Antworten zu Fragen aus unserem Seminarkatalog 2. Halbjahr 2012

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Zu Frage 1:
Dezentrale oder zentrale Beschaffung?
Grundsätzlich kann die Beschaffung durchgeführt werden
- zentral
und/oder
- dezentral.
Ausgehend hiervon ergeben sich insofern im Übrigen im Vergleich zur Beschaffung in der Privatwirtschaft keine wesentlich abweichende Aspekte. Grundsätzliche Vor- und Nachteile können allgemein in diesem Zusammenhang aber durchaus genannt werden. Verallgemeinerungen sind indessen gefährlich. Entscheidend ist die Analyse der Umstände in der jeweiligen Vergabestelle. Nicht auszuschließen ist, dass Vor- und Nachteile je nach Einzelfall unterschiedlich ausfallen oder mehr bzw. weniger Gewicht erlangen können. Ein „Kompetenzcenter“ z. B. hängt primär auch von den dort tätigen Personen ab etc. Ohne gewisse „Probeläufe“ oder „Testphasen“ sollten die Entscheidungen nicht umgesetzt werden. Ferner ist eine laufende Auswertung der Beschaffungspraxis geboten. Schließlich geht ohne „Teamwork“ von Beschaffungsstelle und Fachabteilungen ohnehin wenig oder „nichts“. Die zentrale Beschaffung erweist sich in nicht seltenen Fällen schon nach kurzer Zeit als „Flop“. Nicht selten sind bereits vorher erhebliche sachliche Widerstände zu beobachten, die nicht hinreichend berücksichtigt werden. Die Verlagerung der bisherigen dezentralen Beschaffung in eine zentrale Beschaffungsstelle wird ohnehin ohne kluges und auch taktisches Vorgehen nur oberflächlichen Anfangserfolg oder keinen Erfolg zeigen. Im Allgemeinen werden folgende Vor- und Nachteile der zentralen Beschaffung angeführt: Vorteile der zentralen Beschaffung u.a.: - eine Abteilung – Kompetenzcenter und „Know-how-Speicher“ - Übersichtlichkeit und bessere Transparenz - Zusammenfassung gleichartigen Bedarfs – bessere Preise - Abschluss von Rahmenverträgen mit Entlastung der zentralen Beschaffungsstelle durch Abruf der Fachabteilungen - qualifizierte Erledigung durch die zentrale Beschaffung - mögliche Kosteneinsparungen im Personalbereich Nachteile der zentralen Beschaffung (vor allem bei größeren Einrichtungen): - Ferne der zentralen Beschaffungsabteilung von den Fachabteilungen bzw. bedarfsauslösenden Stellen - Know-how-Konzentration in der Beschaffungsstelle und Vernachlässigung der Fachabteilungen - Bürokratisierung und „Formularmüll“ - Verlust von Flexibilität - Zeitverluste, längere Wege - potenzielle Versorgungsengpässe infolge möglicher Informationslücken - Fehlendes Spezialwissen bei besonderen Leistungen etc. Allgemeine Aussagen über die jeweilige Organisation sind kaum möglich. Natürlich ergeben sich z. B. für Kommunen durchaus gewisse generelle Grundsätze. Andererseits gelten z. B. im Hochschulbereich Besonderheiten, die nicht auf andere Bereiche übertragbar sind. Wie unterschiedlich die Fragestellungen und Lösungen sein können zeigen CitoExpert u. a. „Erfahrungsberichte“. Diese Fragen sind ausführlicher Gegenstand des Seminars Aufbau und Organisation der Beschaffungsstelle



Zu Frage 2:

Diese in Rechtsprechung und Literatur streitige Frage hat der EuGH nach Vorlage durch den BGH dahingehend entschieden, dass der Erwerb der „gebrauchten Software“ wirksam ist. Allerdings darf die Software entweder von dem Ersterwerber oder von dem Zweiterwerber genutzt werden. Ferner muss sie bei dem Ersterwerber vollständig gelöscht werden. Eine Aufspaltung z. B. bei Mehrplatzlizenzen auf den Ersterwerber (drei von 8 Lizenzen) und den Zweiterwerber (fünf von acht Lizenzen) scheidet aus. EuGH, Urt. v. 3. Juli 2012 – C-128/11 – Used Software GmbH ./. Oracle gebrauchte Software - Rechtlicher Schutz von Computerprogrammen – grundsätzliche Zulässigkeit der Vermarktung gebrauchter Lizenzen auch für Computerprogramme durch Herunterladen aus dem Internet – Erschöpfung des Verbreitungsrechts – Erwerber der „gebrauchten“ Software berechtigter Nutzer – Verbot der „Aufspaltung“ bei „Mehrplatzlizenzen“ (teils Behalten, teils Weiterveräußern) – Pflicht zur Löschung durch Ersterwerber bei Weiterverkauf - Richtlinie 2009/24/EG – Art. 4 Abs. 2 und Art. 5 Abs. 1 – Erschöpfung des Verbreitungsrechts – Begriff ‚rechtmäßiger Erwerber´ - entschiedenes Vorabentscheidungsersuchen des BGH – Entscheidung u. Anhang Nr. 1 zu VOLaktuell 4/2012 – Hinweise: Die Entscheidung beendet den Streit über die Frage, ob ein Softwarenutzer die von ihm nicht mehr benötigte Standardsoftware X an einen „berechtigten Erwerber“ wirksam übertragen kann. Diese Frage kann sich auch für die öffentliche Hand als erheblich erweisen, nämlich bei Erwerb sowie auch „Verkauf“ dieser Software an einen anderen Nutzer. In der EuGH-Entscheidung werden im Grunde von interessierter Seite – Softwareindustrie – aufgebaute Übertragungshürden eingerissen, die sich in den letzten Jahren herausgebildet haben und letztlich dem verständlichen, aber unberechtigten Ziel dienten, „mit einer Software zweimal zu verdienen“, sofern der „Erstkäufer“ die erworbene Software einem Dritten überträgt. Dass gesichert sein muss, dass der Erstkäufer die gebrauchte Software nicht mehr benutzt, ist m. E. ebenso selbstverständlich wie dem ihm eingeräumte Verwertungsbefugnis. Gleichfalls zutreffend betont der EuGH richtig, dass bei „Mehrplatzlizenzen“ keine Aufspaltung in dem Sinne in Betracht, dass der Ersterwerber drei von acht „Lizenzen“ behält und fünf Lizenzen weiterveräußert – unzulässige Aufspaltung. Also entweder Eigennutzung oder volle Veräußerung und Löschung. Diese Fragen sind ausführlicher Gegenstand der Seminare „Erfolgreiche Beschaffung von EDV-/IT-Leistungen“ – und „Beschaffung von Teil- und Gesamtsystemen sowie Individualsoftware“ –



Zu Frage 3:

EG- und EU-Richtlinien Basis für die EU-weite Vergabe: Richtlinien 2004/17/EG (Sektoren) und 2004/18/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 31. März 2004 über die Koordinierung der Verfahren zur Vergabe öffentlicher Bauaufträge, Lieferaufträge und Dienstleistungsaufträge (Amtsblatt DE L 134/114 v. 30.4.2004) sowie Richtlinie 2009/81/EG vom 13. Juni 2009 in den Bereichen der Verteidigung und Sicherheit (Amtsblatt DE L 216/76 v. 20.8.209) - Umsetzung u. a. durch GWB 2011, VgV 2012, SektVO und Referentenentwurf 2012 der Vergabeverordnung für die Bereiche Verteidigung und Sicherheit – VSVgV – vgl. ferner RICHTLINIE 2007/66/EG des Europäischen Parlaments und Rates vom 11. Dezember 2007 zur Änderung der Richtlinien 89/665/EWG und 92/13/EWG des Rates im Hinblick auf die Verbesserung der Wirksamkeit der Nachprüfungsverfahren bezüglich der Vergabe öffentlicher Aufträge („Rechtsmittelrichtlinie“) – auf den Richtlinienvorschlag der EU-Kommission über die öffentliche Auftragsvergabe v. 20.12.2011 wird hingewiesen – Reform der EG-Richtlinien 2012 bzw. 2013 zu erwarten.

GWB 2011 - Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen in der Fassung der Bekanntmachung vom 15. Juli 2005 (BGBl. I S. 2114; 2009 I S. 3850), zuletzt geändert durch Artikel 2 Absatz 62 des Gesetzes vom 22. Dezember 2011 (BGBl. I S.3044).

Sektorenverordnung 2011 – in Kraft am 12.5.2011 (Verordnung zur Änderung der Vergabeverordnung sowie der Sektorenverordnung v. 9.5.2011 - BGBl 2011, I, Nr. 21 v. 11.5.2011)

VgV 2012 - Fünfte Änderung der Vergabeverordnung v. 14.3.2012 (BGBl. I Nr. 14/2012 vom 21.03.2012, S. 488) – in Kraft am 22.3.2012 – Aktualisierung der Schwellenwerte – zuvor VgV 2012 - „Vierte Verordnung zur Änderung der Verordnung über die Vergabe öffentlicher Aufträge – Vergabeverordnung (VgV)“ – neu § 4 IV und V VgV 2012: „(4) Wenn energieverbrauchsrelevante Waren, technische Geräte oder Ausrüstungen Gegenstand einer Lieferleistung nach Absatz 1 oder wesentliche Voraussetzung zur Ausführung einer Dienstleistung nach Absatz 2 sind, müssen die Anforderungen der Absätze 5 bis 6b beachtet werden. (5) In der Leistungsbeschreibung sollen im Hinblick auf die Energieeffizienz insbesondere folgende Anforderungen gestellt werden: 1. das höchste Leistungsniveau an Energieeffizienz und 2. soweit vorhanden, die höchste Energieeffizienzklasse im Sinne der Energieverbrauchskennzeichnungsverordnung…“ - Bei allen Phasen des Beschaffungsvorgangs ist zukünftig die Energieeffizienz im Rahmen des wirtschaftlichsten Angebots nach § 97 Abs. 5 GWB als „hoch gewichtiges Zuschlagskriterium“ zu berücksichtigen. Die Energieeffizienz wird damit als wichtiges Wertungs- und Zuschlagskriterium bei der öffentlichen Vergabe oberhalb der Schwellenwerte in der Vergabeverordnung verankert, die bereits existierenden Regelungen in der Vergabeverordnung zur energieeffizienten Beschaffung werden ersetzt. Vgl. hierzu Zeiss, Christopher, Weniger Energieverbrauch – Beschaffung energieeffizienter Geräte und Ausrüstung, NZBau 2011, 658

VSVgV 2012 - Vergabeverordnung für Verteidigung und Sicherheit - Referentenentwurf einer Vergabeverordnung für die Bereiche Verteidigung und Sicherheit –BMWi legt zur Umsetzung der Richtlinie 2009/81/EG noch nicht abschließend abgestimmten Referentenentwurf der Vergabeverordnung für die Bereiche Verteidigung und Sicherheit – VSVgV – vor - 47 §§ - Teil 1 (§§ 1 bis 9) Allgemeinen Bestimmungen, Teil 2 (§§ 10 bis 37) Vergabeverfahren, Teil 3 (§§ 38 bis 42) Unteraufträgen, Teil 4 (§§ 43 bis 45) ausgeschlossenen Personen, Dokumentations- und Aufbewahrungspflichten, Statistik und Berichtspflichten, Teil 5 (§§ 46 bis 47) Übergangs- und Schlussbestimmungen –

VOL/A 2010 – Neufassung im Bundesanzeiger veröffentlicht (Nr. 196a v. 29.12.2009) – Anwendung oberhalb der Schwellenwerte mit Inkrafttreten der VgV 2011 (12.5.2011) – unterhalb der Schwellenwerte Erlasse etc. maßgeblich

VOB/A 2012 – in der Fassung der Bekanntmachung vom 24.10.2011 (BAnz. Nr. 182a v. 2.12.2011; BAnz AT 07.05.2012) Anpassung der VOB/A an die EG VOL/A - redaktionelle Änderungen, keine sachlichen Änderungen – Anwendung mit Inkrafttreten der neuen VgV – 2. Änderung 2012 zu erwarten.

VOF 2010 – Neufassung im Bundesanzeiger veröffentlicht (Nr. 185a v. 8.12.2009) – Anwendung oberhalb der Schwellenwerte mit Inkrafttreten der VgV 2010 (11.6.2010) – unterhalb der Schwellenwerte vgl. § 1 VOL/A (Freiberufler-Leistungen)

VOL/B – Allgemeine Vertragsbedingungen für die Ausführung von Leistungen (VOL/B) - Ausgabe v. 3.8.2003 – BAnz. V. 23.9.2003, Beilage Nr. 178a) – Änderung 2012 zu erwarten – vgl. Entwurf der Bundesregierung des Gesetzes zur Bekämpfung von Zahlungsverzug im Geschäftsverkehr v. 9.5.2012 – vgl. Oelsner, Tobias, Einfluss der Zahlungsverzugsrichtlinie auf das deutsche Bauvertragsrecht, NZBau 2012, 329

VOB/B 2009 – Neufassung bekannt gemacht mit VOB/A 2009 – (Hinweis auf Anwendung nur gegenüber Unternehmen etc. – ferner Änderung in § 16 V Nr. 3. und 4. – § 288 II BGB statt § 288 BGB).

Schwellenwerte 2012/13 - EU-Kommission - EU-Verordnung Nr. 1251/2011 der Kommission vom 30.11.2011 (ABl. der EU L 319 v. 2.12.2011, S. 43: Bau: 5 Mio. €, Lieferungen/Leistungen: 200.000 € (Bund - 130.000 €), Sektoren-Auftraggeber: 400.000 € - - vgl. auch § 1 II VsVgV 2012 – Verweisung auf Art. 8 der Richtlinie 2009/81/WG

Bekanntmachungen - aktuelle Formulare der EU-Kommission für Vergabeverfahren – Durchführungsverordnung (EU) Nr. 842/2011 v. 19.8.2011 „zur Einführung von Standardformularen für die Veröffentlichung von Vergabebekanntmachungen auf de (Fundstelle: Abl. L 222, S. 1 v. 27.8.2011) – in Kraft am 16.9.2011) – www.simap.europa.eu

PBefG - Entwurf eines Gesetzes zur Änderung personenbeförderungsrechtlicher Vorschriften – Beschluss des Bundesrats vom 23.9.2011 – Umsetzung der VO (EG) 1370/2007 – vgl. BRDr 462/11 – Beschluss der Bundesregierung vom 20.12.2011 (Weiterführung des Gesetzgebungsverfahrens)

Rechtsschutz unterhalb der Schwellenwerte – Europäisches Gericht - EUG, Urt. v. 20. Mai 2010 – T-288/06 – Bejahung des Rechtsschutzes – auch OLG Düsseldorf, Urt. v. 13.1.2010 - 1-27 U 1/09 - VergabeR 2010, 531, m. zutreff. Anm. v. Braun (Aufgabe des Kriteriums der Binnenmarktrelevanz durch das OLG) – vgl. BVerfG, Urt. v. 13.6.2006 - 1 BvR 1160/03 - VergabeR 2006, 871 – fehlender Rechtsschutz unterhalb der Schwellenwerte nicht verfassungswidrig

Rechtsschutz in Landesgesetzen: Thüringer Gesetz über die Vergabe öffentlicher Aufträge v. 18.4.2011 (GVBl. v. 18.4.2011 -, S. 69): § 19 Information der Bieter, Nachprüfung des Vergabeverfahrens unterhalb der Schwellenwerte (Information vor Zuschlag etc. – „kleines Überprüfungsverfahren“ durch Vergabekammer)

Tariftreue - EuGH, Urt. v. 3. 4 2008 – 346/06 – Unzulässigkeit der Tariftreuerklärung in Niedersächsischem Landesvergabegesetz - Art. 49 EG – Freier Dienstleistungsverkehr – Beschränkungen –Richtlinie 96/71/EG – Entsendung von Arbeitnehmern im Rahmen der Erbringung von Dienstleistungen – Verfahren zur Vergabe öffentlicher Bauaufträge – Sozialer Schutz der Arbeitnehmer“ - vgl. allerdings BVerfG, Beschl. v. 11.7.2006 - 1 BvL 4/00 – Tariftreueerklärung zulässig – gesetzliche Landesregelung in Berlin nicht verfassungswidrig – hierzu etwa Greiner, Stefan, Von der Tariftreue zum Landesvergabemindestlohn – Bestandsaufnahme und europarechtliche Bewertung, ZIP 2011, 2129 (Zulässigkeit).

