Antworten zu Fragen aus unserem Seminarkatalog 2012

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Zu Frage 1:

GWB 2009: (Gesetz zur Modernisierung des Vergaberechts v. 20.4.2009 <BGBl. I, Nr. 20 v. 23.4.2009, S. 790 – Art. 4 Inkrafttreten am Tag nach der Verkündung <23.4.2009>) –

Sektorenverordnung 2011: in Kraft am 12.5.2011 (Verordnung zur Änderung der Vergabeverordnung sowie der Sektorenverordnung v. 9.5.2011 - BGBl 2011, I, Nr. 21 v. 11.5.2011)

VgV 2011: Neufassung in Kraft am 12.5.2011 (Verordnung zur Änderung der Vergabeverordnung sowie der Sektorenverordnung v. 9.5.2011 - BGBl 2011, I, Nr. 21 v. 11.5.2011)

VOL/A 2010: Neufassung im Bundesanzeiger veröffentlicht (Nr. 196a v. 29.12.2009) – Anwendung oberhalb der Schwellenwerte mit Inkrafttreten der VgV 2011 (12.5.2011) – unterhalb der Schwellenwerte Erlasse etc. maßgeblich

VOB/A 2009: Neufassung im Bundesanzeiger veröffentlicht (Nr. 155, Seite 3349 v. 15.10.2009 – geändert durch Bekanntmachung vom 19.2.2010, BAnz. Nr. 36 v. 5.3.2010, S. 940) – Anwendung oberhalb der Schwellenwerte mit Inkrafttreten der VgV 2010 (11.6.2010 - Erlasse) – unterhalb der Schwellenwerte Erlasse etc. maßgeblich

VOF 2010: Neufassung im Bundesanzeiger veröffentlicht (Nr. 185a v. 8.12.2009) – Anwendung oberhalb der Schwellenwerte mit Inkrafttreten der VgV 2010 (11.6.2010) – unterhalb der Schwellenwerte vgl. § 1 VOL/A (Freiberufler-Leistungen)

VOL/B: Allgemeine Vertragsbedingungen für die Ausführung von Leistungen (VOL/B) - Ausgabe v. 3.8.2003 – BAnz. V. 23.9.2003, Beilage Nr. 178a)

VOB/B 2009 – Neufassung bekannt gemacht mit VOB/A 2009 – (Hinweis auf Anwendung nur gegenüber Unternehmen etc. – ferner Änderung in § 16 V Nr. 3. und 4. – § 288 II BGB statt § 288 BGB).

Schwellenwerte 2010/2011: EU-Kommission - Schwellenwerte ab 1.1.2010: 1. 193.000 € ("Bund": 125.000 €) - Sektorenbereich: 387.000 € - Bau: 4.845.000 € - vgl. VO (EG Nr. 1177/2009, ABl L 314/64 v. 1.12.2009)

Bekanntmachungen: aktuelle Formulare der EU-Kommission für Vergabeverfahren – Durchführungsverordnung (EU) Nr. 842/2011 v. 19.8.2011 „zur Einführung von Standardformularen für die Veröffentlichung von Vergabebekanntmachungen auf de (Fundstelle: Abl. L 222, S. 1 v. 27.8.2011) – in Kraft am 16.9.2011) – www.simap.europa.eu

Aktualisiertes CPV: abrufbar unter www.simap.europa.eu sowie www.bmwi.de –

Rechtsschutz unterhalb der Schwellenwerte: Europäisches Gericht - EUG, Urt. v. 20. Mai 2010 – T-288/06 – Rechtsschutz unterhalb der Schwellenwerte – gescheiterter Antrag Deutschlands wegen Nichtigerklärung der Mitteilung der Kommission zu Auslegungsfragen in Bezug auf das Gemeinschaftsrecht, das für die Vergabe öffentlicher Aufträge gilt, die nicht oder nur teilweise unter die Vergaberichtlinien fallen (ABl. 2006, C179, S. 2) zurückgewiesen – zu dieser Frage OLG Düsseldorf, Urt. v. 13.1.2010 - 1-27 U 1/09 - VergabeR 2010, 531, m. zutreff. Anm. v. Braun (Aufgabe des Kriteriums der Binnenmarktrelevanz durch das OLG) – vgl. die überholte Entscheidung des BVerfG, Urt. v. 13.6.2006 - 1 BvR 1160/03 - VergabeR 2006, 871 – kein Rechtsschutz unterhalb der Schwellenwerte – nicht verfassungswidrig. Deutscher Anwaltsverein schlägt gesetzliche Regelung zum Rechtsschutz unterhalb der EU-Schwellenwerte vor – www.anwaltverein.de - Stellungnahme v. 12.4.2010 - (ab Auftragswert über 10.000 € netto, Einzelrichterentscheidung, eingeschränkter Untersuchungsgrundsatz, mündliche Verhandlung etc.) – zwischenzeitlich sind zahlreiche Beiträge in achzeitschriften zu diesem Thema erschienen – vgl. VOLaktuell 8/ und 9/2011 – www.vergabetip.de

Tariftreue: EuGH, Urt. v. 3. 4 2008 – 346/06 – Unzulässigkeit der Tariftreuerklärung - Art. 49 EG – Freier Dienstleistungsverkehr – Beschränkungen –Richtlinie 96/71/EG – Entsendung von Arbeitnehmern im Rahmen der Erbringung von Dienstleistungen – Verfahren zur Vergabe öffentlicher Bauaufträge – Sozialer Schutz der Arbeitnehmer“ - vgl. allerdings überholte Entscheidung des BVerfG, Beschl. v. 11.7.2006 - 1 BvL 4/00 – Tariftreueerklärung zulässig – gesetzliche Landesregelung in Berlin nicht verfassungswidrig – insofern sind die aktuellen Landesvergabegesetze zu beachten.

VOL/A und VOB/A in den Ländern: in allen Ländern sind unterhalb der Schwellenwerte VOL/A 2009 und VOB/A 2009/10 anzuwenden (Landesgesetze, Verordnungen, Erlasse etc.) – unverständliche „Zersplitterung“.

Konjunkturpaket II: Erleichterungen für Freihändige Vergabe und Beschränkte Ausschreibung – je nach Land teils bis 31.12.2011 verlängert, teils weitere Fortgeltung auch sogar unbefristet:
- VOL/A: 100.000 € teils mit , teils ohne MwSt. (Hessen 206.000 €),
- nach VOB/A Freihändige bis 100.000 € teils mit, teils ohne MwSt., für Beschränkte Ausschreibung 1.000.000 € teils mit, teils ohne MwSt.

Zu Frage 2:
Denkbar sind weitere „Aktivitäten“ der EU-Kommission im Vergaberecht

Änderung des GWB: Gesetz zur Modernisierung des Vergaberechts v. 20.4.2009 <BGBl. I, Nr. 20 v. 23.4.2009, S. 790 – Art. 4 Inkrafttreten am Tag nach der Verkündung <23.4.2009>) – Änderung im Mai 2012 zu erwarten (Umsetzung der Richtlinie 200/81/EG – Bereich der Verteidigung und Sicherheit)

Verteidigungsvergabeverordnung: Bereich Verteidigung und Sicherheit - Änderung im Mai 2012 zu erwarten (Umsetzung der Richtlinie 200/81/EG – Bereich der Verteidigung und Sicherheit)

Schwellenwerte 2012/2013: EU-Kommission legt Ende 2012 neue Schwellenwerte für zwei Jahre fest – bisherige Schwellenwerte ab 1.1.2010: 1. 193.000 € ("Bund": 125.000 €) - Sektorenbereich: 387.000 € - Bau: 4.845.000 € - vgl. VO (EG Nr. 1177/2009, ABl L 314/64 v. 1.12.2009)

Entwurf eines Gesetzes zur Änderung personenbeförderungsrechtlicher Vorschriften: Beschluss des Bundesrats vom 23.9.2011

VOB/A: Neufassung im Bundesanzeiger veröffentlicht (Nr. 155, Seite 3349 v. 15.10.2009 – geändert durch Bekanntmachung vom 19.2.2010, BAnz. Nr. 36 v. 5.3.2010, S. 940) – Anwendung oberhalb der Schwellenwerte mit Inkrafttreten der VgV 2010 (11.6.2010 – unterhalb der Schwellenwerte: Erlasse der Länder etc.) – unterhalb der Schwellenwerte Erlasse etc. maßgeblich – DVA-Vorstand hat überarbeiteten 2. und 3. Abschnitt der VOB/A beschlossen – Übermittlung der Neufassungen im Januar 2012 an Bundesanzeiger – Anwendung mit Inkrafttreten der Änderung des GWB 2012 (Mai 2012?)

Rechtsschutz unterhalb der Schwellenwerte: 2012 ist - abgesehen von den Ländern z. B. Sachsen und Thüringen (bereits jetzt Rechtsschutzmöglichkeiten vor dem Zuschlag) - auch in anderen Ländern ein „Ausbau“ des unterschwelligen Rechtsschutzes zu erwarten – wohl im Bund – Untersuchungen haben ergeben, dass nicht mit einer „Prozessflut“ zu rechnen ist, auch wenn dies immer wieder behauptet wird.

