schätzung der Vergabekammer und des OLG – Nichtigkeit der Verträge nach § 13 S. 6 VgV – de-facto-Vergabe – keine Anordnung der Rückabwicklung, ausreichend Feststellung der Nichtigkeit: „Gesetzgeber und Verordnungsgeber gehen davon aus, dass sich der öffentliche Auftraggeber rechtstreu verhält, die Rechtsfolgen der Vertragsnichtigkeit eigenständig beachtet und die erforderlichen Konsequenzen zieht." – Kein Anspruch der Antragstellerin auf Rückabwicklung – vgl. insofern die §§ 101a und 101b GWB ((Teil-)Umsetzung der Richtlinie 2007/66/EG vom 11.12.2007 – L 335/32 DE Amtsblatt der Europäischen Union v. 20.12.2007) – zum neuen Recht 2009 vgl. §§ 101a und 101b GWB sowie u. a. Dreher/Hofmann NZBau 2009, 216 – ferner www.vergabetip.de (Link: VOLaktuell 7/2009).

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