Tariftreue in Landesvergabegesetzen z. B. im Thüringer Gesetz über die Vergabe öffentlicher Aufträge v. 18.4.2011 (GVBl. v. 18.4.2011 -, S. 69): § 10 Tariftreue und Entgeltgleichheit

ILO-Kernarbeitsnormen – vgl. z. B. § 11 Thüringer Gesetz über die Vergabe öffentlicher Aufträge v. 18.4.2011 (GVBl. v. 18.4.2011 -, S. 69): ILO – Kernarbeitsnormen - (1) Bei der Vergabe von Bau-, Liefer- oder Dienstleistungen sollen keine Waren Gegenstand der Leistung sein, die unter Missachtung der in den Kernarbeitsnormen der Internationalen Arbeitsorganisation (ILO) festgelegten Mindeststandards gewonnen oder hergestellt worden sind. Diese Mindeststandards ergeben sich aus: 1. dem Übereinkommen Nr. 29 über Zwangs- oder Pflichtarbeit vom 28. Juni 1930 (BGBl. 1956 II S. 640 -641-), 2. dem Übereinkommen Nr. 87 über die Vereinigungsfreiheit und den Schutz des Vereinigungsrechtes vom 9. Juli 1948 (BGBl. 1956 II S. 2072 -2073-), 3. dem Übereinkommen Nr. 98 über die Anwendung der Grundsätze des Vereinigungsrechtes und des Rechtes zu Kollektivverhandlungen vom 1. Juli 1949 (BGBl. 1955 II S. 1122 -1123-), 4. dem Übereinkommen Nr. 100 über die Gleichheit des Entgelts männlicher und weiblicher Arbeitskräfte für gleichwertige Arbeit vom 29. Juni 1951 (BGBl. 1956 II S. 23 -24-), 5. dem Übereinkommen Nr. 105 über die Abschaffung der Zwangsarbeit vom 25. Juni 1957 (BGBl. 1959 II S. 441-442-), 6. dem Übereinkommen Nr. 111 über die Diskriminierung in Beschäftigung und Beruf vom 25. Juni 1958 (BGBl. 1961 II S. 97 -98-), 7. dem Übereinkommen Nr. 138 über das Mindestalter für die Zulassung zur Beschäftigung vom 26. Juni 1973 (BGBl. 1976 II S. 201 -202-), 8. dem Übereinkommen Nr. 182 über das Verbot und unverzügliche Maßnahmen zur Beseitigung der schlimmsten Formen der Kinderarbeit vom 17. Juni 1999 (BGBl. 2001 II S. 1290 -1291-) jeweils in der jeweils geltenden Fassung…..

Ländererlasse - VOL/A und VOB/A in den Ländern – in allen Ländern sind unterhalb der Schwellenwerte anzuwenden – vgl. allerdings GO der einzelnen Länder (Landesgesetze, Verordnungen, Erlasse etc.); Erleichterungen für Freihändige Vergabe und Beschränkte Ausschreibung: In nahezu allen Ländern greifen die für das KOPA II (Konjunkturpaket II) seinerzeit vorgesehenen Erleichterungen nur teilweise und abgeändert ein – bitte auf Aktualität achten.

WIBE Empfehlung zur Durchführung von Wirtschaftlichkeitsbetrachtungen in der Bundesverwaltung, insbesondere beim Einsatz der IT – Version 4.0-2004 – www.kbst.bund.de - www.cio.bunde.de -

UFAB V - Unterlage für Ausschreibung und Bewertung von IT-Leistungen - Fassung (UfAB V, Version 2.0) - Sie berücksichtigt in allen betreffenden Inhalten die Ergänzungen und Neuerungen des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen (GWB) in der Fassung vom April 2009, die Vergabeverordnung (VgV) in der Fassung vom Juni 2010 sowie der Vergabe- und Vertragsordnung (VOL/A) in der Fassung vom Dezember 2009. Die UfAB unterstützt die öffentlichen Einkäufer bei der IT-Beschaffung. Ob Software, Hardware oder sonstige Leistungen – Angebote im IT-Bereich können mit Hilfe dieser Unterlage objektiv, transparent und nachvollziehbar beurteilt werden (Mitteilung vom 11.8.2010) - www.kbst.bund.de - www.cio.bunde.de.

EVB-IT – BVB-IT 2003/2002/2007/2010 – 12 Vertragsmuster – 8/2007: EVB-IT-Systemvertrag – 2/2010 – EVB-IT Systemlieferung - www.kbst.bund.de - www.cio.bund.de - Einkauf kompletter IT-Systeme (Hardware, Software, Integrations- und Anpassungsleistungen, Herbeiführung der Betriebsbereitschaft aus einer Hand) - ferner EVB-IT-Systemlieferungsvertrag 2010 - zukünftige Planungen: 1. EVB-IT Planungsvertrag, mit dem die Planung von IT-Leistungen und die Erstellung eines fachlichen Feinkonzeptes im Vorfeld des Abschlusses eines EVB-IT Systemvertrages beauftragt werden soll – 2. eigenständiger Systemservicevertrag - EVB-IT System unter www.kbst.bund.de - www.cio.bund.de.

In unseren laufenden Seminaren werden sämtliche Neuerungen selbstverständlich eingearbeitet. Das CitoExpert-Seminar Vergaberecht - aktuell vermittelt eine Übersicht mit ausführlichen Erläuterungen dieser Änderungen.



Zu Frage 4:

Insofern haben sich VgV und SektVO 2012 geändert. Es geht um die
- Energieeffizienz von energieverbrauchsrelevante Geräten etc. sowie den
- Energieverbrauch und Umweltauswirkungen
- Geräten und Kraftfahrzeugen
Vgl. § 4 VgV - Vergabe von Liefer- und Dienstleistungsaufträgen …
.. (4) Wenn energieverbrauchsrelevante Waren, technische Geräte oder Ausrüstungen Gegenstand einer Lieferleistung nach Absatz 1 oder wesentliche Voraussetzung zur Ausführung einer Dienstleistung nach Absatz 2 sind, müssen die Anforderungen der Absätze 5 bis 6b beachtet werden.
(5) In der Leistungsbeschreibung sollen im Hinblick auf die Energieeffizienz insbesondere folgende Anforderungen gestellt werden:
1. das höchste Leistungsniveau an Energieeffizienz und
2. soweit vorhanden, die höchste Energieeffizienzklasse im Sinne der Energieverbrauchskennzeichnungsverordnung.
(6) In der Leistungsbeschreibung oder an anderer geeigneter Stelle in den Vergabeunterlagen sind von den Bietern folgende Informationen zu fordern:
1. konkrete Angaben zum Energieverbrauch, es sei denn, die auf dem Markt angebotenen Waren, technischen Geräte oder Ausrüstungen unterscheiden sich im zulässigen Energieverbrauch nur geringfügig, und
2. in geeigneten Fällen,
a) eine Analyse minimierter Lebenszykluskosten oder
b) die Ergebnisse einer Buchstabe a vergleichbaren Methode zur Überprüfung der Wirtschaftlichkeit.
(6a) Die Auftraggeber dürfen nach Absatz 6 übermittelte Informationen überprüfen und hierzu ergänzende Erläuterungen von den Bietern fordern.
(6b) Im Rahmen der Ermittlung des wirtschaftlichsten Angebotes nach § 97 Absatz 5 des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen ist die anhand der Informationen nach Absatz 6 oder der Ergebnisse einer Überprüfung nach Absatz 6a zu ermittelnde Energieeffizienz als Zuschlagskriterium angemessen zu berücksichtigen.
(7) Öffentliche Auftraggeber gemäß § 98 Nummer 1 bis 3 des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen müssen bei der Beschaffung von Straßenverkehrsfahrzeugen Energieverbrauch und Umweltauswirkungen berücksichtigen. Zumindest müssen folgende Faktoren, jeweils bezogen auf die Lebensdauer des Straßenverkehrsfahrzeugs im Sinne der Tabelle 3 der Anlage 2, berücksichtigt werden:
1. Energieverbrauch,
2. Kohlendioxid-Emissionen,
3. Emissionen von Stickoxiden,
4. Emissionen von Nichtmethan-Kohlenwasserstoffen und
5. partikelförmige Abgasbestandteile.
(8) Zur Berücksichtigung des Energieverbrauchs und der Umweltauswirkungen nach Absatz 7 ist:
1. § 8 EG VOL/A mit der Maßgabe anzuwenden, dass der Auftraggeber in der Leistungsbeschreibung oder in den technischen Spezifikationen Vorgaben zu Energieverbrauch und Umweltauswirkungen macht, oder
2. § 19 EG VOL/A mit der Maßgabe anzuwenden, dass der Auftraggeber den Energieverbrauch und die Umweltauswirkungen von Straßenverkehrsfahrzeugen als Kriterien bei der Entscheidung über den Zuschlag berücksichtigt.
(9) Sollen der Energieverbrauch und die Umweltauswirkungen von Straßenverkehrsfahrzeugen im Rahmen der Entscheidung über den Zuschlag finanziell bewertet werden ist die in Anlage 3 definierte Methode anzuwenden. Soweit die Angaben in Anlage 2 dem Auftraggeber einen Spielraum bei der Beurteilung des Energiegehaltes oder der Emissionskosten einräumen, nutzt der Auftraggeber diesen Spielraum entsprechend den lokalen Bedingungen am Einsatzort des Fahrzeugs.
(10) Von der Anwendung des Absatzes 7 sind Straßenverkehrsfahrzeuge ausgenommen, die für den Einsatz im Rahmen des hoheitlichen Auftrags der Streitkräfte, des Katastrophenschutzes, der Feuerwehren und der Polizeien des Bundes und der Länder konstruiert und gebaut sind (Einsatzfahrzeuge). Bei der Beschaffung von Einsatzfahrzeugen werden die Anforderungen nach Absatz 7 berücksichtigt, soweit es der Stand der Technik zulässt und hierdurch die Einsatzfähigkeit der Einsatzfahrzeuge zur Erfüllung des in Satz 1 genannten hoheitlichen Auftrags nicht beeinträchtigt wird.“

Anlage 2 zur VgV 2011/12
Daten zur Berechnung der über die
Lebensdauer von Straßenfahrzeugen anfallenden externen Kosten
(entspricht dem Anhang zur Richtlinie 2009/33/EG)

Tabelle 1: Energiegehalt von Kraftstoffen

Kraftstoff Energiegehalt in Megajoule (MJ) Liter bzw. Megajoule (MJ)Kubikmeter (Nm)
Dieselkraftstoff

36 MJ/Liter

Ottokraftstoff

32 MJ/Liter

Erdgas

33-38 MJ/Nm3

Flüssiggas (LPG)

24 MJ/Liter

Ethanol

21 MJ/Liter

Biodiesel

33 MJ/Liter

Emulsionskraftstoff

32 MJ/Liter

Wasserstoff

11 MJ/Nm3

 

Tabelle 2: Emissionskosten im Straßenverkehr (Preise von 2007)

 

Kohlendioxid (CO2)

Stickoxide (NOx)

Nichtmethan-Kohlenwasserstoffe

Partikelförmige Abgasbestandteile

0,03-0,04 €/kg

0,0044 €/g

0,001 €/g

0,087 €/g

 

Tabelle 3: Gesamtkilometerleistung von Straßenverkehrsfahrzeugen

 

Fahrzeugklasse

(Kategorien M und N der Richtlinie 2007/46/EG)

Gesamtkilometerleistung

Personenkraftwagen (M1)

200 000 km

Leichte Nutzfahrzeuge (N1)

250 000 km

Schwere Nutzfahrzeuge (N2, N3)

1 000 000 km

Busse (M2, M3)

800 000 km



Anlage 3
Methode zur Berechnung der über die Lebensdauer von Straßenverkehrsfahrzeugen anfallenden Betriebskosten
Anlage 3
Methode zur Berechnung der über die Lebensdauer von Straßenverkehrsfahrzeugen anfallenden Betriebskosten

1. Für die Zwecke von § 4 Absatz 9 Satz 1 werden die über die Lebensdauer eines Straßenverkehrsfahrzeugs durch dessen Betrieb verursachten Energieverbrauchs und Emissionskosten (Betriebskosten) nach der im Folgenden beschriebenen Methode finanziell bewertet und berechnet:

a) Die Energieverbrauchskosten, die für den Betrieb eines Straßenverkehrsfahrzeugs über dessen Lebensdauer anfallen, werden wie folgt berechnet:

aa) Der Kraftstoffverbrauch je Kilometer eines Straßenverkehrsfahrzeugs gemäß Nummer 2 wird in Energieverbrauch je Kilometer (Megajoule/Kilometer, MJ/km) gerechnet. Soweit der Kraftstoffverbrauch in anderen Einheiten angegeben ist, wird er nach den Umrechnungsfaktoren in Tabelle 1 der Anlage 2 in MJ/km umgerechnet.

bb) Je Energieeinheit muss im Rahmen der Angebotswertung ein finanzieller Wert festgesetzt werden (€/MJ). Dieser finanzielle Wert wird nach einem Vergleich der Kosten je Energieeinheit von Ottokraftstoff oder Dieselkraftstoff vor Steuern bestimmt. Der jeweils günstigere Kraftstoff bestimmt den in der Angebotswertung zu berücksichtigenden finanziellen Wert je Energieeinheit (€/MJ).

cc) Zur Berechnung der Energieverbrauchskosten, die für den Betrieb eines Straßenverkehrsfahrzeugs über dessen Lebensdauer anfallen, werden die Gesamtkilometerleistung gemäß Nummer 3 (gegebenenfalls unter Berücksichtigung der bereits erbrachten Kilometerleistung), der Energieverbrauch je Kilometer (MJ/km) gemäß Doppelbuchstabe aa und die Kosten in € je Energieeinheit (€/MJ) gemäß Doppelbuchstabe bb miteinander multipliziert.

b) Zur Berechnung der Kohlendioxid-Emissionen, die für den Betrieb eines Straßenverkehrsfahrzeugs über dessen Lebensdauer anfallen, werden die Gesamtkilometerleistung gemäß Nummer 3 (gegebenenfalls unter Berücksichtigung der bereits erbrachten Kilometerleistung), die Kohlendioxid-Emissionen in Kilogramm je Kilometer (kg/km) gemäß Nummer 2 und die Emissionskosten je Kilogramm (€/Kg) gemäß Tabelle 2 der Anlage 2 miteinander multipliziert.

c) Zur Berechnung der in Tabelle 2 der Anlage 2 aufgeführten Kosten für Schadstoffemissionen, die für den Betrieb eines Straßenverkehrsfahrzeugs über dessen Lebensdauer anfallen, werden die Kosten für Emissionen von Stickoxiden, Nichtmethan-Kohlenwasserstoffen und partikelförmigen Abgasbestandteilen addiert. Zur Berechnung der über die Lebensdauer anfallenden Kosten für jeden einzelnen Schadstoff werden die Gesamtkilometerleistung gemäß Nummer 3 (gegebenenfalls unter Berücksichtigung der bereits erbrachten Kilometerleistung), die Emissionen in Gramm je Kilometer (g/km) gemäß Nummer 2 und die jeweiligen Kosten je Gramm (€/g) miteinander multipliziert.

d) Auftraggeber dürfen bei der Berechnung der Emissionskosten nach den Buchstaben b und c höhere Werte zugrunde legen als diejenigen, die in Tabelle 2 der Anlage 2 angegeben sind, sofern die Werte in Tabelle 2 der Anlage 2 um nicht mehr als das Doppelte überschritten werden.