Vergabeverordnung: Entwurf der „Vierten Verordnung zur Änderung der Verordnung über die Vergabe öffentlicher Aufträge – Vergabeverordnung (VgV)“ war Gegenstand der Kabinettssitzung am 06.06.2011, am 23.06.2011 hat der Bundesrat dazu Stellung genommen – neuer § 4 IV und V VgV 2012: § 4 Abs. 4 und 5 – neu – VgV sehen dazu für den Bereich der Liefer- und Dienstleistungen folgende Regelung vor: „(4) Wenn energieverbrauchsrelevante Waren, technische Geräte oder Ausrüstungen Gegenstand einer Lieferleistung nach Absatz 1 oder wesentliche Voraussetzung zur Ausführung einer Dienstleistung nach Absatz 2 sind, müssen die Anforderungen der Absätze 5 bis 6b beachtet werden. (5) In der Leistungsbeschreibung sollen im Hinblick auf die Energieeffizienz insbesondere folgende Anforderungen gestellt werden: 1. das höchste Leistungsniveau an Energieeffizienz und 2. soweit vorhanden, die höchste Energieeffizienzklasse im Sinne der Energieverbrauchskennzeichnungsverordnung…“ - Bei allen Phasen des Beschaffungsvorgangs ist zukünftig die Energieeffizienz im Rahmen des wirtschaftlichsten Angebots nach § 97 Abs. 5 GWB als „hoch gewichtiges Zuschlagskriterium“ zu berücksichtigen. Die Energieeffizienz wird damit als wichtiges Wertungs- und Zuschlagskriterium bei der öffentlichen Vergabe oberhalb der Schwellenwerte in der Vergabeverordnung verankert, die bereits existierenden Regelungen in der Vergabeverordnung zur energieeffizienten Beschaffung werden ersetzt. Vgl. hierzu Zeiss, Christopher, Weniger Energieverbrauch – Beschaffung energieeffizienter Geräte und Ausrüstung, NZBau 2011, 658

Zu Frage 3:
Mögliche wesentliche Folgen fehlerhafter Schätzung:

1. Unzulässiges nationales Verfahren bei Überschreiten der Schwellenwerte
Aufhebung – Frage der Rechtmäßigkeit (z.B. bei Unterlassen der erforderlichen Markt- und Preiserkundung etc.) – wichtiger Grund für die Aufhebung nach §§ 19, 20 EG VOL/A: offensichtliches Überschreiten des Schwellenwerts – mögliche Schadensersatzansprüche nach den §§ 280, 241 II, 311 II, 249 ff BGB (Erstattung des Aufwands für die Erstellung des Anebots?)

2. Bei Überschreiten der Schwellenwerte und Unterlassen des EU-Verfahrens: Rüge – Vergabekammer – Aufhebung – Zwang zu EU-Verfahren – Unwirksamkeit nach § 101b GWB – EU-Kommission/EuGH: fortwirkender Verstoß – Beseitigungspflicht - bei Manipulation (z.B. Aufteilung etc.) und Unterlassen des EU-Verfahrens: Rüge – Vergabekammer – Aufhebung – Zwang zu EU-Verfahren – Unwirksamkeit nach § 101b GWB - bei rechtswidriger Aufhebung und/oder unverändertem Zweitverfahren: Mögliche Schadensersatzansprüche des „Gewinners“ des Erstverfahrens (entgangener Gewinn) – keine Pflicht zum Zuschlag - nur Aufhebung – kein Zweitverfahren: Erstattung des Aufwands
Entscheidungen:
Fortwirkender Verstoß - EuGH, Urt. v. 9.9.2004 – C-125/03 NZBau 2002, 563 – Vergabe von Müllentsorgung ohne öffentliche Aufträge – de-facto-Vergabe – Bundesrepublik hat gegen die Verpflichtungen aus der Richtlinie 92/50/EWG v. 18.6.1992 dadurch verstoßen, „ dass die von den Städten Lüdinghausen und Olfen sowie den Gemeinden Nordkirchen, Senden und Ascheberg abgeschlossenen Müllentsorgungsverträge ohne Einhaltung der ...... vorgesehenen Bekanntmachungsvorschriften vergeben wurden.“ Fortwirkender Verstoß – auch EuGH, Urt. v. 10.4.2003 – Rs. C-20/01 sowie 28/91 - NZBau 2003, 393 – Abwasservertrag Bockhorn (keine Ausschreibung und keine Bekanntmachung) – Abfallentsorgung Braunschweig (Verhandlungsverfahren ohne vorherige Vergabebekanntmachung ohne Vorliegen der Voraussetzungen) – Verfahren gegen die Bundesrepublik Deutschland wegen Verstößen in ihrem Gebiet – Verletzung der Ausschreibungs- und Bekanntmachungspflichten – Umweltschutzkriterien können berücksichtigt werden (Concordia-Bus), aber nur bei Beachtung der wesentlichen Grundsätze des Gemeinschaftsrechts – Entscheidung für eine „thermische Entsorgung“ und „Entsorgungsnähe“ - keine nachvollziehbaren Gründe bzw. unzulässige Kriterien.
Umgehung durch Aufteilung – EuGH, Urt. v. 5.10.2000 – Rs C – 16/98 – Kommission ./. Französische Republik – Elektrifizierungsauftrag NZBau 2001, 275 – Auftragsaufteilung und Voraussetzungen (Schwellenwertmanipulation und Folgen) - Richtlinienumsetzung verfristet – Anwendbarkeit der Richtlinie 93/38/EWG (Sektorenbereich) – Umgehung durch „künstliche Aufteilung“ des Auftrags (teils der Kommission stattgegeben: Stromversorgung und Straßenbeleuchtungsnetz (unterschiedliche wirtschaftliche und technische Funktion: kein Verstoß – keine Lose eines einzigen Bauwerks – Aufteilung zulässig) – Netze für elektrische Energie: verbundfähig, zusammen Erfüllung derselben wirtschaftlichen und technischen Funktion, keine Aufteilung nach Elektrifizierungszweckverbänden auf Departementebene: Aufteilungsverbot, Zusammenrechnungsgebot aller Lose: Verstoß bei der Schwellenwertschätzung – unterlassene Veröffentlichung hinsichtlich eines Teils der Lose: Verstoß gegen Bekanntmachungs- und Übermittlungspflicht sowie Informationspflicht gegenüber EU-Kommission – Straßenbeleuchtungsnetze ohne technische Abhängigkeit (Aufteilung zulässig)
Prognose - BGH, Urt. v. 5.11.2002 – X ZR 232/00 - NZBau 2003, 168 = VergabeR 2003, 163 –zust. Anm. v. Jasper, Ute/Pooth, Stefan - Ziegelsteinverblendung – falsche Kostenschätzung – Kostenschätzung als Prognose, „die aus nachträglicher Sicht unvollkommen sein kann.“ – nachträgliche Differenz zwischen Kostenschätzung und erheblich höherem günstigstem Bieterangebot nicht ausreichend für eine offensichtlich falsche Kostenschätzung des Architekten (§ 278 BGB) – „Eine Prognose ist notwendigerweise eine Schätzung. Eine genaue Kostenberechnung kann aus dem genannten Grund im vornherein nicht erfolgen. Möglich ist eine zeitnahe Aufstellung, die alle bereits bei ihrer Ausarbeitung erkennbaren Daten in einer der Materie angemessenen und methodisch vertretbaren Weise unter Berücksichtigung vorhersehbarer Kostenentwicklungen berücksichtigt...“
Basis der Schätzung - BayObLG, Beschl. v. 18.6.2002 – Verg 8/02 - VergabeR 2002, 657, m. Anm. v. Goede - Schlaflabor – Bedarfspositionen sind bei Schwellenwertschätzung mit zu berücksichtigen - Schwellenwertschätzung: Basis ist die pflichtgemäße und sorgfältige Prüfung der Marktlage.

Zu Frage 4:
Der BGH hat die Position des Bieters insoweit verbessert, als das Vertrauen des Bieters auf Befolgung der vergaberechtlichen Vorschriften keine Anspruchsvoraussetzung mehr ist - BGH, Urt. v. 09.06.2011 - X ZR 143/10 – NZBau 2011, 566 = VergabeR 2011, 703, m. Anm. v. Krist, Matthias – vgl. § 241 II, § 311 II Nr. 1, § 280 I S. 1 BGB, § 97 Abs. 7 GWB – Leitsatz: „Der auf Verstöße des öffentlichen Auftraggebers gegen Vergabevorschriften gestützte Schadensersatzanspruch des Bieters ist nach der Kodifikation der gewohnheitsrechtlichen Rechtsfigur der culpa in contrahendo durch das Schuldrechtsmodernisierungsgesetz nicht mehr daran geknüpft, dass der klagende Bieter auf die Einhaltung dieser Regelungen durch den Auftraggeber vertraut hat, sondern es ist dafür auf die Verletzung von Rücksichtnahmepflichten durch Missachtung von Vergabevorschriften abzustellen (Weiterentwicklung von BGH, Urteil vom 8. September 1998 X ZR 99/96, BGHZ 139, 280, 283; Urteil vom 27. November 2007 - X ZR 18/07, VergabeR 2008, 219 Leitsatz e)“. Abgesehen von weiteren Einzelheiten der Entscheidung stellt der BGH fest, dass die Kosten des Anwalts zu erstatten sind, was auf die früher mit dem Begriff c.i.c. kraft Gewohnheitsrechts geltenden Grundsätze zurückzuführen ist, jetzt aber in den §§ 241 II, 311 II, III, 280, 249 ff BGB geregelt ist – und zwar in ausdrücklicher Aufgabe früherer Grundsätze: nunmehr kein „Vertrauenselement“ mehr erforderlich: „An dem tatbestandlichen Erfordernis eines solchen zusätzlichen Vertrauenselements hält der Senat für Schadensersatzansprüche, die auf ein vergaberechtliches Fehlverhalten des öffentlichen Auftraggebers vor Vertragsschluss gestützt sind, nicht fest.“

Zu Frage 5:

1. Wird die Bindefrist § 10 VOL/A) überschritten, ist der Zuschlag verspätet und somit ein „neuer Antrag“ der Vergabestelle, den der Bieter annehmen kann, aber nicht muss.

