Unklarheiten der Verdingungsunterlagen treffen die Vergabestelle

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Oberlandesgericht München

Auch minimale Änderungen der Verdingungsunterlagen führen zum Ausschluss vom Vergabeverfahren. So urteilte das OLG München.


Das Oberlandesgericht München hat in einem Beschluss vom 2. März 2009 (Aktenzeichen: Verg 1/09 – veröffentlicht in VergabeR 2009, 816, mit teils kritischen Anmerkungen von Stefan Deckers). zur Frage der Verspätung eines Angebots bei Unklarheiten in den Verdingungsunterlagen Stellung genommen. Betroffen ist die Vergabe von Schülerbeförderungen.

In dem Überprüfungsverfahren geht es u. a. auch um verspätete Rüge <spätestens bei Angebotsabgabe>, die nicht zwingend vor Angebotsabgabe erfolgte, sowie um den Ausschluss wegen Änderungen und Ergänzungen der Verdingungsunterlagen nach § 25 Nr. 1 I d) VOL/A (Fahrzeit statt wie vorgegeben 1:30 Stunden, sondern 1:31 Stunden nach dem eigenen Routenplaner des Bieters). Insofern stellt das OLG fest, dass auch ein minimales Überschreiten der vorgegebenen Fahrzeit zum Ausschluss führen muss. In der Verdingungsunterlagen waren ferner unterschiedliche Zeitangaben für die Angebotsfrist in der Ausschreibung (19. November 2008, 0.00 Uhr) und den Verdingungsunterlagen (19. November 2008, 24.00 Uhr) enthalten. Diese Unklarheiten, so das OLG, gehen nicht zu Lasten des Bieters, sondern zu Lasten der Vergabestelle. Ferner hat sich das OLG mit der Frage befasst, dass nur ein einziges Angebot nach Prüfung und Wertung vorhanden ist. Dies stellt für sich gesehen keinen Ausschlussgrund dar, anders kann dies bei unangemessen hohen oder niedrigen Preisen sein.

Auch diese Entscheidung zeigt sehr deutlich, dass selbst „kleine“ oder geringfügige Änderungen“ der Verdingungsunterlagen zum Ausschluss führen (müssen). Es sei nicht verkannt, dass hier teilweise andere Entscheidungen anzutreffen sind. Wie der BGH (Urt. v. 8.9.1998 - X ZR 85/97) schon früher entschieden hat, gibt es insofern keine „Spielräume“, weil ansonsten Vergleichbarkeit und Gleichbehandlung sowie Transparenz in Frage stehen. Bewerber und Bieter sollten hier keine Risiken eingehen, sondern gegebenenfalls gesonderte und als solche gekennzeichnete Nebenangebote/Änderungsvorschläge mit Gleichwertigkeitsnachweis bei Abgabe vorliegen (was in der Regel freilich hinsichtlich der Gleichwertigkeit nicht gegeben sein wird). Vgl. ferner zu Rügeproblematik Jaeger, Wolfgang, Neuerungen zur Rügeobliegenheit (§ 107 III GWB) durch das Vergaberechtsmodernisierungsgesetz, NZBau 2009, 558.

Wiederum hat ein Gericht, das OLG München, zu Unklarheiten in den Verdingungsunterlagen Stellung genommen. Die Angaben zum Ablauf der Angebotsfrist in der Bekanntmachung (19.November 2008, 0.00 Uhr) und den Verdingungsunterlagen (19. November 2008, 24.00 Uhr) sind unterschiedlich. Es ist nicht ganz verständlich, dass hier Fehler gemacht werden. Wenn dies aber geschieht, kann das nicht den Bieter treffen. Das sollte die Vergabestelle zu genauem Vorgehen anhalten, zumal insofern zahlreiche Entscheidungen ergangen sind (vgl. z. B. Vergabekammer Arnsberg, Beschl. v. 28.1.2009 - VK 35/08 – Generalplanung für die Sanierung der Restflächen des Brügmannzentrums – VOF - Bescheinigung einer falschen Behörde (Amtsgericht statt Stadtkasse) unschädlich bei fehlender weiter Konkretisierung in den Vergabeunterlagen - §§ 97 I, IV, VII GWB, 12 I. 1 a - c VOF – amtlicher Leitsatz: „Die Bescheinigung eines Amtsgerichts für die Forderung einer Unbedenklichkeitsbescheinigung zur Erteilung öffentlicher Aufträge ohne nähere Angaben kann nicht mit der Begründung zurückgewiesen werden, man habe die Bescheinigung einer Stadtkasse erwartet.“).

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