2. Die Werte für den Kraftstoffverbrauch je Kilometer sowie für Kohlendioxid- Emissionen und Schadstoffemissionen je Kilometer basieren auf den genormten gemeinschaftlichen Testverfahren der Gemeinschaftsvorschriften über die Typgenehmigung. Für Straßenverkehrsfahrzeuge, für die keine genormten gemeinschaftlichen Testverfahren bestehen, werden zur Gewährleistung der Vergleichbarkeit verschiedener Angebote allgemein anerkannte Testverfahren, die Ergebnisse von Prüfungen, die für den Auftraggeber durchgeführt wurden, oder die Angaben des Herstellers herangezogen.

3. Die Gesamtkilometerleistung eines Fahrzeugs ist der Tabelle 3 der Anlage 2 zu entnehmen.“


Berechnungsbeispiel zu Anlage 3:
Beschaffung eines PKW (Ml, Gesamtkilometerleistung: 200.000 km - s. Anlage 2, Tabelle 3);
Verbrauch je 100 km: 6 1 Dieselkraftstoff (Herstellerangaben):

aa) Umrechnung des Kraftstoffverbrauchs in MJ/Km (s. Anlage 2, Tabelle 1):
(l/km x MJII = MJ/km)
6/100 x 36/1 = 216 (MJ/km)

bb) Finanzieller Wert (jeweils günstigerer Kraftstoff (Otto- oder Dieselkraftstoff) vor Steuern pro km: Preis pro Liter: 0,65 Euro (beispielhafte Annahme): Der Preis/l entspricht dem Energiegehalt/l: 0,65 €/l entspricht 36 MJ/I Da der finanzielle Wert in €/MJ auszudrücken ist, ist wie folgt zu rechnen: 0,65 €/36 MJ = 0,65 : 36 = 0,018 €/MJ (Finanzieller Wert)

cc) Berechnung der über die Lebensdauer anfallenden Energiekosten: (MJ/km x €//MJ x km = €) 2,16 x 0,018 x 200 000 = 7 776,00 Euro (Energiekosten über die Lebensdauer) Demnach betragen in diesem Beispiel die über die Lebensdauer anfallenden Energiekosten des beschafften PKW 7 776,00 Euro. Eine Arbeitshilfe ist dazu unter www.cleanvehicle.eu verfügbar.

Literatur

Abate, Constantin, Die rechtssichere Umsetzung sozialer und ökologischer Zwecke in der Vergabepraxis, KommJur 2012, 41

Jablonski, Thomas, Von der Norm zu Wirklichkeit-Strategien zur Implementierung ökologischer und sozialer Aspekte am Beispiel der Freien Hansestadt Bremen, VergabeR 2012, 310

Meißner, Barbara, Ökologische und soziale Aspekte der Landesvergabegesetze, VergabeR 2012, 301

Zeiss, Christopher, Energieeffizienz in der Beschaffungspraxis, NZBau 2012, 201 (sachlicher Anwendungsbereich auf Waren und Dienstleistungen mittels technischer Geräte, Anforderung an die Leistungsbeschreibung (höchste Energieeffizienzklasse) und Wertung („muss“), keine Ausnahme für Personenbeförderung in Deutschland, Geltung unterhalb der Schwellenwerte, teils bieterschützende Wirkung, - vgl. §§ 4, 6 VgV)

Zeiss, Christopher, Weniger Energieverbrauch – Beschaffung energieeffizienter Geräte und Ausrüstung, NZBau 2011, 658


Diese und ähnliche Fragen sind ausführlicher Gegenstand des Seminars Nationale Vergabeverfahren nach VOL/A



Zu Frage 5:

In den entsprechenden Zuschussbedingungen (ANBest etc.) ist regelmäßig vorgeschrieben, dass das Vergaberecht zu beachten ist. Dies wird nach den Zuschussbedingungen im nachhinein in allen Fällen überprüft. Die Für die EU überprüfen das entsprechende deutsche Einrichtungen und erstatten Bericht. Bei Verstößen muss mit der Rückforderung der ganzen oder teilweisen Zuschussbetrags gerechnet werden. Es empfiehlt sich hier nicht nur, das Vergaberecht uneingeschränkt anzuwenden, sondern dies gebietet sich zwingend. Neben der Rückforderung der Zuschüsse, kann auch eine persönliche Haftung z. B. des Geschäftsführers einer begünstigten GmbH nach § 43 II GmbHG (Sorgfalt eines ordentlichen Kaufmanns!) eingreifen. Vorständen (AG) oder Geschäftsführern (GmbH) sind sog. D&O Versicherungen zu empfehlen (Directors-and-Officers-Versicherung, auch Organ- oder Manager-Haftpflichtversicherung): Vermögensschadenhaftpflichtversicherung, die ein Unternehmen für seine Organe und leitenden Angestellten abschließt. Wer mit Zuschüssen öffentlicher Einrichtungen arbeitet – aber natürlich nicht nur da -, muss mit besonders sorgfältig arbeiten. Das gilt insbesondere auch im Bereich von Forschungs- und Entwicklungsleistungen, aber auch bei sonstigen Projekten.

Zur Rückforderung von EU-Zuschüssen:
EuGH, Urt. v. 21.12.2011 - C-465/10 vom 21.12.2011 – VergabeR 2012, 601 , m. Anm. v. Erdmann – CCI Indre - Zuwendungen – Rückforderung von EFRE-Zuschüssen - Verordnung Nr. 4253/88 in Verbindung mit Verordnung Nr. 2052/88 Richtlinie 92/50 - „Unregelmäßigkeit“ nach Art. 1 der Verordnung Nr. 2988/95:Missachtung der Vorschriften der Richtlinie 92/50 über die Vergabe öffentlicher Aufträge auch bei Wissen der zuständigen nationalen Behörde von der bereits erfolgten Entscheidung des Bezuschussten über Auftragnehmer - Missachtung der Richtlinie 92/50 als „andauernde Unregelmäßigkeit“ gemäß Art. 3 Abs. 1 Unterabs. 2 der Verordnung Nr. 2988/95 (Beginn der vierjährigen Verjährungsfrist für die Rückforderung des dem Begünstigten rechtswidrig gezahlten Zuschusses am Tag der Beendigung der Ausführung des rechtswidrig vergebenen öffentlichen Auftrags - Übermittlung des Kontrollberichts an Zuschussempfänger hinreichend bestimmte Ermittlungs- oder Verfolgungshandlung im Sinne des Art. 3 Abs. 1 Unterabs. 3 der Verordnung Nr. 2988/95 - Grundsatz der Verhältnismäßigkeit und nationale 30-jährige Verjährungsfrist.

Zur Rückforderung eines Landeszuschusses:
Zuschussrückforderung - BGH, Urt. v. 17.11.2011 – III ZR 234/10 – Zuschussrückforderung - Software-Factory - §§ 133, 157 BGB - Rückforderung eines auf privatrechtlicher Grundlage gewährten Investitionszuschusses wegen Verstoßes gegen Vergabevorschriften bei der Verwirklichung des geförderten Projekts – unzulässige Beschränkte Ausschreibung – fehlende Dringlichkeit, Erforderlichkeit der öffentlichen Ausschreibung – Erforderlichkeit der Ermessensentscheidung - Bewilligungsschreiben mit "Auflagen/Hinweisen" - Klausel: "Die Vorgaben der Europäischen Kommission zur öffentlichen Auftragsvergabe sowie die nationalen Regelungen der VOB, VOL und VOF in Verbindung mit dem Erlass des Finanzministers NRW vom 16. 12. 1997 - I D 1 - 044 - 3/8 - sind zu beachten." - Allgemeine Bedingungen für Investitionszuschüsse bei Infrastrukturmaßnahmen aus dem regionalen Wirtschaftsförderungsprogramm NRW: Nr. 9.2.: Rückforderungen aus wichtigem Grund ganz oder teilweise bei Nichterfüllung der festgelegten Bedingungen und Auflagen – Nr. 11 der Bedingungen: Rechtsverhältnis nach privatem Recht - Erlass des Finanzministeriums NRW v. 16. 12. 1997 betreffend die "Rückforderung von Zuwendungen wegen Nichtbeachtung der Verdingungsordnung für Bauleistungen (VOB/A) und der Verdingungsordnung für Leistungen - ausgenommen Bauleistungen - (VOL/A)": Widerruf bzw. Rückforderung (§ 49 Abs. 3, § 49a VwVfG NRW) – schwerer Verstoß: unzutreffende Vergabeart – hier Beschränkte Ausschreibung wegen fehlender Dringlichkeit nicht zulässig - Notwendigkeit einer Ermessensentscheidung - „…..Nach der Verwaltungsvorschrift kommt grundsätzlich bei jedwedem Verstoß gegen Vergabegrundsätze eine (teilweise) Rücknahme des Zuwendungsbescheids beziehungsweise - wie hier - eine (teilweise) Rückforderung der Zuschüsse in Betracht. Die Besonderheit eines schweren Verstoßes besteht lediglich darin, dass hier eine Rückforderung die Regel ist. Dessen ungeachtet besteht auch bei minderschweren Verstößen die Möglichkeit, die Zuschussbeträge (teilweise) zurückzuverlangen. 29 Dafür, dass bei fehlerfreier Ermessensausübung nur der Verzicht auf die Rückforderung in Betracht gekommen wäre (Ermessensreduzierung auf Null), besteht nach dem derzeitigen Sach- und Streitstand kein hinreichender Anhalt. Dabei ist insbesondere zu berücksichtigen, dass die Beklagte sich auf keinen Vertrauensschutz berufen kann. ….Sollte sich bestätigen, dass der Beklagten kein schwerer Verstoß gegen die Vergabevorschriften anzulasten ist, wird zu prüfen sein, ob gleichwohl eine (gegebenenfalls teilweise) Rückforderung gerechtfertigt ist. Sollte insoweit die von der Klägerin bisher angestellte Interessenabwägung unzureichend sein, ist es ihr nicht verwehrt, weitere Ermessenserwägungen "nachzuschieben".

Zur persönlichen Inanspruchnahme des Geschäftsführers bei Zuschüssen des Regierungspräsidenten an eine städtische GmbH – schwerwiegender Verstoß durch Geschäftsführer einer städtischen GmbH durch Unterlassung des Vergabeverfahrens – Rückforderung des Zuschusses von der GmbH – Schadensersatzanspruch der GmbH gegenüber ihrem Geschäftsführer – Ausgleich des Schadens durch Geschäftsführer aus eigener „aus eigener Tasche“ – Sachverhalt: Ein Stadtdirektor und gleichzeitiger Geschäftsführer einer städtischen GmbH vergab ohne Begründung etc. einen Auftrag über 780.000 €. Die Stadt erhielt hierfür einen Zuschuss, der von der Durchführung eines ordnungsgemäßen Vergabeverfahrens abhängig war. Da keine zulässiges Vergabeverfahren durchgeführt wurde, musste der Zuschuss zurückgezahlt werden. Darauf wurde der Geschäftsführer nach § 43 II GmbH persönlich in Anspruch genommen und musste 65.000 € zahlen. Das hat das Landgericht Münster in seinem Urteil vom 18.5.2005 – Aktenzeichen: 12 O 484/05 – rechtskräftig entschieden. Zwar ging es hier um die spezielle Pflicht des Geschäftsführers nach den Grundsätzen eines ordentlichen Kaufmanns, gleichwohl ist auch im öffentlichen Dienst Vorsicht geboten. Wir müssen also die Vergaben sauber und unangreifbar durchführen.

Diese und ähnliche Fragen werden in den Seminaren
EU-weite Vergabeverfahren nach VOL/A
Rechtskontrolle von Vergabeverfahren sowie
Beschaffung von gewerblichen und freiberuflichen Leistungen nach VOL/A, VOF und HHO
u.a. ausführlich behandelt.



Zu Frage 6:

Manche Bieter meinen, sie könnten sich im Vergabeverfahren Vorteile dadurch verschaffen, dass sie Vergabestellen bzw. Beschaffungsstellen damit drohen, „höhere Instanzen“ anzugehen oder auch diese „höheren Stellen“ einschalten, um Druck auszuüben. Das kann zum Ausschluss führen, wie das OLG Jena (s.u.) entschieden hat. Unsachliche Beeinflussungen sind daher nicht nur im Fall von Bestechungsversuchen, vorsätzlich falschen Erklärungen etc. anzunehmen, sondern auch dann, wenn in unsachlicher Weise durch Drohungen auf das Vergabeverfahren Einfluss genommen wird. Das hat natürlich nichts damit zu tun, dass die Bieter den rechtlich zulässigen Weg (Dienstaufsichtbeschwerde, Anrufen der Rechts- und Fachaufsicht hat, Rüge und Vergabekammerüberprüfungsverfahren, EU-Kommission, EuGH) beschreiten. Es kommt aber immer auf den Einzelfall an. Manchmal wird auch mit dem Rechnungshof, der Presse oder dem Steuerzahlerbund gedroht. Nur in schwerwiegenden Fällen werden die „Drohungen“ etc. bei entsprechendem Nachweis ausreichen, dem Bieter die Zuverlässigkeit abzusprechen – immerhin aber denkbar!
Das OLG Jena hat in seinem Beschluss vom 16.7.2007 – Aktenzeichen: 9 Verg 4/07 über einen entsprechenden Sachverhalt zu entscheiden. In den amtlichen Leitsätzen des Beschlusses heißt es wörtlich: „……; geht ein Bieter politische Stellen seines Heimatstaates mit dem Ziel an, diese dazu bewegen, sich in einem laufenden Vergabeverfahren für eine Zuschlagserteilung an ein nationales Unternehmen zu verwenden, stellt dies eine Aufforderung zum Bruch des Diskriminierungsverbots und damit eine versuchte – grob rechtswidrige – Einflussnahme auf die Auftraggeber dar; es spricht viel dafür, schon ein solches Verhalten als „schwere Verfehlung“ i. S. d. § 11 Abs. 4 c) VOF zu werten; § 11 Abs. 4 c) VOF ist jedenfalls dann verletzt, wenn ein Bieter einen unlauteren Beeinflussungsversuch der vorgenannten Art auf „Insiderwissen“ stützt, das aus ihm zugespielten Informationen über den Angebotsinhalt eines Mitbieters herrührt.“
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Nationale Vergabeverfahren nach VOL/A
Rechtskontrolle von Vergabeverfahren



Zu Frage 7:

1. Unzulässiges nationales Verfahren bei Überschreiten der Schwellenwerte: Aufhebung – Frage der Rechtmäßigkeit (z.B. bei Unterlassen der erforderlichen Markt- und Preiserkundung etc.) – wichtiger Grund für die Aufhebung nach §§ 19, 20 EG VOL/A: offensichtliches Überschreiten des Schwellenwerts – mögliche Schadensersatzansprüche nach den §§ 280, 241 II, 311 II, 249 ff BGB (Erstattung des Aufwands für die Erstellung des Angebots?)