2. Hinsichtlich der Preiserhöhungen, die wegen der Zuschlagsverzögerung“ eintreten (vor allem im Baubereich durch Erhöhung der Materialkosten etc.), ist die Rechtsprechung des BGB nicht ohne Weiteres einzuschätzen. Es kommt hier auf den jeweiligen Einzelfall an. Es liegen insofern fünf neuere Entscheidungen des BGH sowie mehrere Beiträge in Fachzeitschriften vor. Hierzu ausführlich zuletzt Kayser, Karsten, Achtung: Mehrvergütungsfalle – Auswege in der Vergabekonzeption und ihre Grenzen, NZBau 2011, 584. In diesen Fällen ist dringend durch den Auftragnehmer vor dem verspäteten Zuschlag zu klären, ob das entsprechende Angebot trotz der preislichen Änderungen aufrecht erhalten werden kann.

Rechtsprechung: BGH, Urt. v. 10.9.2009 – VII ZR 152/08 – NJW 2010, 522 – Ausbau BAB 1 – Zuschlagstermin und Arbeitsbeginn 12 Tage danach – verspäteter Zuschlag und Mehrvergütung nicht allein infolge der Änderung der Kalkulationsgrundlagen - Voraussetzungen des § 2 Nr. 5 VOB/B (Änderung der Leistungspflichten) – kein Wegfall der Geschäftsgrundlage nach § 313 BGB – analoge Anwendung des § 2 Nr. 5 VOB/B – Klage grundsätzlich erfolgreich; BGH, Urt. v. 10.9.2009 – VII ZR 255/08 – NZBau 2009, 781 = ZfBR 2010, 94 = NJW 2010, 527 - Tieferlegung von Bahnanlagen – Stahlpreiserhöhung - mehrfache zeitlich verschobener Zuschlag im Verhandlungsverfahren nach § 3b Nr. 1 c VOB/A (2002) – Verhandlungen zulässig, das Verhandlungsverfahren (vgl. § 24 VOL/A) – Modifizierungen ders Angebots – Abgabe eines ergänzenden Angebots ohne Abschluss – Zusage über zusätzliche Vergütung wegen Beschleunigungsmaßnahmen – Ankündigung von stahlpreisabhängiger Mehrkosten durch Auftragnehmer nicht relevant – Auslegung der Erklärungen im Einklang mit den vergaberechtlichen Bestimmungen – keine Regelungslücke – keine Preisanpassung – Klage auf Mehrkosten nicht erfolgreich - §§133, 157, 313 BGB, 3b I Nr. 1c VOB/A, 2 Nr. 5 VOB/A ; BGH, Urt. v. 10.9.2009 – VII ZR 82/08 – NZBau 2009, 777 = ZfBR 2010, 85 = NJW 2010, 519 – Sanierung Braunkohletageflächen - Zuschlagsverspätung nach Verlängerung der Bindefristen- VOB/A - Angebot nach einverständlicher Bindefristverlängerung und darauf basierendem verspäteten Zuschlag – keine Vergütungserhöhung trotz Veränderung der Kalkulationsgrundlagen (BGH NJW 2009, 2443 = NZBau 2009, 370 = BauR 2009, 1131 – Kalkulationsgrundlagen keine Geschäftsgrundlage der später geschlossenen Verträge - §§ 133, 157, 313 BGB - § 2 Nr. 5 VOB/B - § 126 GWB – Schadensersatzanspruch bei missbräuchlich initiiertem Nachprüfungsverfahren durch Bieter – Klage auf Preiserhöhung abgewiesen; BGH, Urt. v. 11.5.2009 — VII ZR 11/08 – VergabeR 2009, 595 m. Anm. v. Dobmann, Volker = NJW 2009, 2443 = NZBau 2009, 370 = BauR 2009, 1131 - Verzögerung des Zuschlags - Überholung der Vertragsfristen – Nachverhandlungsverbot – Vertragsauslegung – Mehrvergütung; BGH, Urt. v. 26.11.2009 - VII ZR 131/08 – Brücke BAB A 6 - NZBau 2010, 102 - Folgen für Vergütung bei Änderung des Baubeginns durch Zeitablauf – „Verschobener Zuschlag” – §§ 2 Nr. 5 VOB/B, § 19 Nr. 3 VOB/A, § 148 BGB – Baubeginn einvernehmlich verschoben – keine Regelung der Vergütung – Anpassung in Anlehnung an § 2 Nr. 5 VOB/B – Klage grundsätzlich erfolgreich; BGH, Urt. v. 10. 9. 2009 - VII ZR 152/08 – NZBau 2009, 771 = ZfBR 2010, 89 - Mehrvergütung bei Vergabezuschlag nach vertraglichem Baubeginn – „Verschobener Zuschlag“; BGH, Urt. v. 23.9.2010 - VII ZR 213/08 – NZBau 2010, 748 - Erfolglose Anhörungsrüge mangels Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör – „Verschobener Zuschlag” - § 3a Nr. 6e) VOB/A aF; fern z. B. OLG Celle, Beschl. v. 17. 6.2009 — 14 U 62/08 – VergabeR 2009, 972, m. Anm. v. Diercks-Oppler - Verzögerung der Zuschlagserteilung - Überholung der Vertragsfristen - Zuschlagserteilung unter Abänderung – Mehrvergütungsanspruch; Literatur: Hormann, Carsten, Vertragsanpassung nach verzögerter Zuschlagserteilung - Zugleich Anmerkung zu BGH, Urteil vom 11. Mai 2009 VII ZR 11/08 - ZfBR 2009, 529; Leinemann, Ralf, Die neue Rechtsprechung des BGH zum Vergabeverfahrensrisiko, NJW 2010, 471; Tomic, Alexander , Vergabeverzögerung – Bauzeitänderung - Geklärtes – Ungeklärtes, , NZBau 2010, 5 (insofern nicht zu folgen,. als er dem Bieter eine Informationspflicht über wesentliche Änderungen der Preisgrundlagen auferlegen will – das ist vergaberechtlich nichts Anderes als das Verschieben des Verzögerungsrisikos auf den Auftragnehmer; Verfürth, Frank, Mehrkosten bei verspätetem Zuschlag – Vermeidungsstrategien öffentlicher Auftraggeber, NZBau 2010, 1 (zutreffend zu den „unfairen“ Versuchen, hier das Risiko des Vergabeverfahrens und insbesondere der Zuschlagserteilung durch Nichtangabe des Arbeitsbeginns bzw. eine generelle Zeitspanne von vier Monaten auf den Auftragnehmer zu verschieben <vgl. § 11 Nr. 1 III VOL/A>; der Verfasser behandelt auch die nach § 15 VOB/A a. F. (vgl. Neufassung § 9 IX VOB/A) bestehenden Möglichkeiten bei Erwartung wesentlicher Änderungen mit ungewissem Ausgang. In allen Fällen ist zu beachten, dass dem Auftragnehmer kein ungewöhnliches Wagnis entgegen § 9 Nr. 2 VOB/A a.F. (§ 7 I Nr. 3. VOB/A n. F.) auferlegt wird; auch der ältere Beitrag von Leinemann, Die Geltendmachung von Ansprüchen aus gestörtem Bauablauf, NZBau 2009,563

Zu Frage 6:
Nicht wenige Vergabeüberprüfungsverfahren befassen sich mit der gerügten Unterlassung der Losvergabe. Ausgangspunkt Ihrer Überlegungen sind die §§ 97 III GWB, 2 II VOL/A, 5 VOB/A. Zur Berücksichtigung kleinerer und mittlerer Unternehmen sind grundsätzlich Lose vorzusehen. Wenn hiervon abgewichen wird, ist die Unterlassung der Losvergabe nur mit dokumentierter Begründung zulässig (eindeutig § 97 III S. 2 GWB: „Mehrere Teil- oder Fachlose dürfen zusammen vergeben werden, wenn wirtschaftliche (erg. unwirtschaftliche Loszersplitterung) oder technische Gründe (integriertes Gesamtsystem, Schnittstellen, „technische Einheit“ etc.) entgegen stehen. Den Auftraggeber trifft die Darlegungs- und Beweislast. Insofern steht ihm ein entsprechendes „Ermessen“ hinsichtlich der Losaufteilung bzw. Unterlassung zu. Besonders kritisch war diese vor allem bei Reinigungsleistungen. Hier haben die beiden Entscheidungen des OLG Düsseldorf v. 23.-3.2011 und des OLG Karlsruhe vom 6.4.2011 halbwegs Klarheit geschaffen – immer aber ist eine dokumentierte und nachvollziehbare Begründung der Unterlassung einer Losvergabe erforderlich. Insofern sind z. B. wirtschaftliche Gesichtspunkte darzulegen (z. B. auch erhöhter Aufwand bei Aufteilung in mehrere Lose auf verschiedene Auftragnehmer etc.). Die Bieter haben grundsätzlich dann keinen Anspruch auf Losaufteilung etwa unter Hinweis auf ihre Kapazitäten, dass der Auftraggeber die Lose diesen Kapazitäten „anpasst“. Rechtsprechung: OLG Düsseldorf, Beschl. v. 23.03.2011 - VII Verg 63/10 – VergabeR 2011, 718 – Glasreinigung - Losvergabe - Fachlose - Splitterlose - Beurteilungsspielraum; OLG Karlsruhe, Beschl. v. 06. 04. 2011 —15 Verg 3/11 – VergabeR 2011, 722 – Unterhaltsreinigung - Losvergabe - mittelständische Interessen - Losgröße - Antragsbefugnis - Rüge - Hinzuziehung eines Bevollmächtigten; OLG Celle, Beschl. v. 26.4.2010 - 13 Verg 4/10 – NZBau 2010, 715, mit zust. Anm. v. Weihrauch, IBR 2010, 349 – PPP- Neubau des Landeskriminalamts - keine Fachlosvergabe von ÖPP-Beratungsleistungen – „Landeskriminalamt Niedersachsen” – wirtschaftliche, technische und juristische Beratung an einen Gesamtberater – ohne Losaufteilung –fachübergreifender Blickwinkel: keine Losvergabe – auch nach § 18 VOF hinreichend dokumentiert; OLG München, Beschl. v. 21.5.2010 — Verg 2/10 – NZBau 2010, 720 (Leits.) = ZfBR 2010, 606 = VergabeR 2010, 992, m. Anm. v. Ortner, Roderic - Verhandlungsverfahren - Straßenreinigung/Winterdienst – 48 Einsatzgebiete (Lose – Angebot für mehrere Lose und Rabatte bei Zuschlag auf mehrere Lose zulässig); Vergabekammer Sachsen, Beschl. v. 26.6.2009 - 1/SVK/0024-09 - Erstellung von digitalen Planwerken für das Trink- und Abwasserkataster - Zulässigkeit des Verhandlungsverfahrens mit Teilnehmerwettbewerb nach VOL/A - softwarebedingte Besonderheiten: Verzicht auf Teilung in Lose bei entsprechender Begründung zulässig (zeitnaher Vermerk, Beurteilungsspielraum); Vergabekammer Südbayern – Beschl. v. 25.6.2010 - Z 3 - 3 - 3194 - 1 - 30 - 05 / 10 – DNA-Analysen der Polizei - Beschafferprofil – Bekanntmachungsportal - § 17 I Nr. 1 VOL/A a.F. – Loslimitierung – Änderung der Leistungsbeschreibung (Fehlerkorrektur) - amtlicher Leitsatz: 3. Eine Loslimitierung kann vergaberechtlich nur dann zulässig sein, wenn damit bezogen auf den Bieterkreis und den Auftragsgegenstand keine unzulässige Wettbewerbsbeschränkung vorliegt. Bei der Entscheidung über die Losaufteilung kommt es im Rahmen der Dokumentationspflicht vor allem darauf an, dass ersichtlich wird, dass die Vergabestelle das Interesse an einem breiteren Wettbewerb um den zu vergebenden Auftrag berücksichtigt und gegen wirtschaftliche und technische Belange abgewogen hat. - Literatur: Horn, Lutz, Losweise Vergabe – neue Spielregel auch für die Gesamtvergabe?, NZBau 2011, 601; Würfel, Wolfgang, Keine Ausschreibungspflicht für juristische Beratungsdienstleistungen: Schiffshebewerk Niederfinow, NZBau 2010, 420 (Besprechung von OLG Düsseldorf, Beschl. v. 21.4.2010 – VII-Verg 55/09 – NZBau 2010, 390 – Niederfinow; Fassbender, Kurt, Die neuen Regelungen für eine mittelstandsgerechte Auftragsvergabe, NZBau 2010, 529; Boesen, Arnold, Getrennt oder zusammen? – Losaufteilung und Gesamtvergabe nach der Reform des GWB in der Rechtsprechung, VergabeR 2011,364.

Zu Frage 7:
In diesem Punkt scheiden sich die Geister – die deutsche Fassung des § 107 III GWB wird teils unter europarechtlichen Gesichtspunkten kritisch gesehen. Ausgangspunkt ist eine Entscheidung des EuGH, Urt. v. 28.1.2010 - C-406/08 – VergabeR 2010, 451 NZBau 2010, 183, m. Anm. v. Krohn – Uniplex (Irland) – unbestimmte Nachprüfungsfrist - Kenntnis oder Kennenmüssen des Verstoßes - hierzu Hübner, Alexander, Das Ende der „unverzüglichen“ und uneingeschränkten Rügeobliegenheit (§ 107 Abs. 3 Satz 1 Nr.1 GWB) - VergabeR 2010, 414. Mit Blick auf diese Rechtsprechung wird teils angenommen, dass auch die nationale Vorschrift des § 107 III Nr. 1 GWB die erforderliche Bestimmtheit vermissen lässt – wegen der „Unbestimmtheit“ des Begriffs „unverzüglich“, der allerdings in § 121 I BGB („ohne schuldhaftes Zögern“) fest im deutschen Rechtssystem verankert ist. Ferner wird z. B. in § 107 III Nr. 4 GWB eine „Rechtsbehelfsfrist“ gesehen, auf die im Bekanntmachungsformular oder in den Vergabeunterlagen hinzuweisen ist. Da der eine oder andere Auftraggeber die entsprechenden Angaben (Stelle für Auskünfte etc.) die Spalten VI. des Bekanntmachungsformulars nicht ausfüllt und auch die Vergabeunterlagen keine Hinweise auf die 15-tägige Ausschlussfrist enthalten, soll diese Frist nicht laufen. Die Entscheidungen z. B. des OLG Celle und des OLG Koblenz (s. nachfolgend) divergieren hier. Eigentlich hätte man Vorlage an den BGH nach § 124 II GWB erwartet. Dies ist aber, soweit ersichtlich, bislang unterblieben. Es wird daher zur Absicherung empfohlen, das Bekanntmachungsformular vollständig und zutreffend (richtige Stelle) auszufüllen, um diesem Dilemma zu entgehen. Hierzu OLG Celle, Beschl. v. 4. 3. 2010 - 13 Verg 1/10 – NZBau 2010, 333 - Elektronische Fahrscheindrucker - Ausschlussfrist nach § 107 III Nr. 4 GWB – Rechtsbehelfsfrist – Hinweispflicht in der Bekanntmachung - Leitsatz: § 107 Abs.3 Nr.4 GWB enthält eine Rechtsbehelfsfrist, auf die nach § 17 a Nr.1 VOL/A (2006) i. V. mit Ziffer VI. 4. 2 Anhang II der Verordnung (EG) Nr. 1564/2005 in der Veröffentlichung der Vergabebekanntmachung hinzuweisen ist. – Hinweis auf die Rechtsbehelfsfrist von 15 K-Tagen erforderlich – andernfalls kein Fristenlauf; entgegen OLG Celle auch OLG Dresden, Beschl. v. 7. 5. 2010 - WVerg 6/10 – , NZBau 2010, 526, m. Anm. v. Niestedt, Marian - Rügeobliegenheit nach § 107 III GWB verstößt nicht gegen Gemeinschaftsrecht – abweichend von OLG Celle, aaO, auch bereits Vergabekammer Baden-Württemberg, Beschl. v. 26.03.2010, 1 VK 11/10 – Schülerbeförderung“ – keine Hinweispflicht auf angeblichen „Rechtsbehelf des § 107 III Nr. 4 GWB (15-Tage-Frist) – siehe dort die kritischen Ausführungen; auch OLG Koblenz, Beschl. v. 10. 6. 2010 - 1 Verg 3/10 – NZBau 2010, 717 – Verkehrssicherungsmaßnahmen – Rüge – keine Pflicht zur Rechtsbehelfsbelehrung bei Anwendung des § 107 III Nr. 3 GWB, da keine Rechtsmitteleinlegungsfrist i. S. d. Anhangs VII A – Bekanntmachungsformular Nr. 24 betroffen ist; OLG Koblenz, Beschl. v. 15. 9. 2010 - 1 Verg 7/10 – NZBau 2010, 778 - Enge Auslegung der Ausnahmevorschrift § 100 II GWB – „Flughafenlandebahnsanierung” – Unterschwellenauftrag (2,4 Mio. € oder mehr als 4,845 Mio. € - Eilverfahren nach § 115 IV GWB – offengelassen: versteckte Rechtsmittelfrist in § 115 IV GWB; OLG München, Beschl. v. 13.8.2010 – Ausschlussfristen des § 101b II GWB – Verhältnis zu § 107 III GWB (Sonderregelung – Frage offen gelassen); Rechtsbehelf – vgl. auch OLG Schleswig, Beschl. v. 1.4.2010 – 1 Verg 5/09 – Bereitstellung eines Verwaltungsgebäudes (PPP-Projekt) – Bekanntmachung des Auftrags im Amtsblatt – Ablauf der 30-Tagesfrist des § 101 b) II GWB – Frist ist Ausschlussfrist, keine Rechtsbehelfsfrist – keine Belehrung über Ausschlussfrist erforderlich; unzutreffend Vergabekammer Sachsen, Beschl. v. 11.12.2009 – 1/SVK/054-09 – Antragsfrist des § 107 III S. 1 Nr., 4 GWB (Unzulässigkeit des Antrags nach Ablauf der 15 Kalendertage nach Eingang der Mitteilung der Nichtabhilfe auf eine Rüge) – echte Rechtsbehelfsfrist (15 Kalendertage) – Richtlinie 2004/18/EG – Anhang VII Teil A (Bekanntmachung Nr. 24 „Genaue Hinweise in Bezug auf Fristen für die Einlegung von Rechtsbehelfen…..“) – Fehlende Hinweise auf Fristen etc. verhindern Fristenlauf (vgl. §§ 58 I VwGO i. V. m. 79 VwVfG: statt 15 Kalendertage die Jahresfrist nach § 79 VwVfG.