2. Bei Überschreiten der Schwellenwerte und Unterlassen des EU-Verfahrens: Rüge – Vergabekammer – Aufhebung – Zwang zu EU-Verfahren – Unwirksamkeit nach § 101b GWB – EU-Kommission/EuGH: fortwirkender Verstoß – Beseitigungspflicht - bei Manipulation (z.B. Aufteilung etc.) und Unterlassen des EU-Verfahrens: Rüge – Vergabekammer – Aufhebung – Zwang zu EU-Verfahren – Unwirksamkeit nach § 101b GWB - bei rechtswidriger Aufhebung und/oder unverändertem Zweitverfahren: Mögliche Schadensersatzansprüche des „Gewinners“ des Erstverfahrens (entgangener Gewinn) – keine Pflicht zum Zuschlag - nur Aufhebung – kein Zweitverfahren: Erstattung des Aufwands.

Entscheidungen:

Aufteilung von Architektenleistungen unzulässig - EuGH, Urt. v. 15. 03.2012 – C-574/10 – NZBau 2012, 311 = VergabeR 2012, 593 m. Anm. v. Schabel - Vertragsverletzung durch Aufteilung der Architektenleistungen trotz beschlossener Gesamtsanierung der Mehrzweckhalle

Fortwirkender Verstoß - EuGH, Urt. v. 9.9.2004 – C-125/03 NZBau 2002, 563 – Vergabe von Müllentsorgung ohne öffentliche Aufträge – de-facto-Vergabe –Müllentsorgungsverträge ohne Einhaltung der ...... vorgesehenen Bekanntmachungsvorschriften vergeben wurden - Fortwirkender Verstoß – auch EuGH, Urt. v. 10.4.2003 – Rs. C-20/01 sowie 28/91 - NZBau 2003, 393 – Abwasservertrag Bockhorn ohne Ausschreibung und ohne Bekanntmachung - Verhandlungsverfahren ohne vorherige Vergabebekanntmachung ohne Vorliegen der Voraussetzungen

Prognose - BGH, Urt. v. 5.11.2002 – X ZR 232/00 - NZBau 2003, 168 = VergabeR 2003, 163 –zust. Anm. v. Jasper, Ute/Pooth, Stefan - Ziegelsteinverblendung – falsche Kostenschätzung – Kostenschätzung als Prognose, „die aus nachträglicher Sicht unvollkommen sein kann.“ – nachträgliche Differenz zwischen Kostenschätzung und erheblich höherem günstigstem Bieterangebot nicht ausreichend für eine offensichtlich falsche Kostenschätzung des Architekten (§ 278 BGB) – „Eine Prognose ist notwendigerweise eine Schätzung. Eine genaue Kostenberechnung kann aus dem genannten Grund im vornherein nicht erfolgen. Möglich ist eine zeitnahe Aufstellung, die alle bereits bei ihrer Ausarbeitung erkennbaren Daten in einer der Materie angemessenen und methodisch vertretbaren Weise unter Berücksichtigung vorhersehbarer Kostenentwicklungen berücksichtigt...“

Basis der Schätzung - BayObLG, Beschl. v. 18.6.2002 – Verg 8/02 - VergabeR 2002, 657, m. Anm. v. Goede - Schlaflabor – Bedarfspositionen sind bei Schwellenwertschätzung mit zu berücksichtigen - Schwellenwertschätzung: Basis ist die pflichtgemäße und sorgfältige Prüfung der Marktlage.

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Nationale Vergabeverfahren nach VOL/A
EU-weite Vergabeverfahren nach VOL/A
Rechtskontrolle von Vergabeverfahren



Zu Frage 8:

Das ist zu bejahen – der BGH hat die Position des Bieters insoweit verbessert, als das Vertrauen des Bieters auf Befolgung der vergaberechtlichen Vorschriften keine Anspruchsvoraussetzung mehr ist.

BGH, Urt. v. 09.06.2011 - X ZR 143/10 – NZBau 2011, 566 = VergabeR 2011, 703, m. Anm. v. Krist, Matthias – vgl. § 241 II, § 311 II Nr. 1, § 280 I S. 1 BGB, § 97 Abs. 7 GWB – Leitsatz: „Der auf Verstöße des öffentlichen Auftraggebers gegen Vergabevorschriften gestützte Schadensersatzanspruch des Bieters ist nach der Kodifikation der gewohnheitsrechtlichen Rechtsfigur der culpa in contrahendo durch das Schuldrechtsmodernisierungsgesetz nicht mehr daran geknüpft, dass der klagende Bieter auf die Einhaltung dieser Regelungen durch den Auftraggeber vertraut hat, sondern es ist dafür auf die Verletzung von Rücksichtnahmepflichten durch Missachtung von Vergabevorschriften abzustellen (Weiterentwicklung von BGH, Urteil vom 8. September 1998 X ZR 99/96, BGHZ 139, 280, 283; Urteil vom 27. November 2007 - X ZR 18/07, VergabeR 2008, 219 Leitsatz e)“. Abgesehen von weiteren Einzelheiten der Entscheidung stellt der BGH fest, dass die Kosten des Anwalts zu erstatten sind, was auf die früher mit dem Begriff c.i.c. kraft Gewohnheitsrechts geltenden Grundsätze zurückzuführen ist, jetzt aber in den §§ 241 II, 311 II, III, 280, 249 ff BGB geregelt ist – und zwar in ausdrücklicher Aufgabe früherer Grundsätze: nunmehr kein „Vertrauenselement“ mehr erforderlich: „An dem tatbestandlichen Erfordernis eines solchen zusätzlichen Vertrauenselements hält der Senat für Schadensersatzansprüche, die auf ein vergaberechtliches Fehlverhalten des öffentlichen Auftraggebers vor Vertragsschluss gestützt sind, nicht fest.“

Vgl. auch die nachfolgende Entscheidung zum Schadensersatz OLG Köln, Urt. v. 31.1.2012 – 3 U 17/11 - ZfBR 2012, 415 (Ls.) – übergangene Bieter können Schadensersatzansprüche geltend machen – es ist allerdings nachzuweisen, dass sie ohne den Verstoß der Vergabestelle den Zuschlag hätten erhalten können bzw. müssen – das ist nicht der Fall, wenn der Bieter die Vergabeunterlagen in seinem Angebot abändert – zwingender Ausschluss
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Nationale Vergabeverfahren nach VOL/A
EU-weite Vergabeverfahren nach VOL/A
Rechtskontrolle von Vergabeverfahren



Zu Frage 9:

1. Wird die Bindefrist § 10 VOL/A) überschritten, ist der Zuschlag verspätet und somit ein „neuer Antrag“ der Vergabestelle, den der Bieter annehmen kann, aber nicht muss.

2. Hinsichtlich der Preiserhöhungen, die wegen der Zuschlagsverzögerung“ oder wegen verzögertem Baubeginn eintreten (vor allem im Baubereich durch Erhöhung der Materialkosten etc.), ist die Rechtsprechung des BGB nicht ohne Weiteres einzuschätzen. Es kommt hier auf den jeweiligen Einzelfall an. Es liegen insofern fünf neuere Entscheidungen des BGH sowie mehrere Beiträge in Fachzeitschriften vor. Hierzu ausführlich zuletzt Kayser, Karsten, Achtung: Mehrvergütungsfalle – Auswege in der Vergabekonzeption und ihre Grenzen, NZBau 2011, 584. In diesen Fällen ist dringend durch den Auftragnehmer vor dem verspäteten Zuschlag zu klären, ob das entsprechende Angebot trotz der preislichen Änderungen aufrecht erhalten werden kann.

Rechtsprechung:

BGH, Urt. v. 8.3.2012 - VII ZR 202/09 - VergabeR 2012, 612, , m. Anm. v. Althaus – Mehrkosten durch Bauzeitverschiebung und Zuschlagsverzögerung - BAB 38 - §§ 133,157 BGB, § 2 Nr. 5 VOB/B – zweimalige Bindefristverlängerung – Ausscheiden eines angebotenen Nachunternehmers infolge Ablehnung der Bindefrist – Mehrkosten durch Beauftragung eines anderen Nachunternehmers – grundsätzlich erfolgreiche Klage auf Erstattung der Mehrkosten des Folgenachunternehmers nach § 2 Nr. 5 VOB/B (Verschiebung der Bauzeit ursächlich für Mehrkosten); weitere Entscheidungen und Literatur: BGH, Urt. v. 10.9.2009 – VII ZR 152/08 – NJW 2010, 522 – Ausbau BAB 1 – Zuschlagstermin und Arbeitsbeginn 12 Tage danach – verspäteter Zuschlag und Mehrvergütung nicht allein infolge der Änderung der Kalkulationsgrundlagen - Voraussetzungen des § 2 Nr. 5 VOB/B (Änderung der Leistungspflichten) – kein Wegfall der Geschäftsgrundlage nach § 313 BGB – analoge Anwendung des § 2 Nr. 5 VOB/B – Klage grundsätzlich erfolgreich; BGH, Urt. v. 10.9.2009 – VII ZR 255/08 – NZBau 2009, 781 = ZfBR 2010, 94 = NJW 2010, 527 - Tieferlegung von Bahnanlagen – Stahlpreiserhöhung - mehrfache zeitlich verschobener Zuschlag im Verhandlungsverfahren nach § 3b Nr. 1 c VOB/A (2002) – Verhandlungen zulässig, das Verhandlungsverfahren (vgl. § 24 VOL/A) – Modifizierungen ders Angebots – Abgabe eines ergänzenden Angebots ohne Abschluss – Zusage über zusätzliche Vergütung wegen Beschleunigungsmaßnahmen – Ankündigung von stahlpreisabhängiger Mehrkosten durch Auftragnehmer nicht relevant – Auslegung der Erklärungen im Einklang mit den vergaberechtlichen Bestimmungen – keine Regelungslücke – keine Preisanpassung – Klage auf Mehrkosten nicht erfolgreich - §§133, 157, 313 BGB, 3b I Nr. 1c VOB/A, 2 Nr. 5 VOB/A ; BGH, Urt. v. 10.9.2009 – VII ZR 82/08 – NZBau 2009, 777 = ZfBR 2010, 85 = NJW 2010, 519 – Sanierung Braunkohletageflächen - Zuschlagsverspätung nach Verlängerung der Bindefristen- VOB/A - Angebot nach einverständlicher Bindefristverlängerung und darauf basierendem verspäteten Zuschlag – keine Vergütungserhöhung trotz Veränderung der Kalkulationsgrundlagen (BGH NJW 2009, 2443 = NZBau 2009, 370 = BauR 2009, 1131 – Kalkulationsgrundlagen keine Geschäftsgrundlage der später geschlossenen Verträge - §§ 133, 157, 313 BGB - § 2 Nr. 5 VOB/B - § 126 GWB – Schadensersatzanspruch bei missbräuchlich initiiertem Nachprüfungsverfahren durch Bieter – Klage auf Preiserhöhung abgewiesen; BGH, Urt. v. 11.5.2009 — VII ZR 11/08 – VergabeR 2009, 595 m. Anm. v. Dobmann, Volker = NJW 2009, 2443 = NZBau 2009, 370 = BauR 2009, 1131 - Verzögerung des Zuschlags - Überholung der Vertragsfristen – Nachverhandlungsverbot – Vertragsauslegung – Mehrvergütung; BGH, Urt. v. 26.11.2009 - VII ZR 131/08 – Brücke BAB A 6 - NZBau 2010, 102 - Folgen für Vergütung bei Änderung des Baubeginns durch Zeitablauf – „Verschobener Zuschlag” – §§ 2 Nr. 5 VOB/B, § 19 Nr. 3 VOB/A, § 148 BGB – Baubeginn einvernehmlich verschoben – keine Regelung der Vergütung – Anpassung in Anlehnung an § 2 Nr. 5 VOB/B – Klage grundsätzlich erfolgreich; BGH, Urt. v. 10. 9. 2009 - VII ZR 152/08 – NZBau 2009, 771 = ZfBR 2010, 89 - Mehrvergütung bei Vergabezuschlag nach vertraglichem Baubeginn – „Verschobener Zuschlag“; BGH, Urt. v. 23.9.2010 - VII ZR 213/08 – NZBau 2010, 748 - Erfolglose Anhörungsrüge mangels Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör – „Verschobener Zuschlag” - § 3a Nr. 6e) VOB/A aF; fern z. B. OLG Celle, Beschl. v. 17. 6.2009 — 14 U 62/08 – VergabeR 2009, 972, m. Anm. v. Diercks-Oppler - Verzögerung der Zuschlagserteilung - Überholung der Vertragsfristen - Zuschlagserteilung unter Abänderung – Mehrvergütungsanspruch; Literatur: Hormann, Carsten, Vertragsanpassung nach verzögerter Zuschlagserteilung - Zugleich Anmerkung zu BGH, Urteil vom 11. Mai 2009 VII ZR 11/08 - ZfBR 2009, 529; Leinemann, Ralf, Die neue Rechtsprechung des BGH zum Vergabeverfahrensrisiko, NJW 2010, 471; Tomic, Alexander , Vergabeverzögerung – Bauzeitänderung - Geklärtes – Ungeklärtes, , NZBau 2010, 5 (insofern nicht zu folgen,. als er dem Bieter eine Informationspflicht über wesentliche Änderungen der Preisgrundlagen auferlegen will – das ist vergaberechtlich nichts Anderes als das Verschieben des Verzögerungsrisikos auf den Auftragnehmer; Verfürth, Frank, Mehrkosten bei verspätetem Zuschlag – Vermeidungsstrategien öffentlicher Auftraggeber, NZBau 2010, 1 (zutreffend zu den „unfairen“ Versuchen, hier das Risiko des Vergabeverfahrens und insbesondere der Zuschlagserteilung durch Nichtangabe des Arbeitsbeginns bzw. eine generelle Zeitspanne von vier Monaten auf den Auftragnehmer zu verschieben <vgl. § 11 Nr. 1 III VOL/A>; der Verfasser behandelt auch die nach § 15 VOB/A a. F. (vgl. Neufassung § 9 IX VOB/A) bestehenden Möglichkeiten bei Erwartung wesentlicher Änderungen mit ungewissem Ausgang. In allen Fällen ist zu beachten, dass dem Auftragnehmer kein ungewöhnliches Wagnis entgegen § 9 Nr. 2 VOB/A a.F. (§ 7 I Nr. 3. VOB/A n. F.) auferlegt wird; auch der ältere Beitrag von Leinemann, Die Geltendmachung von Ansprüchen aus gestörtem Bauablauf, NZBau 2009,563

Diese und ähnliche Fragen werden u.a. im Seminar VOB/A und VOB/B 2012 ausführlich behandelt.