Zu Frage 8:
Die Bieter können den Rechtsschutz vor den Zivilgerichten (einstweilige Verfügung auf Unterlassung des Zuschlags) oder aber in einzelnen Ländern (Sachsen, Thüringen) entsprechend den jeweiligen Landesvorschriften einen eingeschränkten Rechtsschutz z. B. vor den Verwaltungsgerichten in Anspruch nehmen. Das war in früheren Jahren streitig bzw. wurde abgelehnt. Das Europäisches Gericht - EUG, Urt. v. 20. Mai 2010 – T-288/06 – hat zum Rechtsschutz unterhalb der Schwellenwerte einen (gescheiterten) Antrag Deutschlands (ABl. 2006, C179, S. 2) eine Grundsatzentscheidung getroffen. In der Folgezeit hatte sodann u. a. das OLG Düsseldorf für den unterschwelligen Rechtsschutz positiv entschieden (Urt. v. 13.1.2010 - 1-27 U 1/09 - VergabeR 2010, 531, m. zutreff. Anm. v. Braun). Konsequenterweise wird die Frage des Rechtsschutzes nicht nur bei Aufträgen mit „Binnenmarktrelevanz“ bejaht. Das bedeutet, dass die Bieter heute die grundsätzliche Möglichkeit haben, den Zuschlag zu verhindern. Darauf sollten sich die Vergabestellen einrichten, wenn auch die bisher bekannten Verfahren, soweit ersichtlich, nicht erfolgreich waren. Allerdings könnten darüber hinaus hier möglicherweise auch kurzfristige Entscheidungen des Gesetzgebers zu erwarten. Es sollte daher auch im unterschwelligen Bereich so gearbeitet werden, dass Rügen etc. sowie gerichtliche Inanspruchnahmen nicht auftreten. Hierzu auch etwa Scharen, Uwe, Rechtsschutz bei Vergaben unterhalb der Schwellenwerte, VergabeR 2011,653

Zu Frage 9:
Zu diesen Gestaltungen kann es kommen, wenn ein Vertrag mit einem Auftragnehmer – aus welchen Gründen auch immer – vorzeitig beendet wird und z. B. die Pflicht zur Durchführung einer EU-Vergabe nicht kurzfristig erfüllt werden kann. Ferner tritt dieser Fall auch nicht selten ein, weil nach Antrag an die Vergabekammer „Zuschlagssperre“ eintritt. Auch hier kann es zu Versorgungsengpässen kommen, die durch eine sog. „Interimsbeschaffung“ überbrückt wird. In diesen Fällen sind jedoch die Grundsätze der „Verhältnismäßigkeit“ für diese Beschaffungen zu beachten, die sich insofern z. B. auf notwendige Mengen, erforderliche Laufzeiten beziehen, aber die Einbeziehung der bekannten Interessenten erforderliche machen können. Ausführlich behandeln diese Probleme Marx, Fridhelm/Hölzl, Franz Josef, Interimsaufträge – Schneller als das Vergaberecht erlaubt? - Zu den Voraussetzungen und Möglichkeiten der Vergabe von Interimsaufträgen, NZBau 2010, 535: Die entsprechenden Fragen werden u. a. durch eine Entscheidung der Vergabekammer Sachsen verdeutlicht (Beschl. v. 31.08.2011 - 1 / SVK / 030 - 11 – Rettungsdienste), in der es um „Überbrückungsleistungen“ für Rettungsdienste geht. Es war eine „de-facto-Vergabe“ = Direktvergabe in S. d. § 101 I Nr. 2 GWB betroffen. Die Vergabekammer untersagte die Vergabe ohne Vergabeverfahren und erteilte dem Auftraggeber Auflage für die Durchführung des EU-Vergabeverfahrens. Darüber hinaus werden in der Entscheidung auch die Voraussetzungen für eine Interimsvergabe (Dauer etc.) angeführt: „Die Vergabekammer ist sich darüber bewusst, dass eine Ausschreibung im offenen Verfahren zu den Vertragszeiträumen 01.01.2011 (Bereich ... ) und 01.102011 (Altkreis ... ) nicht zu realisieren sein wird. Insoweit wird aus Versorgungsgründen eine Beauftragung für den Interimszeitraum stattfinden müssen. Es ist jedoch nicht mehr hinnehmbar, diese Beauftragung an den bisherigen Leistungserbringer ohne ein wettbewerbliches Verfahren durchzuführen. Zwar hält das OLG Dresden (Beschluss vom 11.11.2008, Verg 006-08) eine Interimsvergabe im Rettungsdienstbereich an den ehemaligen Leistungserbringer für zulässig, da es dem Träger auch aus haushaltsrechtlichen Gründen kaum zumutbar sein dürfte, selbst für den Interimszeitraum die Leistung zu erbringen. Diese Lösung verstoße weder gegen §§ 115, 118 GWB und sei nach § 31 SachsBRKG und § 12 Abs. 5 Landesrettungsdienstplanverordnung zulässig. Dies hatte aber nur Relevanz vor dem Hintergrund einer erstmaligen Interimsbeauftragung. So führt das OLG Dresden aus; „Der Beschwerdeführer wäre aber nicht gehindert, mit dem derzeitigen (privaten) Erbringer der Rettungsdienstleistungen auf seinem Gebiet eine befristete Anschlussvereinbarung zu schließen, die das laufende Vergabeverfahren offenhält und dennoch die rettungsdienstliche Versorgung Ober das Jahresende 2008 hinweg vorläufig sicherstellt. ... Eine solche Anschlussvereinbarung, die der Senat unter den gegebenen Umständen längstens für die Dauer eines Jahres als vergaberechtlich unbedenklich ansehen würde, beeinträchtigt nicht das Zuschlagsverbot betreffend die ausgeschriebenen Leistungen. Denn es wird nicht hierauf der Zuschlag erteilt werden, sondern außerhalb der Ausschreibung für einen Zeitraum, für den aus objektiv zwingenden Gründen nicht ausgeschrieben werden kann, eine deshalb vergaberechtlich ausnahmsweise hinzunehmende Übertragung von Dienstleistungen erfolgen soll, um im Übrigen die Einhaltung der vergaberechtlichen Vorgaben gerade gewährleisten zu können." Die VK Arnsberg, Beschluss vom 25.08.2008 VK 14 / 08 halt eine freihändige Interimsvergabe im I B Bereich bis zu 1 Jahr bei Asylbewerberunterbringung für zulässig. Grundsätzlich kann eine derartige Vergabe zulässig sein, um - wie das OLG Dresden ausführt -, um für einen Zeitraum, für den aus objektiv zwingenden Gründen nicht ausgeschrieben werden kann, eine deshalb vergaberechtlich ausnahmsweise hinzunehmende Übertragung von Dienstleistungen erfolgen zu lassen. Für den Altkreis ... wurde bereits die dritte Interimsvergabe durchgeführt. Für den Bereich ehemaligen Rettungszweckverband ( ... besteht laut dem bereits zitierten Protokoll der mdl. Verhandlung, OLG Dresden Verg 0007/09 seit Januar 2010 Ausschreibungsabsicht zum 01.01.2012. Die dargestellte Ausnahmesituation, die eine Vergabe an den bisherigen Leistungserbringer ohne wettbewerbliches Verfahren als hinnehmbar betrachtet, liegt folglich nicht mehr vor. Die Vergabekammer hält eine Interimsvergabe an den bisherigen Leistungserbringer lediglich für einen letzten Vertragszeitraum bis einschließlich 31.12.2010 für zulässig. 3. Interimsvergabe für den Zeitraum ab 01.01.2012…….Die Vergabekammer erteilt folgende Hinweise: Eine freihändige Vergabe wegen besonderer Dringlichkeit (§ 3 Abs, 5 lit. g VOL/A) kommt vorliegend nicht in Betracht, denn Gründe, die dem Verantwortungsbereich des Auftraggebers zuzurechnen sind, scheiden hier als Rechtfertigung aus (OLG Düsseldorf, B. v. 25.09.2006 - Az.: VII-Verg 57/06; 1. VK Bund, B. v. 20.5.2003 - Az.: VK 1 - 35/03). Hat ein Auftraggeber seit geraumer Zeit auf eine entsprechende Auftragsvergabe hingearbeitet, war er aber aus internen Gründen (Finanznot, Vorrang der Suche nach einem privaten Investor) an einer früheren Bekanntmachung des Wettbewerbes gehindert, rechtfertigen solche internen Gründe es nicht, dann später den Wettbewerb für die Bieter einzuschränken (VK Düsseldorf, B. v. 30.9.2002 - Az.: VK - 26/2002 - L), denn dem Auftraggeber ist die mögliche Versorgungslücke bereits seit Jahren bekannt. Sofern der Auftraggeber in vergaberechtlichzulässiger Weise den Ausnahmefall (§ 3 Abs. 2 VOL/A) begründet, der beispielsweise eine beschränkte Ausschreibung im Sinne des § 3 Abs. 3 und 4 VOL/A zulässt, ist zumindest der bekannte Interessentenkreis, bisherige Leistungserbringer, Interessenten aus den vorangegangenen Vergabeverfahren d.h.,. auch die Antragstellerin zu beteiligen. Hier ist dem Auftraggeber die Notwendigkeit der Anwendung des Vergaberechts und die Notwendigkeit der Beschaffung seit 2008 hinreichend bekannt. Es bestehen damit keine Bedenken, für einen kurzen - zur Durchführung eines offenen Verfahren notwendigen - Zeitraum, eine beschränkte Ausschreibung, beispielsweise nach § 3 Abs. 3 b) VOL/A - unter Einbeziehung des bekannten Bieterkreises durchzuführen.“