Zu Frage 10:

Nicht wenige Vergabeüberprüfungsverfahren befassen sich mit der Rüge wegen der Unterlassung der Losaufteilung. Ausgangspunkt Ihrer Überlegungen sind die §§ 97 III GWB, 2 II VOL/A, 5 VOB/A. Zur Berücksichtigung kleinerer und mittlerer Unternehmen sind grundsätzlich Lose vorzusehen. Wenn hiervon abgewichen wird, ist die Unterlassung der Losvergabe nur mit dokumentierter Begründung zulässig (eindeutig § 97 III S. 2 GWB: „Mehrere Teil- oder Fachlose dürfen zusammen vergeben werden, wenn wirtschaftliche (erg. unwirtschaftliche Loszersplitterung) oder technische Gründe (integriertes Gesamtsystem, Schnittstellen, „technische Einheit“ etc.) entgegen stehen. Den Auftraggeber trifft die Darlegungs- und Beweislast. Insofern steht ihm ein entsprechendes „Ermessen“ hinsichtlich der Losaufteilung bzw. Unterlassung zu. Besonders kritisch war diese vor allem bei Reinigungsleistungen. Hier haben die beiden Entscheidungen des OLG Düsseldorf v. 23.-3.2011 und des OLG Karlsruhe vom 6.4.2011 halbwegs Klarheit geschaffen – immer aber ist eine dokumentierte und nachvollziehbare Begründung der Unterlassung einer Losvergabe erforderlich. Insofern sind z. B. wirtschaftliche Gesichtspunkte darzulegen (z. B. auch erhöhter Aufwand bei Aufteilung in mehrere Lose auf verschiedene Auftragnehmer etc.). Die Bieter haben grundsätzlich dann keinen Anspruch auf Losaufteilung etwa unter Hinweis auf ihre Kapazitäten, dass der Auftraggeber die Lose diesen Kapazitäten „anpasst“. Glasreinigung ist grundsätzlich als gesondertes Los zu vergeben (eigener „Markt“).

Rechtsprechung:

OLG Düsseldorf, Beschl. v. 11.1.2012 – Verg 52/11 - ZfBR 2012, 389 = NZBau 2012, 324 = VergabeR 2012, 658, m. Anm. v. Schröder; Holger – Glasreinigung als gesondertes Fachlos -Reinigungsleistungen für Rhein-Sieg-Kreis – Grund-, Unterhalts- (rund 87.0000 qm- Aufteilung in Teillose - räumlich) und kein gesondertes Los der Glasreinigung (rund 24.600 qm jährlich zweimal) – Glasreinigung als Fachlos („eigener Markt“) – kein Splitterlos (37.000 € pro Jahr = 6 % des Gesamtauftragswertes) – kein ausreichender zusätzlicher bzw. unverhältnismäßiger Aufwand durch Wertung des Loses, Vertragsschluss und gesonderte Abwicklung des Vertrages im Verhältnis zu einer Gesamtausschreibung hier nicht zu einem unverhältnismäßigem Aufwand und damit zu Unwirtschaftlichkeit i. S. d. § 97 III S. 2 GWB führt; OLG Koblenz, Beschl. v. 4.4.2012 - 1 Verg 2/11 – Gebäudereinigungsleistungen (VOL/A) – 1. Bei Gebäudereinigungsleistungen ist die Glasreinigung ein eigenständiges Fachlos, das grundsätzlich gesondert vergeben werden muss. 2. Eine Teillosvergabe macht eine mögliche Fachlosvergabe nicht entbehrlich. 3. Zweckmäßigkeitserwägungen können ein Absehen von einer Losvergabe nicht rechtfertigen. 4. Nachteile, die üblicherweise mit einer Losvergabe verbunden sind, muss der Auftraggeber nach dem Willen des Gesetzgebers grundsätzlich hinnehmen. 5. Ist es wegen zahlreicher Unwägbarkeiten (nahezu) unmöglich, eine tatsachengestützte, halbwegs plausible Prognose über mögliche Zusatzkosten einer Losvergabe zu erstellen, gilt der gesetzliche Regelfall. OLG Düsseldorf, Beschl. v. 23.03.2011 - VII Verg 63/10 – VergabeR 2011, 718 – Glasreinigung - Losvergabe - Fachlose - Splitterlose - Beurteilungsspielraum; OLG Karlsruhe, Beschl. v. 06. 04. 2011 —15 Verg 3/11 – VergabeR 2011, 722 – Unterhaltsreinigung - Losvergabe - mittelständische Interessen - Losgröße - Antragsbefugnis - Rüge - Hinzuziehung eines Bevollmächtigten; OLG Celle, Beschl. v. 26.4.2010 - 13 Verg 4/10 – NZBau 2010, 715, mit zust. Anm. v. Weihrauch, IBR 2010, 349 – PPP- Neubau des Landeskriminalamts - keine Fachlosvergabe von ÖPP-Beratungsleistungen – „Landeskriminalamt Niedersachsen” – wirtschaftliche, technische und juristische Beratung an einen Gesamtberater – ohne Losaufteilung –fachübergreifender Blickwinkel: keine Losvergabe – auch nach § 18 VOF hinreichend dokumentiert; OLG München, Beschl. v. 21.5.2010 — Verg 2/10 – NZBau 2010, 720 (Leits.) = ZfBR 2010, 606 = VergabeR 2010, 992, m. Anm. v. Ortner, Roderic - Verhandlungsverfahren - Straßenreinigung/Winterdienst – 48 Einsatzgebiete (Lose – Angebot für mehrere Lose und Rabatte bei Zuschlag auf mehrere Lose zulässig); Vergabekammer Sachsen, Beschl. v. 26.6.2009 - 1/SVK/0024-09 - Erstellung von digitalen Planwerken für das Trink- und Abwasserkataster - Zulässigkeit des Verhandlungsverfahrens mit Teilnehmerwettbewerb nach VOL/A - softwarebedingte Besonderheiten: Verzicht auf Teilung in Lose bei entsprechender Begründung zulässig (zeitnaher Vermerk, Beurteilungsspielraum); Vergabekammer Südbayern – Beschl. v. 25.6.2010 - Z 3 - 3 - 3194 - 1 - 30 - 05 / 10 – DNA-Analysen der Polizei - Beschafferprofil – Bekanntmachungsportal - § 17 I Nr. 1 VOL/A a.F. – Loslimitierung – Änderung der Leistungsbeschreibung (Fehlerkorrektur) - amtlicher Leitsatz: 3. Eine Loslimitierung kann vergaberechtlich nur dann zulässig sein, wenn damit bezogen auf den Bieterkreis und den Auftragsgegenstand keine unzulässige Wettbewerbsbeschränkung vorliegt. Bei der Entscheidung über die Losaufteilung kommt es im Rahmen der Dokumentationspflicht vor allem darauf an, dass ersichtlich wird, dass die Vergabestelle das Interesse an einem breiteren Wettbewerb um den zu vergebenden Auftrag berücksichtigt und gegen wirtschaftliche und technische Belange abgewogen hat. - Literatur: Horn, Lutz, Losweise Vergabe – neue Spielregel auch für die Gesamtvergabe?, NZBau 2011, 601; Würfel, Wolfgang, Keine Ausschreibungspflicht für juristische Beratungsdienstleistungen: Schiffshebewerk Niederfinow, NZBau 2010, 420 (Besprechung von OLG Düsseldorf, Beschl. v. 21.4.2010 – VII-Verg 55/09 – NZBau 2010, 390 – Niederfinow; Fassbender, Kurt, Die neuen Regelungen für eine mittelstandsgerechte Auftragsvergabe, NZBau 2010, 529; Boesen, Arnold, Getrennt oder zusammen? – Losaufteilung und Gesamtvergabe nach der Reform des GWB in der Rechtsprechung, VergabeR 2011,364.

Diese und ähnliche Fragen werden u.a. in den Seminaren
EU-weite Vergabeverfahren nach VOL/A
VOB/A und VOB/B 2012
ausführlich behandelt.



Zu Frage 11:

Die Bieter können den Rechtsschutz vor den Zivilgerichten (einstweilige Verfügung auf Unterlassung des Zuschlags) oder aber in einzelnen Ländern (Sachsen, Thüringen) entsprechend den jeweiligen Landesvorschriften einen eingeschränkten Rechtsschutz z. B. vor den Verwaltungsgerichten in Anspruch nehmen. Das war in früheren Jahren streitig bzw. wurde abgelehnt. Das Europäisches Gericht - EUG, Urt. v. 20. Mai 2010 – T-288/06 – hat zum Rechtsschutz unterhalb der Schwellenwerte einen (gescheiterten) Antrag Deutschlands (ABl. 2006, C179, S. 2) eine Grundsatzentscheidung getroffen. In der Folgezeit hatte sodann u. a. das OLG Düsseldorf für den unterschwelligen Rechtsschutz positiv entschieden (Urt. v. 13.1.2010 - 1-27 U 1/09 - VergabeR 2010, 531, m. zutreff. Anm. v. Braun). Konsequenterweise wird die Frage des Rechtsschutzes nicht nur bei Auftragen mit „Binnenmarktrelevanz“ bejaht. Das bedeutet, dass die Bieter heute die grundsätzliche Möglichkeit haben, den Zuschlag zu verhindern. Darauf sollten sich die Vergabestellen einrichten, wenn auch die bisher bekannten Verfahren, soweit ersichtlich, nicht erfolgreich waren. Allerdings könnten darüber hinaus hier möglicherweise auch kurzfristige Entscheidungen des Gesetzgebers zu erwarten. Es sollte daher auch im unterschwelligen Bereich so gearbeitet werden, dass Rügen etc. sowie gerichtliche Inanspruchnahmen nicht auftreten. Hierzu auch etwa Scharen, Uwe, Rechtsschutz bei Vergaben unterhalb der Schwellenwerte, VergabeR 2011,653
Diese Fragen sind u. a. Gegenstand der Seminare
Nationale Vergabeverfahren nach VOL/A und
Rechtskontrolle von Vergabeverfahren



Zu Frage 12:

1. Ohne ausdrückliche Zulassung – keine Nebenangebote

2. Unterhalb der Schwellenwerte keine Angabe der Mindestanforderungen

3. Oberhalb der Schwellenwerte Pflicht zur Angabe der Mindestanforderungen

4. Streitig: Zulassung von Nebenangeboten nur mit dem Zuschlagskriterium „wirtschaftlich günstigster Preis“, nicht bei Kriterium „Preis allein“.

Lösung:
Während im unterschwelligen Verfahren lediglich §§ 8 IV VOL/A, 13 III, 16 VIII VOB/A zu beachten sind, enthält § 9 V EG VOL/A eine weitergehende Verpflichtung (Angabe der Mindestanforderungen in der Bekanntmachung oder den Vergabeunterlagen). Enthalten Bekanntmachung und/oder Vergabeunterlagen keine Angaben, so sind Nebenangebote nicht zugelassen, also in der Wertung nicht zur berücksichtigen (§§ 16 III g) VOL/A, 19 III g) EG VOL/A). Unterhalb der Schwellenwerte ist es mit Blick auf § 8 IV VOL/A nicht erforderlich, dass Mindestbedingungen angegeben werden (BGH, Urt. v. 30.8.2011 – X ZR 55/10).
Unstreitig ist, dass unterhalb wie oberhalb der Schwellenwerte eine Zulassung ausdrücklich in die Bekanntmachung bzw. die Vergabeunterlagen aufzunehmen ist. Ist das nicht der Fall, so sind keine Nebenangebote zugelassen.
Lediglich oberhalb der Schwellenwerte müssen auch die Mindestanforderungen bekannt gemacht oder in die Vergabeunterlagen aufgenommen werden (§ 8 IV VOL/A, 9 V EG VOL/A – EuGH, Urt. v. 16.10.2003 – C-421/01 – VergabeR 2004, 50, m. Anm. v. Opitz, Marc; Bartl, Harald, Zur falschen Praxis bei Nebenangeboten und Änderungsvorschlägen, WRP 2004, 712 <übrigens bereits auch zur Problematik der Zuschlagskriterien>). Wird dem oberhalb der Schwellenwerte nicht entsprochen, so sind Nebenangebote nach Art. 24 II der Richtlinie 2004/18/EG nicht zugelassen (vgl. auch § 9 V EG VOL/A).
Sind Nebenangebote und Änderungsvorschläge nicht ausgeschlossen, ist entsprechend der Anforderung der Nachweis der „Gleichwertigkeit“ zu führen – regelmäßig mit Angebotsabgabe (Mindestanforderungen für Nebenangebote etc.). Die Mindestanforderungen sind in die Bekanntmachung bzw. die Vergabeunterlagen möglichst konkretisiert aufzunehmen (besondere Anlage, gekennzeichnet, Gleichwertigkeitsnachweis mit Angebot etc.). Fehlen diese Mindestanforderungen in Bekanntmachung bzw. Vergabeunterlagen, so sind im EU-Verfahren – Nebenangebote/Änderungsvorschläge nicht zugelassen (EuGH, aaO).
Das soll ferner dann der Fall sein, wenn nur der Preis als Wertungskriterium vorgesehen ist – vgl. Art. 24 Richtlinie 2004/18/EG. Dieser Streit hat sich an der Formulierung des Art. 24 Richtlinie 2004/18/EG entzündet, weil es in Art. 24 Richtlinie 2004/18/EG heißt: „Bei Aufträgen, die nach dem Kriterium des wirtschaftlich günstigsten Angebots vergeben werden, können die Auftraggeber es zulassen, dass die Bieter Varianten vorlegen.“ Wenn also nur der Preis als alleiniges Zuschlagskriterien vorgesehen und bekannt gemacht wird (oder auch die häufig benutzte Formel: „wirtschaftlichstes Angebot“), so sollen Nebenangebote im EU-Verfahren nicht zulässig sein (so OLG Düsseldorf). Das ist indessen bestritten (OLG Schleswig) – erstaunlich auch hier, dass keine Vorlage an den BGH nach § 124 II GWB erfolgte. Literatur: Kues, Jan-Hendrik/Kirch, Thomas, Nebenangebote und Zuschlagskriterien: Das Offensichtliche (v)erkannt?, NZBau 2011, 335 (wie OLG Düsseldorf, s. u.); Schal, Günther, Handbuch Nebenangebote - Sondervorschläge im Vergabe- und Bauvertragsrecht, 2009, Wolters Klüwer; Leinemann, Dorothee/Kirch, Thomas, Schließt das alleinige Zuschlagskriterium „Preis“ Nebenangebote automatisch aus?, VergabeNews 2010, 138 (vgl. hierzu OLG Düsseldorf, Beschl. v. 7.1.2010 – Verg 61/09; Beschl. v. 23.3.2010 – Verg 61/09; Beschl. v. 18.10.2010 – Verg 39/10; ferner VK Schleswig-Holstein, Beschl. v. 8.10.2010 – VK-SH 13/10 etc. – Art. 24 I Richtlinie 2004/18/EG: „Bei Aufträgen, die nach dem Kriterium des wirtschaftlich günstigsten Angebot vergeben werden, können die öffentlichen Auftraggeber es zulassen, dass die Bieter Varianten vorlegen.“
Hinweis: In diesem Artikel der Richtlinie 2004/18/EG fehlt das Wörtchen „nur“. Hier stellt sich die Frage, ob da nicht über das Ziel hinausgeschlossen wird, wenn über die Angabe der Mindestbedingungen noch ein weiteres Merkmal mit weitreichenden Auswirkungen für Nebenangebote angenommen wird. Soll der öffentliche Auftraggeber nicht die Möglichkeit haben, Nebenangebote zuzulassen, wenn nur der Preis das Zuschlagskriterium bildet? Bekanntlich sind Wertungskriterien neben dem Preis besonders „rügeanfällig“ – vgl. auch Leinemann/Kirch, mit Recht sehr kritisch.