Zu Frage 10:
Ihre Zulässigkeit ist zu bejahen. Obwohl die elektronische Auktion nicht in die VOL/A umgesetzt ist, findet sie sich in § 101 VI GWB. Damit hat sich der Gesetzgeber grundsätzlich für ihre Zulässigkeit entschieden. Vgl. insofern Art. 56 Richtlinie 2004/17/EG bzw. Art. 32, 33 Richtlinie 2004/18/EG insbesondere für die elektronische Auktion: Art. 56 Richtlinie 2004/17/EG: (1) Die Mitgliedstaaten können festlegen, dass die öffentlichen Auftraggeber elektronischen Auktionen durchführen dürfen……..“ Dem hat der deutsche Gesetzgeber entsprochen. Da aber eine Konkretisierung fehlt, müssen die Auftraggeber, die die elektronische Auktion durchführen wollen, auf die genannten EG-Richtlinien zurückgreifen und sich zumindest oberhalb der Schwellenwerte an die Bestimmungen der EG-Richtlinien halten. Elektronische Auktionen wurden zwar bereits vor 2009 durchgeführt, waren aber nach einer vereinzelten Vergabekammerentscheidung wegen fehlender Umsetzung der EG-Richtlinien 2004/17/EG und 2004/18/EG in Deutschland nicht zulässig. Aber auch die elektronische Auktion zulässig, obwohl sie in der VOL/A nicht enthalten ist. Zutreffend hat dies die Vergabekammer Niedersachsen - Lüneburg, Beschl. v. 10.05.2011 – VgK-11/2011 – Zulässigkeit der elektronischen Auktion auch im Bereich der VOL/A - § 101 VI GWB: ausreichende Rechtsgrundlage – mehrstufiges Verfahren – Zuschlag auf den niedrigsten Preis und/oder beste Konditionen – Offene und Nichtoffene Vergabe, nicht aber Verhandlungsverfahren – Bindung an Art. 54 Richtlinie 2004/18/EG (fehlende Regelung in der VOL/A EG) – hierzu Kirch, Thomas, Die elektronische Auktion, Vergabenews 9/11, S. 106; ferner Arrosmith, Sue, Reverse Auctions under the New EC Procurement Directives, PPLR 2005, 203; Denk, Heiko, Der Einsatz intelligenter Softwareagenten im elektronischen Vergabeverfahren, NZBau 2004, 187; Heinze, Florian, Die elektronische Vergabe öffentlicher Aufträge, Diss. 2005, Frankfurt am Main u.a.; Jansen, Stephan A./Dippel, Norbert, Hrsg., Elektronische Beschaffung und Vergabe in der öffentlichen Verwaltung: Rechtliche, organisatorische und wirtschaftliche Aspekte, Köln 2005; Kosilik, Ernest, Elektronische Beschaffung in Kommunen, Diss. Lohmar u.a., 2004; Leist, Alexander, Versteigerungen als Regulierungsinstrument – Möglichkeiten und Grenzen eines marktbasierten Vergabeverfahrens im Wirtschaftsverwaltungsrecht, Berlin 2004; Schäfer, Peter W., Die Regelungen zur elektronischen Vergabe im EU-Legislativpaket, in Informatik – Wirtschaft – Recht: Regulierung in der Wissensgesellschaft, in Festschrift für Wolfgang Kilian zum 65. Geburtstag, Baden-Baden 2004, 761; Windoffer, Alexander, Tagungsbericht des Vierten Speyerer Wirtschaftsforums: Vergaberecht im Wandel, NZBau 2005, 385 (u.a. Dreher kritisch zum Rechtsschutz unterhalb der Schwellenwerte, Jochum (Finanzierung), Meißner (wettbewerblicher Dialog) Haak (Rahmenverträge), Müller (elektronische Auktionen, dynamische Beschaffungssysteme), Ziekow (vergabefremde Kriterien), Siegel (Lockerung des Verhandlungsverbots) und Horn (interkommunale Zusammenarbeit); Yukins, Christopher R./Wallace, Jr., Don, Uncitral. Considers Electronic Reverse Auctions, as Comparative Public Procurement Comes of Age in the United States, PPLR 2005, 183.

Zu Frage 11:
1. Internetvertrag
In einer lesenswerten Entscheidung hat der BGH (Urt. v. 27. 01. 2011 - VII ZR 133/10) sich u. a. mit dem Internetsystemvertrag (Bereitstellung, Gestaltung und Betreuung eines Internetauftritts) befasst und ihn als Werkvertrag eingeordnet. Diese Entscheidung ist für weitere neue Vertragsverhältnisse im IT-Bereich bedeutsam. Durch die IT-Entwicklung kam und kommt es nach wie vor stets zu neuen Formen von Vertragsverhältnissen. Bekanntlich stehen nur vier „Grund-Vertragstypen“ zur Verfügung (Kauf, Miete, Werk- und Dienstvertrag). Die rechtliche Einordnung von IT-Verträgen stößt in der Praxis meist auf erhebliche Schwierigkeiten, nicht zuletzt beispielsweise infolge verschleiernder englischsprachiger Begriffe. Die Unsicherheit hinsichtlich der rechtlichen Einordnung besteht freilich vielfach solange, bis der BGH oft erst nach mehreren Jahren entscheidet. Bis dahin ist der Weg für die Betroffenen langwierig, steinig und kostenintensiv. Manche Ausführungen in der Literatur scheinen auch durch spezielle Interessen geprägt, teils werden die vom BGH abgelehnten Einschätzungen immer wieder einmal „aufgewärmt“. Dienstverträge bieten eben eine besonders vorteilhafte Position. Während der BGH schon 1971 (!) zutreffend entschieden hat, dass Verträge über die Erstellung von Individualsoftware dem Werkvertragsrecht unterliegen. dauerte es allerdings danach noch einige Jahre, bis der BGH Standardsoftwareverträge dem Kaufrecht zuordnete (zunächst vorsichtig nur eine entsprechende Anwendung annehmend (vgl. Bartl, Harald, Rechtliche Problematik der Softwareverträge, BB 1988, 2122; zuletzt etwa Bartsch, Michael, Software als Rechtsgut, CR 2010, 553 – eindeutig die Entscheidung des BGH v. 15.11.2006). Forschungs- und Entwicklungsverträge können je nach Einzelfallgestaltung Dienst- oder Werkverträge sein (BGH vom 16.7.2002). Die im Fall der Internetnutzung speziell auftretenden Probleme hat der BGH in genannten sehr ausführlichen Grundsatzentscheidung (vom 4. 3. 2010 - III ZR 79/09 – Internetsystemvertrag –) dankenswerterweise behandelt. Danach sind Werkverträge: Access-Provider-Verträge/Internetsystemverträge, Verträge über Domainservice und Webdesign, Verträge über die Beschaffung und Registrierung einer Internet-Domain (entgeltliche Geschäftsbesorgung (BGH v. 4.3.2010), Pflege von Websites (Aufrechterhaltung der Funktionsfähigkeit und Störungsbeseitigung - Tätigkeitserfolg), Dienstvertrag aber bei lediglicher Serviceleistung (Tätigkeit) ohne Erfolgsausrichtung, "Wartung" oder "Pflege" von Software, EDV-Programmen, IT-Projektvertrag,
Ein Vertrag über "Web-site-Hosting" steht einer werkvertraglichen Leistung näher als einer dienst- oder mietvertraglichen. Bei diesen teils „atypischen“ und/oder „gemischten Verträgen“ ist der jeweilige Schwerpunkt des Vertrags maßgeblich (BGH v. 4.3.2010). Zur BGH-Entscheidung auch zuletzt Fritzemeyer, Wolfgang, Die rechtliche Einordnung von IT-Verträgen und deren Folgen, NJW 2011, 2918; im Übrigen zu EDV-IT VOLaktuell 6/2011 (Schwerpunkt EDV-IT).
2. BVB und EVB-IT-Vertragsmuster.
Derzeit liegen 12 Vertragsmuster vor:
EVB-IT Systemlieferung – Hardware–„System“ mit weiteren Leistungen
EVB-IT System – Teil- oder Gesamtsysteme
EVB-IT Kauf – Hardware mit Standardsoftware
EVB-IT Dienstleistung – Dienstverträge
EVB-IT Überlassung Typ A – Kauf von Standardsoftware
EVB-IT Überlassung Typ B – „Miete“ von Standardsoftware
EVB-IT Instandhaltung – „Wartung“ von Hardware
EVB-IT Pflege S – Pflege von Standardsoftware