Rechtsprechung:

OLG Düsseldorf, Beschl. v. 23.3.2010 – VII Verg 61/09 – VergabeR 2010, 1012 = ZfBR 2010, 822 – Planungsfabrikate – Zuschlagskriterium Preis allein, dann keine Nebenangebote zulässig - Angebote abweichend von Leitfabrikaten keine Varianten i. S. d. Art. 24 Richtlinie 2004/18/EG, sondern gemäß § 9 Nr. 10 S. 2 VOB/A bzw. Art. 23 VIII S. 2 Richtlinie 2004/18/EG zulässig – Zulässigkeit der Abgabe mehrerer Hauptangebote mit unterschiedlichen technischen Angaben – vgl. ferner die Ausgangsentscheidung des OLG Düsseldorf, Beschl. v. 7.1.2010 – Verg 61/09 sowie Beschl. v. 18.10.2010 – Verg 39/10; ferner VK Schleswig-Holstein, Beschl. v. 8.10.2010 – VK-SH 13/10 etc. – Zulässigkeit von Nebenangeboten nur bei Kriterium „wirtschaftlich günstigstes Angebot“ – Art. 24 I Richtlinie 2004/18/EG: „Bei Aufträgen, die nach dem Kriterium des wirtschaftlich günstigsten Angebot vergeben werden, können die öffentlichen Auftraggeber es zulassen, dass die Bieter Varianten vorlegen.“ – Richtig m. E. OLG Schleswig, Beschl. v. 15.4.2011 – 1 Verg 10/10 – NZBau 2011, 375 Straßenbauarbeiten – Preis als alleiniges Kriterium und Nebenangebote: zulässig – Leitsatz: „Ein Verbot der Zulassung von Nebenangeboten beim alleinigen Zuschlagskriterium „Preis“ ist der europäischen Vergabekoordinierungsrichtlinie nicht zu entnehmen“; zu Mindestanforderungen - OLG Koblenz, Beschl. v. 26.7.2010 – 1 Verg 6/10 – ZfBR 2010, 708 – Nebenangebote und Mindestanforderungen – nicht erforderlich: Einstellung auf jede denkbare Variante oder „gar für jede Position der Leistungsbeschreibung Mindestanforderungen aufzustellen“ – für die Prüfung der Gleichwertigkeit gilt nicht der Maßstab des § 9 Nr. 10 VOB/A aF.


Diese und ähnliche Fragen werden in den Seminaren
Nationale Vergabeverfahren nach VOL/A EU-weite Vergabeverfahren nach VOL/A
ausführlich behandelt.



Zu Frage 13:

Insofern handelt es sich in der Regel um Freiberufler-Leistungen i. S. d. § 1 1 S. 2, 2. Spiegelstrich VOL/A. Freiberufler-Leistungen werden von den Personen erbracht, die entsprechend § 18 EStG eingestuft werden. Im Grunde handelt es sich „gehobene Tätigkeiten mit einer gewissen Verantwortung gegenüber der Allgemeinheit, selbständig, eigenverantwortlich, fachlich unabhängig, wissenschaftliche oder künstlerische Ausbildung, Hoch- oder Fachhochschulreife etc. – vgl. Kulatz/Marx/Portz/Prieß, VOL/A, 2. Aufl., 2011, § 1 Rn. 57, kritisch Rn. 61).
Liegt eine Freiberufler-Leistung vor, so hat das zur Folge (übrigens nach § 1 VOL/A ohne Rücksicht auf Beschreibbarkeit oder Nichtbeschreibbarkeit der Leistung), dass die VOL/A nicht anzuwenden ist, andererseits aber die Bestimmungen der Haushaltsordnungen unberührt bleiben. Nach § 55 BHO (und den vergleichbaren sonstigen Vorschriften der Haushaltsordnungen der Länder etc.) „muss“ dem Abschluss von Verträgen eine öffentliche Ausschreibung vorausgehen, „sofern nicht die Natur des Geschäfts oder besondere Umstände eine Ausnahme rechtfertigen.“
Diese Ausnahme wird für Freiberuflerleistungen im Allgemeinen angenommen. Auch in den „Erläuterungen zur VOL/A“ (DVAL) heißt es zu § 1 VOL/A, dass nach Prüfung im Einzelfall eine Freihändige Vergabe in Betracht kommt: „Es kann jedoch davon ausgegangen werden, dass der Ausnahmetatbestand bei freiberuflichen Leistungen in der Regel erfüllt ist. Sie können daher grundsätzlich freihändig vergeben werden.“ Damit ein entsprechender Rahmen unterhalb der Schwellenwert für die Vergabe zur Verfügung steht, sollten die Bestimmungen der VOL/A entsprechend angewandt werden, insbesondere sollten Wettbewerb, Transparenz, Gleichbehandlung beachtet sein – ferner sollten auch die Dokumentationspflichten nach § 20 VOL/A (analog) beachtet werden.
Im EDV-IT-Bereich ist das Vertragsmuster EVB-IT-Dienstvertrag zu nutzen – gegebenenfalls auch außerhalb der IT-Beschaffung – allerdings ist hier auf einen wichtigen Beitrag zu verweisen: Schmitt, Michaela, Vertragsstrafen und Schadenspauschalierungen in AGB der öffentlichen Hand, insbesondere in BVB und EVB-IT, Computer und Recht 2020, 693 ff. – zu freiberuflichen Leistungen unterhalb der Schwellenwerte Weyand, Rudolf, Vergaberecht, 3. Aufl., 2011, VOL/A, § 1 Rn. 8811 ff; auch Müller-Wrede, Malte, Hrsg., VOL/A, 3. Aufl., 2010, § 1 Rn. 13 f; Kulartz/Marx/Portz/Prieß, Hrsg., VOL/A, 2. Aufl., 2011, § 1 Rn. 60, 61.
Es spielt im Übrigen unterhalb der Schwellenwerte keine Rolle, ob die freiberufliche Tätigkeit auch von Gewerbetreibenden durchgeführt wird. Es reicht aus, wenn die Tätigkeit von einem Freiberufler erbracht wird. Da aber die Grundsätze der Transparenz und Gleichbehandlung auch im Haushaltsrecht ebenso wie der Wettbewerbsgedanke verankert sind (Sparsamkeit und Wirtschaftlich), wird die Pflicht zur Streuung der Aufträge und zur Durchführung eines transparenten Teilnahmewettbewerbs verlangt (Kulartz/Marx/Portz/Prieß, aaO, § 1 Rdnr. 61). Das klingt zwar auf den ersten Blick überzeugend, ist aber wenig weiterführend. Besser ist es, wenn man die VOL/A, wie vorgeschlagen, entsprechend anwendet.
Oberhalb der Schwellenwerte sind entweder die Vorschriften der VOL/A (eindeutig und erschöpfend beschreibbare Leistung) oder die VOF in diesen Fällen anzuwenden.
Diese und ähnliche Fragen werden insbesondere im Seminar
Beschaffung von gewerblichen und freiberuflichen Leistungen nach VOL/A, VOF und HHO
ausführlich behandelt.



Zu Frage 14:

Nach der ständigen Rechtsprechung des EuGH, des BGH und der Oberlandesgerichte ist strikt zwischen Eignungs- und Zuschlagskriterien zu trennen. Eignungskriterien sind auf den Auftragnehmer ausgerichtet, Zuschlagskriterien beziehen sich auf die Leistung, ihre Ausführung etc. – so in etwa die generelle Linie der Rechtsprechung.
Es wird empfohlen, insofern bei Unklarheiten in der Abgrenzung den sicheren Weg zu gehen und auf zusätzliche Kriterien neben dem Preis zu verzichten (vor allem bei Lieferungen etc.), sofern man sich sehr sicher ist. Die Rechtsprechung hat selbst größte Mühe, die beiden Problemfelder von einander abzugrenzen. Das zeigen die nachfolgenden Entscheidungen. In welche „Vergabefalle“ der Auftraggeber hier geraten kann, zeigt vor allem die nachfolgende Entscheidung des OLG Celle (s.u.). Zuschlagskriterien neben dem Preis deuten auf Manipulationsversuche hin oder scheinen zumindest hierauf hinzudeuten. Ob es im Einzelfall gelingt, das gewünschte zulässige Ergebnis entsprechend den vom OLG Celle (s.u.) herausgestellten Grundsätzen zu erreichen, ist im jeweiligen Einzelfall schwierig zu beurteilen – jedenfalls klingen die entsprechenden Formulierungen des OLG Celle (s. u.) zwar gut, sind aber ebenfalls unsicher, wenn es dort heißt:
„Maßgeblich muss sein, ob sich die Qualitätsmerkmale, die zu Zuschlagskriterien gemacht werden, im Wesentlichen aus den im Rahmen der Eignungsprüfung getroffenen Feststellungen zu Fachkunde, Leistungsfähigkeit und Zuverlässigkeit des Bieters ergeben oder ob für sie unabhängig davon ein Wertungsspielraum verbleibt, der den jeweiligen Leistungen unterschiedliche Qualität zumessen kann.“
Im entschiedenen Einzelfall hat es jedenfalls nicht gereicht, die Trennung zwischen Eignung- und Zuschlagskriterien zur Überzeugung des OLG Celle (s.u.) nachzuweisen.

EuGH, Urt. v. 12. 11. 2009 – C-199/07 – ZfBR 2010, 98 - Studie über Bauvorhaben und elektromechanische Arbeiten im Rahmen der Errichtung einer Bahnstation - Vertragsverletzung (Griechenland) – Öffentliche Aufträge – Richtlinie 93/38/EWG – Zulässigkeit der Klage - Vergabebekanntmachung – Kriterien für automatischen Ausschluss – strikte Trennung von Eignungs- und Zuschlagskriterien nicht beachtet – fehlenden Unterscheidung zwischen Eignungs- und Zuschlagskriterien in Abschnitt IV Nr. 2 dieser Vergabebekanntmachung gegen ihre Verpflichtungen aus den Art. 4 Abs. 2 und 34 Abs. 1 Buchst. a der Richtlinie 93/38/EWG des Rates vom 14. Juni 1993 zur Koordinierung der Auftragsvergabe durch Auftraggeber im Bereich der Wasser-, Energie- und Verkehrsversorgung sowie im Telekommunikationssektor verstoßen.