BVB-Vertragstypen - Besondere Vertragsbedingungen (BVB)
BVB – Kauf – Hardware – Lieferung und Installation (überholt)
BVB-Miete – Hardware – Überlassung auf Zeit gegen Entgelt (überholt)
BVB-Überlassung Vertragstyp II (Anlieferung, Einführung und Herbeiführung der Funktionsfähigkeit) (überholt)
BVB-Planung – Individualsoftware
VBB-Erstellung – Individualsoftware
BVB-Pflege – Individualsoftware
3. Zukünftige Planungen:
1. EVB-IT Planungsvertrag, mit dem die Planung von IT-Leistungen und die Erstellung eines fachlichen Feinkonzeptes im Vorfeld des Abschlusses eines EVB-IT Systemvertrages beauftragt werden soll,
2. Eigenständiger Systemservicevertrag - EVB-IT System unter www.cio.bunde.de.
Diese Vertragsmuster setzen das Vergabeverfahren gewissermaßen voraus. Im Vergabeverfahren können sich indessen erhebliche Schwierigkeiten ergeben. Das gilt für die Marktübersicht, die Frage der Unterlassung der Losvergabe insbesondere bei den EVB-IT-System(lieferungs)verträgen aus einer Hand, ferner aber insbesondere mit Blick auf die AGB dieser Mustervertragstypen. Auf die §§ 9 II – IV VOL/A sowie § 307 BGB sei hingewiesen. Vergaberechtlich kann es zu Rügen kommen, weil die in den AGB enthalten Schadenspauschalierungen bzw. Vertragsstrafen nicht begründet sind (vgl. § 9 II VOL/A). Zivilrechtlich greift die Inhaltskontrolle der Klauseln ein. Hierzu Schmitt, Michaela C., Schadenspauschalierungen und Vertragsstrafen in AGB der öffentlichen Hand, insbesondere in BVB und EVB-IT, Computer und Recht – CR 2010, 693

Zu Frage 12:
Probleme:
1. Ohne ausdrückliche Zulassung – keine Nebenangebote
2. Unterhalb der Schwellenwerte keine Angabe der Mindestanforderungen
3. Oberhalb der Schwellenwerte Pflicht zur Angabe der Mindestanforderungen
4. Streitig: Zulassung von Nebenangeboten nur mit dem Zuschlagskriterium „wirtschaftlich günstigster Preis“, nicht bei Kriterium „Preis allein“.

Lösung: Während im unterschwelligen Verfahren lediglich §§ 8 IV VOL/A, 13 III, 16 VIII VOB/A zu beachten sind, enthält § 9 V EG VOL/A eine weitergehende Verpflichtung (Angabe der Mindestanforderungen in der Bekanntmachung oder den Vergabeunterlagen). Enthalten Bekanntmachung und/oder Vergabeunterlagen keine Angaben, so sind Nebenangebote nicht zugelassen, also in der Wertung nicht zu berücksichtigen (§§ 16 III g) VOL/A, 19 III g) EG VOL/A). Unterhalb der Schwellenwerte ist es mit Blick auf § 8 IV VOL/A nicht erforderlich, dass Mindestbedingungen angegeben werden (BGH, Urt. v. 30.8.2011 – X ZR 55/10). Unstreitig ist, dass unterhalb wie oberhalb der Schwellenwerte eine Zulassung ausdrücklich in die Bekanntmachung bzw. die Vergabeunterlagen aufzunehmen ist. Ist das nicht der Fall, so sind keine Nebenangebote zugelassen. Lediglich oberhalb der Schwellenwerte müssen auch die Mindestanforderungen bekannt gemacht oder in die Vergabeunterlagen aufgenommen werden (§ 8 IV VOL/A, 9 V EG VOL/A – EuGH, Urt. v. 16.10.2003 – C-421/01 – VergabeR 2004, 50, m. Anm. v. Opitz, Marc; Bartl, Harald, Zur falschen Praxis bei Nebenangeboten und Änderungsvorschlägen, WRP 2004, 712 <übrigens bereits auch zur Problematik der Zuschlagskriterien>). Wird dem oberhalb der Schwellenwerte nicht entsprochen, so sind Nebenangebote nach Art. 24 II der Richtlinie 2004/18/EG nicht zugelassen (vgl. auch § 9 V EG VOL/A). Sind Nebenangebote und Änderungsvorschläge nicht ausgeschlossen, ist entsprechend der Anforderung der Nachweis der „Gleichwertigkeit“ zu führen – regelmäßig mit Angebotsabgabe (Mindestanforderungen für Nebenangebote etc.). Die Mindestanforderungen sind in die Bekanntmachung bzw. die Vergabeunterlagen möglichst konkretisiert aufzunehmen (besondere Anlage, gekennzeichnet, Gleichwertigkeitsnachweis mit Angebot etc.). Fehlen diese Mindestanforderungen in Bekanntmachung bzw. Vergabeunterlagen, so sind im EU-Verfahren – Nebenangebote/Änderungsvorschläge nicht zugelassen (EuGH, aaO). Das soll ferner dann der Fall sein, wenn nur der Preis als Wertungskriterium vorgesehen ist – vgl. Art. 24 Richtlinie 2004/18/EG. Dieser Streit hat sich an der Formulierung des Art. 24 Richtlinie 2004/18/EG entzündet, weil es in Art. 24 Richtlinie 2004/18/EG heißt: „Bei Aufträgen, die nach dem Kriterium des wirtschaftlich günstigsten Angebots vergeben werden, können die Auftraggeber es zulassen, dass die Bieter Varianten vorlegen.“ Wenn also nur der Preis als alleiniges Zuschlagskriterien vorgesehen und bekannt gemacht wird (oder auch die häufig benutzte Formel: „wirtschaftlichstes Angebot“), so sollen Nebenangebote im EU-Verfahren nicht zulässig sein (so OLG Düsseldorf). Das ist indessen bestritten (OLG Schleswig) – erstaunlich auch hier, dass keine Vorlage an den BGH nach § 124 II GWB erfolgte. Literatur: Kues, Jan-Hendrik/Kirch, Thomas, Nebenangebote und Zuschlagskriterien: Das Offensichtliche (v)erkannt?, NZBau 2011, 335 (wie OLG Düsseldorf, s. u.); Schal, Günther, Handbuch Nebenangebote - Sondervorschläge im Vergabe- und Bauvertragsrecht, 2009, Wolters Klüwer; Leinemann, Dorothee/Kirch, Thomas, Schließt das alleinige Zuschlagskriterium „Preis“ Nebenangebote automatisch aus?, VergabeNews 2010, 138 (vgl. hierzu OLG Düsseldorf, Beschl. v. 7.1.2010 – Verg 61/09; Beschl. v. 23.3.2010 – Verg 61/09; Beschl. v. 18.10.2010 – Verg 39/10; ferner VK Schleswig-Holstein, Beschl. v. 8.10.2010 – VK-SH 13/10 etc. – Art. 24 I Richtlinie 2004/18/EG: „Bei Aufträgen, die nach dem Kriterium des wirtschaftlich günstigsten Angebot vergeben werden, können die öffentlichen Auftraggeber es zulassen, dass die Bieter Varianten vorlegen.“ Hinweis: In diesem Artikel der Richtlinie 2004/18/EG fehlt das Wörtchen „nur“. Hier stellt sich die Frage, ob da nicht über das Ziel hinausgeschlossen wird, wenn über die Angabe der Mindestbedingungen noch ein weiteres Merkmal mit weitreichenden Auswirkungen für Nebenangebote angenommen wird. Soll der öffentliche Auftraggeber nicht die Möglichkeit haben, Nebenangebote zuzulassen, wenn nur der Preis das Zuschlagskriterium bildet? Bekanntlich sind Wertungskriterien neben dem Preis besonders „rügeanfällig“ – vgl. auch Leinemann/Kirch, mit Recht sehr kritisch. Rechtsprechung: OLG Düsseldorf, Beschl. v. 23.3.2010 – VII Verg 61/09 – VergabeR 2010, 1012 = ZfBR 2010, 822 – Planungsfabrikate – Zuschlagskriterium Preis allein, dann keine Nebenangebote zulässig - Angebote abweichend von Leitfabrikaten keine Varianten i. S. d. Art. 24 Richtlinie 2004/18/EG, sondern gemäß § 9 Nr. 10 S. 2 VOB/A bzw. Art. 23 VIII S. 2 Richtlinie 2004/18/EG zulässig – Zulässigkeit der Abgabe mehrerer Hauptangebote mit unterschiedlichen technischen Angaben – vgl. ferner die Ausgangsentscheidung des OLG Düsseldorf, Beschl. v. 7.1.2010 – Verg 61/09 sowie Beschl. v. 18.10.2010 – Verg 39/10; ferner VK Schleswig-Holstein, Beschl. v. 8.10.2010 – VK-SH 13/10 etc. – Zulässigkeit von Nebenangeboten nur bei Kriterium „wirtschaftlich günstigstes Angebot“ – Art. 24 I Richtlinie 2004/18/EG: „Bei Aufträgen, die nach dem Kriterium des wirtschaftlich günstigsten Angebot vergeben werden, können die öffentlichen Auftraggeber es zulassen, dass die Bieter Varianten vorlegen.“ – Richtig m. E. OLG Schleswig, Beschl. v. 15.4.2011 – 1 Verg 10/10 – NZBau 2011, 375 Straßenbauarbeiten – Preis als alleiniges Kriterium und Nebenangebote: zulässig – Leitsatz: „Ein Verbot der Zulassung von Nebenangeboten beim alleinigen Zuschlagskriterium „Preis“ ist der europäischen Vergabekoordinierungsrichtlinie nicht zu entnehmen“; zu Mindestanforderungen - OLG Koblenz, Beschl. v. 26.7.2010 – 1 Verg 6/10 – ZfBR 2010, 708 – Nebenangebote und Mindestanforderungen – nicht erforderlich: Einstellung auf jede denkbare Variante oder „gar für jede Position der Leistungsbeschreibung Mindestanforderungen aufzustellen“ – für die Prüfung der Gleichwertigkeit gilt nicht der Maßstab des § 9 Nr. 10 VOB/A aF.