OLG Celle, Beschl. v. 12.01.2012 - 13 Verg 9 / 11 – NZBau 2012, 198 = ZfBR 2012, 394 - Rettungsdienstleistungen – Abgrenzung von Eignungs- und Zuschlagskriterien - § 16 Abs. 8 VOL/A - Anhang IB – „….Der Zuschlag sollte auf das wirtschaftlich günstigste Angebot auf Grund der in den Vergabeunterlagen genannten Kriterien erfolgen. Dort war unter Ziffer 12 der Aufforderung zur Angebotsabgabe ausgeführt, dass der Zuschlag auf das wirtschaftlich günstigste Angebot erfolgen soll, wobei der Leistungspreis und das Konzept für die Durchführung der Notfallrettung und des qualifizierten Krankentransports mit jeweils 50 % gewichtet werden sollten. In der Aufforderung wurde erläutert, wie sich der Leistungspreis zusammensetzt und an Hand welcher Formel die Punktzahl dafür ermittelt wird. Hinsichtlich des anderen Zuschlagskriteriums „Konzept für die Durchführung der Notfallrettung und des qualifizierten Krankentransportes“ hat der Auftraggeber acht Unterkriterien festgelegt und mitgeteilt, dass er diese mit jeweils 12,5 % gewichten wolle. Die (vorliegend allein streitgegenständlichen) Unterkriterien zu Ziff. 2 - 8 lauten wie folgt: Ausfallsicherheit Personal, Ausfallsicherheit Sachmittel, Effizienz der Hygieneschutzmaßnahmen, Effizienz der Materialverwaltung, Effizienz der Medizinprodukteverwaltung, Effizienz des Melde und Berichtswesens, Psychosoziale Betreuung der Mitarbeiter. …….1. Bei - wie vorliegend - Rettungsdienstleistungen handelt es sich um sogenannte nachrangige Dienstleistungen des Anhangs I B, auf die gem. § 1 Abs. 3 VOL/AEG der Abschnitt 2 der VOL/A nicht in vollem Umfang Anwendung findet. Vielmehr kommen gem. § 1 Abs. 3 VOL/AEG i. V. m. § 4 Abs. 4 VgV nur die Vorschriften der §§ 8, 15 Abs. 10 und 23 VOL/AEG sowie alle Regelungen des ersten Abschnitts der VOL/A mit Ausnahme von § 7 VOL/A zur Anwendung (vgl. MüllerWrede in MüllerWrede, VOL/A, 3. Aufl., § 1 EG Rn. 134. Marx in Kulartz/Marx/Portz/Prieß, VOL/A, 2. Aufl., § 1 EG Rn. 44, 46). Einschlägig für die vorliegend vorzunehmende Prüfung ist daher § 16 Abs. 8 VOL/A. 2. § 16 VOL/A regelt innerhalb der VOL/A die Prüfung und Wertung der eingereichten Angebote. Die Wertung der Angebote erfolgt dabei in vier Stufen: In der ersten Stufe werden die Angebote daraufhin überprüft, ob sie wegen inhaltlicher oder formeller Mängel auszuschließen sind. In der zweiten Stufe wird die Eignung der Bieter in persönlicher und sachlicher Hinsicht bewertet. In der dritten Wertungsstufe werden die Preise geprüft, bevor dann in der vierten und letzten Stufe das wirtschaftlichste Angebot ausgesucht wird. Die Abfolge der einzelnen Prüfungsschritte ist zwingend einzuhalten. ein Rückschritt in die vorangegangene Stufe darf grundsätzlich nicht erfolgen. Kriterien, die die Frage der Eignung betreffen, dürfen daher nicht als Zuschlagskriterien auf der vierten Wertungsstufe berücksichtigt werden (vgl. BGH, Urteil vom 15. April 2008 - X ZR 129/06, zitiert nach juris, Tz. 10 f.. OLG Karlsruhe, Beschluss vom 20. Juli 2011 - 15 Verg 6/11, zitiert nach juris, Tz. 37 f.. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 3. August 2011 - VII - Verg 16/11, zitiert nach juris, Tz. 45 f.). Die Prüfung der Eignung dient nach dieser Maßgabe dazu, die Unternehmen zu ermitteln, die zur Erbringung der konkret nachgefragten Leistung nach Fachkunde, Leistungsfähigkeit und Zuverlässigkeit generell in Betracht kommen und die unzureichend qualifizierten Bieter auszusondern. Sie dient nicht der Ermittlung qualitativer Unterschiede zwischen den einzelnen Bewerbern. Die Wirtschaftlichkeitsprüfung bezieht sich dagegen nicht auf die konkurrierenden Unternehmen, sondern auf ihre Angebote (vgl. BGH, OLG Karlsruhe, OLG Düsseldorf, jeweils a. a. O.). Die Abgrenzung, ob es sich bei den einzelnen Wertungskriterien um Eignungs- oder Zuschlagskriterien handelt, erfolgt anhand dessen, ob diese schwerpunktmäßig („im wesentlichen“) mit der Beurteilung der fachlichen Eignung der Bieter für die Ausführung des betreffenden Auftrags oder mit der Ermittlung des wirtschaftlich günstigsten Angebots im Sinne von § 16 Abs. 8 VOL/A zusammenhängen (vgl. EuGH, Urteil vom 12. November 2009 - C199/07, Kommission gegen Griechenland, zitiert nach juris, Tz. 55. EuGH, Urteil vom 24. Januar 2008 - C532/06, Lianakis, zitiert nach juris, Tz. 30). Wie der Auftraggeber die Kriterien in den Angebotsunterlagen einordnet, kann dabei nicht entscheidend sein. Wenn für die Bewertung der Leistung Maßstäbe aufgestellt werden, die nur zum Ausdruck bringen, wie sich die Eignung des Bieters auf dessen Leistungen auswirkt, handelt es sich nicht um Zuschlags, sondern um Eignungskriterien. Wenn sie überwiegend ein Mehr oder Weniger an persönlicher Eignung des Bieters auf dessen Leistungen beziehen, sind sie unzulässig, weil es mit dem System der Wertungsvorschriften nicht zu vereinbaren ist, unterschiedliche Eignungsgrade von Bietern bei der Entscheidung über den Zuschlag zu berücksichtigen (BGH, a. a. O., Tz. 11). Andererseits wird die persönliche Qualifikation eines Bieters besonders im Dienstleistungsbereich regelmäßig auch Einfluss auf die Qualität seiner Leistungen haben. Dies kann aber nicht zur Folge haben, dass – entgegen der Regelung in § 18 Abs. 1 S. 2 VOL/A – als Zuschlagskriterium nur der niedrigste Preis, nicht aber qualitative Gesichtspunkte in Betracht kommen. Auch ein geeigneter Bieter kann schlechte oder gar völlig ungeeignete Leistungen anbieten. Solche Angebote sind, wenn sie nicht von vornherein bereits in der ersten Wertungsstufe nach § 16 Abs. 3 lit. d VOL/A auszuschließen sind, nach den bekannt gegebenen Zuschlagskriterien zu bewerten und werden dann in dieser Stufe den ihnen gebührenden Rang einnehmen. Maßgeblich muss sein, ob sich die Qualitätsmerkmale, die zu Zuschlagskriterien gemacht werden, im Wesentlichen aus den im Rahmen der Eignungsprüfung getroffenen Feststellungen zu Fachkunde, Leistungsfähigkeit und Zuverlässigkeit des Bieters ergeben oder ob für sie unabhängig davon ein Wertungsspielraum verbleibt, der den jeweiligen Leistungen unterschiedliche Qualität zumessen kann. 3. Nach dieser Maßgabe stellen die streitgegenständlichen sieben Wertungskriterien der Kriteriengruppe 2 der Aufforderung zur Angebotsabgabe (2.02 „Ausfallsicherheit Personal“, 2.03 „Ausfallsicherheit Sachmittel“, 2.04 „Effizienz der Hygieneschutzmaßnahmen“, 2.05 „Effizienz der Materialverwaltung“, 2.06 „Effizienz der Medizinprodukteverwaltung“, 2.07 „Effizienz des Melde und Berichtswesens“ und 2.08 „Psychosoziale Betreuung der Mitarbeiter“) Zuschlagskriterien im Sinne von § 16 Abs. 8 VOL/A dar. Diese Unterkriterien hat der Antragsgegner wie folgt erläutert: „Der Bieter soll darlegen, wie auf Ausfälle des Personals (z. B. auf Grund von Krankheit) reagiert wird und welche Maßnahmen getroffen werden, um die Ausfallsicherheit zu optimieren“ (2.02). „Es soll dargelegt werden, wie seitens des Bieters auf kurzfristige Material- oder Fahrzeugausfälle reagiert wird und welche Maßnahmen getroffen werden, um solchen begegnen zu können“ (2.03). „Der Bieter soll darlegen, wie die Durchführung von Hygieneschutzmaßnahmen in seinem Betrieb gewährleistet und umgesetzt wird“ (2.04). „Es soll dargelegt werden, was zur Gewährleistung einer effizienten Materialverwaltung vorgesehen ist. Hierzu soll dargestellt werden, welche Verfahren im Hinblick auf Lagerhaltung, Lagerverwaltung und Materialbestellung vorgesehen sind“ (2.05). „Der Bieter soll die Verwaltung der einzusetzenden Medizinprodukte darlegen. Hierbei soll insbesondere auf die Gewährleistung der Einsatzfähigkeit der Medizinprodukte, deren Wartung sowie auf die entsprechende Schulung der Mitarbeiter eingegangen werden“ (2.06). „Der Bieter soll darlegen, wie er die in der Leistungsbeschreibung unter Ziff. 5.5 und Ziff. 15 genannten Anforderungen an sein Melde- und Berichtswesen sicherstellt und die Leistungen möglichst effektiv erbringt. Dabei soll er auf die in Ziff. 5.5 (interne Kommunikation/Betriebsabläufe) und Ziff. 15 (externe Kommunikation mit dem Auftraggeber und Kommunikation mit der Öffentlichkeit) der Leistungsbeschreibung genannten Punkte eingehen und darstellen, welche innerbetrieblichen Maßnahmen hierzu ergriffen werden“ (2.07). „Es soll dargelegt werden, welche psychosozialen Betreuungsmöglichkeiten für Mitarbeiter vorgesehen werden und unter welchen Umständen diese zum Einsatz kommen“ (2.08). Diese so näher erläuterten Unterkriterien sind sowohl für die Beurteilung der Eignung der Bieter als auch für die Bewertung von deren Leistungen von Bedeutung. Es geht um „Effizienz“ und um „Ausfallsicherheit“ in zentralen Bereichen und außerdem um „Möglichkeiten“ der ebenfalls wichtigen psychosozialen Betreuung der Mitarbeiter. Wenn diese mit „ungenügend“ bewertet werden, kann das darauf beruhen, dass dem Bieter die Fähigkeit fehlt, die ausgeschriebene Leistung zu erbringen. Dann ist seine Leistungsfähigkeit und damit seine Eignung betroffen. In dieselbe Richtung können die Erläuterungen zu den Wertungskriterien auch dann weisen, wenn sie darauf abstellen, dass das jeweilige Unterkriterium oder ein es betreffender wesentlicher Teilaspekt „gewährleistet“ werden soll. Eine solche Sichtweise griffe indessen schon deshalb zu kurz, weil sie zu Unrecht (s. o. 2.) ohne Weiteres das Angebot einer nicht den Anforderungen entsprechenden Leistung mit fehlender Eignung der Bieter gleichsetzt. Entscheidend ist, dass die Unterkriterien, ihre Erläuterungen und die für sie aufgestellte Bewertungsmatrix („Schulnotensystem“) erkennen lassen, dass der Antragsgegner hier vorrangig nicht die Kompetenz der Bieter abfragen und bewerten will, sondern das von ihnen für das konkrete Los aufgestellte Konzept und damit die jeweils angebotene Leistung im Auge hat. Es geht weniger um die Leistungsfähigkeit der Bieter, die diese alle in gleicher Weise haben müssen, als um deren konkrete Angebote, die unterschiedlichen Konzepten folgen. Insofern unterscheidet sich der Fall von den Sachverhalten, die den einschlägigen Entscheidungen des EuGH zu Grunde liegen. In der Entscheidung „L.“ (a. a. O. Tz. 14 ff.) waren als Zuschlagskriterien bestimmt die Erfahrung des Bieters, seine Personal und Büroausstattung sowie seine Fähigkeit, die ausgeschriebene Studie im vorgesehenen Zeitraum durchzuführen. In der Entscheidung „Kommission gegen Griechenland“ (a. a. O. Tz. 13) waren es die spezielle und allgemeine Erfahrung des Bieters in der konkreten Planung ähnlicher Projekte, seine tatsächliche Kapazität zur Durchführung einer Studie innerhalb des vorgesehenen Zeitrahmens und zur Übernahme von Verpflichtungen zur Durchführung anderer Studien sowie sein spezielles Wissenschafts- und Betriebspersonal, das zur Durchführung der fraglichen Studie vorgesehen ist, sowie seine Ausrüstung im Hinblick auf das Ziel der Studie. Diese Kriterien beziehen sich sämtlichst auf die Person des Bieters und seine Fähigkeiten und nicht auf die anzubietende Leistung als solche. Diese gibt nur vor, welche Fähigkeiten beim Bieter vorausgesetzt werden. Dasselbe gilt für jüngere Entscheidungen aus der deutschen Rechtsprechung (OLG Düsseldorf, Beschluss vom 3. August 2011 – Verg 16/11, zitiert nach juris, Tz. 45: Kooperationsfähigkeit und Kooperationsbereitschaft des Projektleiters, Verfügbarkeit und örtliche Präsenz. OLG Karlsruhe, Beschluss vom 20. Juli 2011 – 15 Verg 6/11, zitiert nach juris, Tz. 38 f.: Einreichung von Referenzen, Beschreibung des angewendeten Personalkonzepts mit Darstellung von Auswahl und Qualifikation der Mitarbeiter. OLG München, Beschluss vom 29. Juli 2010 – Verg 9/10, zitiert nach juris, Tz. 84: Unternehmensqualität und Referenzen).“