Zu Frage 13:
In der VOL/A sind Optionen und/oder Bedarfspositionen nicht geregelt. Es können sich allerdings Probleme mit Blick auf § 7 I VOL/A (vgl. früher § 8 II VOL/A aF: „ungewöhnliches Wagnis“) ergeben. In beiden Fällen ist schließlich für den Auftragnehmer nicht klar, ob und gegebenenfalls z. B. in welcher Menge etc. von den beiden Möglichkeiten Gebrauch gemacht wird. Das könnte jedenfalls oberhalb der Schwellenwerte zu entsprechenden Rügen und zur Anrufung der Vergabekammer führen. In der VOB/A behandelt § 7 I Nr. 4 VOB/A die Zulässigkeit von Bedarfspositionen, die allerdings grundsätzlich nicht in die Leistungsbeschreibung aufzunehmen sind. Im Grunde handelt es sich hier auch um eine kritisch zu betrachtende Verlängerung der Bindefrist (Zuschlagsfrist). Wegen dieser Unklarheiten des „Abrufs“ der Bedarfspositionen etc. dürfen sie nur eingeschränkt und ausnahmsweise vorgesehen werden und müssen durch Gründe objektiver Art nachgewiesen werden. Dies ist dann der Fall, wenn es nach Nutzung der zumutbaren Möglichkeiten (Markterkundung, Ertragsberechnungen, sonstige Untersuchungen etc.) nicht möglich ist, dass Klarheit in allen Punkten (z. B. über den Baugrund) geschaffen werden konnte (vgl. hierzu Kapellmann/Messerschmidt, VOB/A, 3. Aufl., 2010, § 4 Rn. 17 f). Diese Grundsätze gelten auch im Bereich der VOL/A (Leistungsbeschreibung, Transparenz, ungewöhnliches Wagnis“ etc. – vgl. § 2 I VOL/A). Folglich sollte der Auftraggeber diese Möglichkeit nur dann in Anspruch nehmen, wenn er alle ihm zumutbaren Schritte zur Feststellung der Leistungsbeschreibung nach §§ 7 I VOL/A bzw. § 7 I VOB/A unternommen hat und gleich keine Klarheit erreicht werden konnte. OLG Düsseldorf, Beschl. v. 13.04.2011 - VII - Verg 58/10 – ZfBR 2011, 509 - Einsammeln und Befördern von Abfällen, insbesondere Haushaltsabfällen - § 8 Nr. 1 VOL/A - (Aus-) Wahlpositionen (hier: einwöchiger oder zweiwöchiger Abfuhrrhythmus - in Abgrenzung zu Bedarfs- oder Eventualpositionen <Auftragsvergabe noch offen> und Zulässigkeit in engen Grenzen <berechtigtes Interesse, Transparenz und Bekanntmachung der Kriterien, Zuschlagskriterien>). Bei einer Reihe von Leistungen hat es sich im Übrigen als sehr gefährlich herausgestellt, wenn „Wahlpositionen" oder Alternativen ausgeschrieben sind. Hier verlangt die Rechtsprechung ein nachgewiesenes berechtigtes Interesse des Auftraggebers daran, dass die Leistung vorläufig offen gelassen wird. Alternative, zusätzliche Leistungen oder auch Optionen sind im Grunde nur statthaft, wenn alle Möglichkeiten im Zeitpunkt der Bekanntmachung ausgeschöpft sind, die für eine nicht eindeutige und nicht erschöpfende Leistungsbeschreibung nach §§ 7 I VOL/A, 8 I EG VOL/A genutzt werden können. Die Rechtsprechung lässt diese Alternativen etc. nur unter der Voraussetzung zu, dass der Auftraggeber dies nachvollziehbar mit Begründung dokumentiert.

Zu Frage 14:
Insofern handelt es sich um Freiberufler-Leistungen i. S. d. § 1 1 S. 2, 2. Spiegelstrich VOL/A. Freiberufler-Leistungen werden von den Personen erbracht, die entsprechend § 18 EStG eingestuft werden. Im Grunde handelt es sich „gehobene Tätigkeiten mit einer gewissen Verantwortung gegenüber der Allgemeinheit, selbständig, eigenverantwortlich, fachlich unabhängig, wissenschaftliche oder künstlerische Ausbildung, Hoch- oder Fachhochschulreife etc. – vgl. Kulatz/Marx/Portz/Prieß, VOL/A, 2. Aufl., 2011, § 1 Rn. 57, kritisch Rn. 61). Liegt eine Freiberufler-Leistung vor, so hat das zur Folge (übrigens nach § 1 VOL/A ohne Rücksicht auf Beschreibbarkeit oder Nichtbeschreibbarkeit der Leistung), dass die VOL/A nicht anzuwenden ist, andererseits aber die Bestimmungen der Haushaltsordnungen unberührt bleiben. Nach § 55 BHO (und den vergleichbaren sonstigen Vorschriften der Haushaltsordnungen der Länder etc.) „muss“ dem Abschluss von Verträgen eine öffentliche Ausschreibung vorausgehen, „sofern nicht die Natur des Geschäfts oder besondere Umstände eine Ausnahme rechtfertigen.“ Diese Ausnahme wird für Freiberuflerleistungen im Allgemeinen angenommen. Auch in den „Erläuterungen zur VOL/A“ (DVAL) heißt es zu § 1 VOL/A, dass nach Prüfung im Einzelfall: „Es kann jedoch davon ausgegangen werden, dass der Ausnahmetatbestand bei freiberuflichen Leistungen in der Regel erfüllt ist. Sie können daher grundsätzlich freihändig vergeben werden.“ Damit ein entsprechender Rahmen unterhalb der Schwellenwert zur Verfügung steht, sollten die Bestimmungen der VOL/A entsprechend angewandt werden, insbesondere sollten Wettbewerb, Transparenz, Gleichbehandlung beachtet sein – insbesondere sollte auch den Dokumentationspflichten genügt werden. Im EDV-IT-Bereich ist das Vertragsmuster EVB-IT-Dienstvertrag zu nutzen – gegebenenfalls auch außerhalb der IT-Beschaffung – allerdings ist hier auf einen wichtigen Beitrag zu verweisen: Schmitt, Michaela, Vertragsstrafen und Schadenspauschalierungen in AGB der öffentlichen Hand, insbesondere in BVB und EVB-IT, Computer und Recht 2020, 693 ff. – zu freiberuflichen Leistungen unterhalb der Schwellenwerte Weyand, Rudolf, Vergaberecht, 3. Aufl., 2011, VOL/A, § 1 Rn. 8811 ff; auch Müller-Wrede, Malte, Hrsg., VOL/A, 3. Aufl., 2010, § 1 Rn. 13 f; Kulartz/Marx/Portz/Prieß, Hrsg., VOL/A, 2. Aufl., 2011, § 1 Rn. 60, 61. Hierbei spielt es unterhalb der Schwellenwerte keine Rolle, ob die freiberufliche Tätigkeit auch von Gewerbetreibenden durchgeführt wird. Es reicht aus, wenn die Tätigkeit von einem Freiberufler erbracht wird. Da aber die Grundsätze der Transparenz und Gleichbehandlung auch im Haushaltsrecht ebenso wie der Wettbewerbsgedanke verankert sind (Sparsamkeit und Wirtschaftlich), wird die Pflicht zur Streuung der Aufträge und zur Durchführung eines transparenten Teilnahmewettbewerbs verlangt (Kulartz/Marx/Portz/Prieß, aaO, § 1 Rdnr. 61). Das klingt zwar auf den ersten Blick überzeugend, ist aber wenig weiterführend. Besser ist es, wenn man die VOL/A, wie vorgeschlagen, entsprechend anwendet. Oberhalb der Schwellenwerte sind entweder die Vorschriften der VOL/A (eindeutig und erschöpfend beschreibbare Leistung) oder die VOF in diesen Fällen anzuwenden.

Zu Frage 15:
Als AGB der öffentlichen Hand sind zu nennen: VOL/B und VOB/B. Insofern bestehen hinsichtlich der VOL/B kaum Bedenken nach § 307 BGB (vgl. allerdings zur Inhaltskontrolle Bartl, Harald , VOL/B, 2. Aufl., 2004, mit Ergänzungen 2010/11, Rn. 13 ff.). Die VOB/B begegnet ebenfalls dann kaum Bedenken, wenn sie „grundsätzlich unverändert“ übernommen wird (vgl. Bartl, Harald, VOB/B, 2004, Rn. 9; Kapellmann/Messerschmidt, VOB, 3. Aufl., 2010, Einl. Vor VOB/B Rn. 107 ff, m. w. Nachw.). Bedenken bestehen allerdings hinsichtlich der o. unter Frage 11. behandelten EVB-IT und BVB (siehe dort).

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