OLG Düsseldorf, Beschl. v. 11.04.2012 - Verg 95/12 – Filmproduktion – Rahmenvertrag – Laufzeit – Eignungskriterien – Aufgreifen der 6-jährigen Laufzeit durch OLG offensichtlich ohne Rüge – von Amts wegen (Amtsermittlungsgrundsatz) - § 4 I S. 4 VOL/A, § 4 VII EG VOL/A – Leitsätze: 1. Die Laufzeit einer Rahmenvereinbarung darf vier Jahre grundsätzlich nicht überschreiten. 2. Soll die Vertragslaufzeit länger als vier Jahre betragen, muss der Auftraggeber diesen eng zu begrenzenden Sonderfall „aufgrund des Gegenstands der Rahmenvereinbarung“ rechtfertigen, wobei der Auftragsgegenstand oder andere besondere Umstände herangezogen werden können. Gründe: A. Die Antragsgegnerin schrieb mit EU-weiter Bekanntmachung vom 29.7.2011 im offenen Verfahren die Vergabe des "Rahmenvertrags Berufe.TV' aus, dessen Gegenstand die Produktion von berufskundlichen und anderen Filmen sowie die Bereitstellung der Filme im Internet, für mobile Geräte und zum Abruf in ihren Berufsinformationszentren ist. Im Jahr sollen 40 bis 50 Filme produziert werden. Optional sollen die Entwicklung von neuen Filmformaten und die Weiterentwicklung von Berufe.net erfolgen. Die Vertragslaufzeit soll 72 Monate ab Auftragsvergabe betragen. ….In der EU-Bekanntmachung heißt es unter III.2.2) "wirtschaftliche und finanzielle Leistungsfähigkeit unter anderem: Angaben und Formalitäten, die erforderlich sind, um die Einhaltung der Auflagen zu überprüfen: * berufskundliche Filmprojekte - * redaktionelle und IT-spezifische Kenntnisse * Nachweis technischer Betrieb - Zum Eignungskriterium "berufskundliche Filmprojekte" war in der Anlage E.2 unter B.I.1.3.1 gefordert: Benennen Sie bitte drei von ihnen erstellte berufskundliche Filmprojekte als Referenzen, die sie innerhalb der letzten drei Jahre abgewickelt haben und durch welche ihre Kenntnisse in der Filmproduktion der Berufskunde gemäß Leistungsbeschreibung nachgewiesen werden! Für jede Referenz ist eine detaillierte Beschreibung des Auftrags in inhaltlicher Sicht anzugeben. Zum Eignungskriterium "redaktionelle und IT-spezifische Kenntnisse" heißt es in der Anlage E.2 unter B.I.1.3.2: Benennen Sie bitte ein Referenzprojekt aus den letzten drei Jahren, durch welches ihre redaktionellen und IT-spezifischen Kenntnisse gemäß Leistungsbeschreibung und Technischer Dokumentation (Anlage 1 zur Leistungsbeschreibung) nachgewiesen werden aus! Speziell nachzuweisen sind insbesondere Kernkompetenzen der Programmierer in PHP, Flash - inklusive Flash-Programmierung, ActionScript3, JavaScript, Objective-C, Programmierung und Betreuung von CMS-Video-Systemen und Programmierung von mobilen Applikation. Bei Einreichen von mehr als einer Referenz wird die mit Nummer 1 versehene Referenz in die Bewertung einbezogen. Zum Eignungskriterium "Nachweis technischer Betrieb" lautet die Anlage E.2 unter B.I.1.4: Bitte weisen Sie Ihre Fähigkeit zum technischen Betrieb durch Ihr Unternehmen nach! Beschreiben Sie auf maximal 10 DIN-A4-Seiten (...) die technische Ausstattung, Anzahl der bisher gehosteten und betreuten Filme sowie Erstellung von Navigationsstrukturen und Landingpages! Es könnten Testlinks zu bestehenden Projekten angegeben werden. Ein weiteres Bewertungskriterium im Bereich der fachlichen Anforderungen (Anlage E.2 11.2 i.V.m. B.II.2.3) ist die "Konzeption Weiterentwicklung Berufe.TV-Medienangebot", zu dem in der Anlage E.2 unter B. 11.2.3 angegeben ist: Bitte unterbreiten Sie auf maximal 4 DIN-A4-Seiten (...) Vorschläge zur Weiterentwicklung der Berufe.TV-Medienangebote! In der Leistungsbeschreibung, nach der sich bei der "Weiterentwicklungsberufe TV-Medienangebots" urn eine optionale Leistung (V.0) handelt, heißt es unter V.2: Die Weiterentwicklung des Berufe.TV-Medien Angebots kann individuell konzeptioniert und individuell beauftragt werden. Der Auftragnehmer ist gefordert, selbst Vorschläge zu entwickeln und dem Auftraggeber vorzulegen. Im Preisblatt ist der Stundensatz für die Konzeption anzugeben. Sofern die Konzeption umgesetzt werden sollte, ist dann - nach entsprechender Aufforderung durch den Auftraggeber - ein separates Angebot zu erstellen. Nach den Bewerbungsbedingungen sollte der Zuschlag auf das wirtschaftlichste Angebot, welches nach der erweiterten Richtwertmethode gemäß UfAB ermittelt werden sollte, erfolgen. Die Anlage E.2 der Vergabeunterlagen enthält unter 111.0 ein Bewertungsschema. ….. Unter 111.1 sind Bewertungskriterien für die Leistung mit jeweiliger Gewichtung und jeweils zu erreichender Mindestpunktzahl aufgelistet. Das Nichterreichen der Mindestpunktzahl führt zum Ausschluss des Bieters. Das Begründungsschema für die Bewertung der einzelnen Kriterien vor Gewichtung stellt sich wie folgt dar: 0 Punkte: Erwartungen und Niveau wurden nicht erfüllt, weil 1 Punkt: Erwartungen und Niveau werden nur zum Teil abgedeckt, weil 2 Punkte: Erwartungen und Niveau werden überwiegend abgedeckt, weil 3 Punkte: Erwartungen und Niveau werden in vollem Umfang abgedeckt, weil Für die Eignungsprüfung gilt das vorstehende Bewertungsschema. Bei jedem der drei vorgenannten Eignungskriterien ist eine Bewertung von 2 Punkten erforderlich, um mit der entsprechenden Gewichtung die jeweilige Mindestanzahl zu erreichen. Liegt die erreichte Punktzahl unter der Mindestpunktzahl, ist der Bieter auszuschließen. Dies gilt auch für das Kriterium "Konzeption Weiterentwicklung Berufe .TV-Medienangebot". Die Antragstellerin rügte mit Schreiben vom 18.8.2011 und 31.8.2011 unter anderem die Anforderung an die Referenzen zu den berufskundlichen Filmprojekten. ……. Der Senat weist für den Fall einer erneuten Ausschreibung vorsorglich auf folgende weitere zu berücksichtigende Punkte hin: 1. Das Eignungskriterium "berufskundliche Filmprojekte" dürfte als solches nicht zu beanstanden sein, sofern - wie die Antragsgegnerin zugestanden hat - auch Filmproduktionen zugelassen sind, die nicht unternehmensneutral sind und einen werbenden Charakter aufweisen. Es ist auch nicht zu beanstanden, wenn gefordert wird, dass durch die Filmreferenzen in einer Weise filmische Erfahrungen nachgewiesen werden, die erkennen lassen, dass der Bieter auch berufskundliche Filme produzieren kann, die sich in das Portfolio von Berufe.TV einfügen. Dazu müssen zwar keine Filmreferenzen vorlegt werden, die genau den Leistungsvorgaben der vorliegenden Ausschreibung entsprechen, diese müssen aber erkennen lassen, dass der Bieter in der Lage ist, die wesentlichen Merkmale eines Berufsfilms, der eine Ausbildung, ein Studium oder einen Beruf vorstellt, in einer solchen Produktion abzubilden. Es ist allerdings zu beachten, dass in diesem Zusammenhang keine übersteigerten Anforderungen an die Filmreferenzen gestellt werden. Dass ein Bieter einen berufskundlichen Film erstellen kann, hat er nicht mittels der vorzulegenden Filmreferenzen, sondern durch die vorzulegende Arbeitsprobe nachzuweisen. Dafür, dass die Antragsgegnerin möglicherweise übersteigerte Anforderungen an die Filmreferenzen gestellt hat, könnte sprechen, dass nur zwei von elf Bietern nicht an diesem Eignungskriterium gescheitert sind. 2. Das Eignungskriterium "redaktionelle und IT-spezifische Kenntnisse" dürfte als solches ebenfalls nicht zu beanstanden sein. Zu beanstanden dürfte jedoch sein, dass diese Kenntnisse nur durch ein einziges Referenzprojekt aus den letzten drei Jahren nachgewiesen werden dürfen. Eine solche Vorgabe dürfte den Bieterkreis unzulässig verengen. Die Begründung der Antragsgegnerin, nur die Darstellung der geforderten Kenntnisse im ihrer Gesamtheit könne einen zuverlässigen Aufschluss darüber geben, ob der Bieter zu einer erfolgreichen Vertragsausführung in der Lage sei, vermag nicht zu überzeugen. Dagegen spricht bereits, dass die Antragsgegnerin in der Beschwerdeerwiderung vorträgt, dass nicht alle, sondern nur ein Teil der von ihr in der Anlage E.2 genannten Kernkompetenzen "standardmäflig die technologische Basis von Videoportalen" bilden. Es fehlen JavaScript und Objective-C. Selbst wenn es zutreffend wäre, dass alle Softwareprogrammierungen tatsächlich in einer systematischen Einheit zusammenarbeiten müssen, erscheint es gleichwohl nicht zwingend, den Bietern ausschließlich die Möglichkeit zu geben, die reibungslose Zusammenarbeit der Softwareprogrammierung nur in einer einzigen Referenz nachweisen zu können. 3. Beim Eignungskriterium "Nachweis technischer Betrieb" müsste die Antragsgegnerin zunächst ihre Erwartungen genau definieren, wenn sie die Erfüllung dieser Erwartungen durch den Bieter differenziert bewerten will. Das vorliegende Bewertungsschema sieht vier Bewertungsstufen vor. Jede Bewertungsstufe stellt darauf ab, in welchem Umfang die Erwartungen des Auftraggebers durch den Bieter erfüllt werden. Die höchste Punktzahl von drei Punkten ist nur zu erreichen, wenn die Erwartungen in vollem Umfang abgedeckt werden. Die notwendige Mindestbewertung mit zwei Punkten ist nur zu erreichen, wenn die Erwartungen zumindest überwiegend abgedeckt werden. Ein Bieter, der die Erwartungen nur teilweise erfüllt, wird ausgeschlossen. Weder der Bezeichnung des Eignungskriteriums noch den Vergabeunterlagen ist zu entnehmen, welche konkreten Erwartungen die Antragsgegnerin hat. In der Anlage E.2 wird lediglich darauf hingewiesen, dass die Fähigkeiten zum technischen Betrieb auf maximal 10 DIN-A4-Seiten zu beschreiben sind. Darüber hinaus wird gefordert, dass die technische Ausstattung, die Anzahl der gehosteten und betreuten Filme sowie die Erstellung von Navigationsstrukturen und Landingpages zu beschreiben sind. Die Notwendigkeit darüber hinausgehender Angaben kann ein Bieter allenfalls mittelbar der Bekanntmachung, der Leistungsbeschreibung und der technischen Dokumentation entnehmen. Angesichts des Umfangs der Leistungsbeschreibung einschließlich der technischen Dokumentation vermag er allerdings ohne weitere detailliertere Anforderungen des Auftraggebers nicht, dessen Erwartungen präzise zu definieren und seinem Angebot zugrunde zu legen. Die Antragsgegnerin hat in der mündlichen Verhandlung vor der Vergabekammer ausgeführt, der geforderte Nachweis müsse die gesamte Leistungsbeschreibung, die 32 DIN-A4-Seiten umfasst, einschließlich der technischen Dokumentation, die weitere 29 DIN-A4 -Seiten umfasst, abdecken. Diese Aussage wird auch durch die von der Antragsgegnerin vorgenommene Bewertung bestätigt. Diesen Erwartungsumfang konnte ein Bieter angesichts der nur rudimentärem Beschreibung des Eignungskriteriums "Nachweis technischer Betrieb" nicht erkennen. Dass ein Bieter die 29-seitige technische Dokumentation nicht auf maximal 10 DIN-A4-Seiten wiedergeben konnte und musste, wie die Antragsgegnerin ausführt, ist selbstverständlich. Ebenso selbstverständlich ist, dass der "Nachweis technischer Betrieb" die Berücksichtigung der Vorgaben der technischen Dokumentation voraussetzt. Dies enthebt die Antragsgegnerin jedoch nicht davon, ihre Erwartungen an den anzugebenden Inhalt des Eignungskriteriums "Nachweis technischer Betrieb" näher einzugrenzen und zu definieren. Auch soweit das Bewertungsschema darauf abstellt, in welchem Umfang ein "Niveau" erfüllt wird, ist für einen Bieter nicht ersichtlich, was mit dem unbestimmten und auch nicht näher erläuterten Begriff des "Niveaus" gemeint ist. 4. Bei dem Kriterium "Konzeption Weiterentwicklung Berufe.TV-Medienangebot" dürfte zum einen eine unzulässige Vermischung von Eignungs- und Zuschlagskriterien vorliegen. Zum anderen ist für den Bieter unklar, welche Erwartungen die Antragsgegnerin bei der Bewertung leiten. In der Anlage E.2 werden die Bieter lediglich dazu aufgefordert, auf maximal vier DIN-A4-Seiten Vorschläge zur Weiterentwicklung des Berufe.TV-Medienangebots zu machen. Es ist nicht einmal ersichtlich, welche Zielrichtung wertbare Vorschläge haben sollen und ob nicht zielführende Vorschläge zu einer Abwertung führen. Soweit die Antragsgegnerin darauf hinweist, ihre Erwartungshaltung werde unter III.6 der Leistungsbeschreibung dargestellt, geht dies fehl. Die Leistungsanforderung "Weiterentwicklung des Berufe .TV Medienangebots" findet sich in der Leistungsbeschreibung unter V2 im Bereich der "Optionalen Leistungen" (V.0). In diesem Zusammenhang gibt es keine Anhaltspunkte, die einen Schluss auf die Erwartungen der Antragsgegnerin zulassen. Es fehlt auch ein Verweis auf 111.6 der Leistungsbeschreibung, der mit "konzeptionelle Leistungen und Umsetzung" überschrieben ist. Ein Bezug zur Entwicklung des Berufe.TV Medienangebots in der Zukunft ist weder aus dieser Überschrift, noch aus dem Inhalt ersichtlich. Vielmehr bezieht sich III.6 auf ein völlig anderes Bewertungskriterium, nämlich das Kriterium "Beschreibung kVP" (= kontinuierlicher Verbesserungsprozess). Die Verbesserung eines Produkts und die Weiterentwicklung eines Produkts in der Zukunft haben zwar Berührungspunkte, sind aber keinesfalls identisch. Die Entscheidung Ober die Kosten und Aufwendungen beruht auf den §§ 120 Abs. 2, 78 GWB. Die Festsetzung des Streitwerts beruht auf § 50 Abs. 2 GKG.

Diese Fragen und ähnliche Themen werden in verschiedenen Seminaren behandelt.



Zu Fage 15:

Ja! Sowohl in § 4 I S. 4 VOL/A wie auch in § 4 V EG VOL/A heißt es, dass die Laufzeit vier Jahre nicht überschreiten darf, „es sei denn der Auftragsgegenstand oder andere besondere Umstände rechtfertigen eine Ausnahme. Schon vom Wortlaut der Bestimmungen ergibt sich („darf nicht“), dass nur eine längere Laufzeit vorgesehen werden kann, wenn der Auftraggeber seiner Darlegungs- und Beweislast hinsichtlich des Ausnahmegegenstandes genügt. Es mag insofern Fälle geben, in denen mehr als vier Jahre nachvollziehbar erforderlich sind. Auch ist nicht anzunehmen, dass die Bewerber oder Bieter die längere Laufzeit rügen. Allerdings kann es z. b. zu anderen Rügen kommen, die andere Sachverhalte betreffen. Kommt es jedenfalls zu einem Überprüfungsverfahren nach den §§ 102 f GWB vor Vergabekammer und OLG, so ist der Auftraggeber nicht abgesichert. Es besteht nämlich „die Gefahr“, dass die Vergabekammer oder das OLG sich nicht „auf das beschränkt, was die von den Beteiligten vorgebracht wird oder ihr sonst bekannt sein muss.“ (§ 110 I S. 2 GWB). Vielmehr können z. B. die Richter grundsätzlich vom Amtsermittlungsprinzip ausgehen (§ 110 I S. 1 GWB) – sie müssen dies zwar nicht zwingend anwenden, können aber „den Sachverhalt von Amts wegen erforschen“. Es heißt ferner, dass sie zu einer „umfassenden Rechtmäßigkeitskontrolle“ nicht verpflichtet sind. Wenn es also zu einem Überprüfungsverfahren kommt, kann jedenfalls niemals ausgeschlossen werden, dass auch Punkte aufgegriffen werden, die keine Bewerber oder Bieter gerügt hat. Das hat jedenfalls – vermutlich zur Überraschung der Beteiligten – das OLG Düsseldorf im Fall eines Rahmenvertrags angenommen, für den eine sechsjährige Laufzeit vorgesehen wurde. Dem OLG haben jedenfalls die Begründungen für die sechsjährige Laufzeit nicht ausgereicht. Vorsicht ist daher hier geboten. Der Wettbewerb soll und darf nicht grundlos durch mehr als vierjährige Laufzeiten beschränkt oder ausgeschlossen werden.

OLG Düsseldorf, Beschl. v. 11.04.2012 - Verg 95/12 – Filmproduktion – Rahmenvertrag – Laufzeit – Eignungskriterien – Aufgreifen der 6-jährigen Laufzeit durch OLG offensichtlich ohne Rüge – von Amts wegen (Amtsermittlungsgrundsatz) - § 4 I S. 4 VOL/A, § 4 VII EG VOL/A – Leitsätze: 1. Die Laufzeit einer Rahmenvereinbarung darf vier Jahre grundsätzlich nicht überschreiten. 2. Soll die Vertragslaufzeit länger als vier Jahre betragen, muss der Auftraggeber diesen eng zu begrenzenden Sonderfall „aufgrund des Gegenstands der Rahmenvereinbarung“ rechtfertigen, wobei der Auftragsgegenstand oder andere besondere Umstände herangezogen werden können. Gründe: A. Die Antragsgegnerin schrieb mit EU-weiter Bekanntmachung vom 29.7.2011 im offenen Verfahren die Vergabe des "Rahmenvertrags Berufe.TV' aus, dessen Gegenstand die Produktion von berufskundlichen und anderen Filmen sowie die Bereitstellung der Filme im Internet, für mobile Geräte und zum Abruf in ihren Berufsinformationszentren ist. Im Jahr sollen 40 bis 50 Filme produziert werden. Optional sollen die Entwicklung von neuen Filmformaten und die Weiterentwicklung von Berufe.net erfolgen. Die Vertragslaufzeit soll 72 Monate ab Auftragsvergabe betragen. …… B. Die sofortige Beschwerde der Antragsgegnerin ist zulässig, aber unbegründet. Der Nachprüfungsantrag der Antragstellerin ist zulässig und begründet. Hinsichtlich der Zulässigkeit des Nachprüfungsantrags wird auf die zutreffenden Ausführungen der Vergabekammer verwiesen. Der Nachprüfungsantrag ist schon deshalb begründet, weil die Antragsgegnerin eine zu lange Vertragslaufzeit vorgesehen und diese nicht hinreichend gerechtfertigt hat. Ausweislich 11.3) der EU-Bekanntmachung soll die Vertragslaufzeit 72 Monate ab dem Zeitpunkt der Auftragsvergabe betragen. Die Laufzeit einer Rahmenvereinbarung darf jedoch vier Jahre grundsätzlich nicht überschreiten (siehe: Art. 31 Abs. 2 UA 4 Richtlinie 2004/18/EG, siehe auch: § 4 Abs. 1 S. 4 VOL/A und § 4 Abs. 7 EG VOL/A). Die Regellaufzeit bezweckt, dass das geschlossene System der Rahmenvereinbarung die Auftragsvergabe nur für einen begrenzten Zeitraum dem Wettbewerb entzieht. Die Laufzeitbegrenzung ist daher unauflösbar mit der spezifischen Systematik der Rahmenvereinbarung verknüpft, welche einerseits Effizienzgewinne ermöglicht, andererseits aber wettbewerbsbeschränkend wirkt. Insoweit konkretisiert die Vorschrift den allgemeinen Wettbewerbsgrundsatz. Soll die Vertragslaufzeit länger als vier Jahre betragen, muss der Auftraggeber diesen eng zu begrenzenden Sonderfall "aufgrund des Gegenstands der Rahmenvereinbarung" rechtfertigen, wobei der Auftragsgegenstand oder andere besondere Umstände herangezogen werden können. Eine längere Dauer kann beispielsweise durch die Erforderlichkeit erheblicher Aufwendungen bei der Entwicklung des Vertragsgegenstandes gerechtfertigt werden, wenn dem Auftragnehmer mit Rücksicht darauf eine Amortisation zugestanden werden soll (siehe zum Ganzen: BayObLG, Beschluss vom 17.2.2005, Verg27/04 "integrierte Leitstelle"; Zeise in Kulartz u.a., VOL/A, 2. A., § 4 VOL/A, Rdnr. 29 m.w.N., § 4 EG VOL/A, Rdnr. 57 m.w.N.; Ziekow in Ziekow/Nöllink, Vergaberecht, § 29 GWB, Rdnr. 23). Obwohl für die Rechtfertigung einer längeren Vertragsdauer prognostische Beurteilungen bedeutsam sein können, ist dem Auftraggeber kein - nur auf die Einhaltung seiner Grenzen - kontrollierbarer Beurteilungsspielraum eingeräumt, so dass die Rechtfertigung einer längeren als vierjährigen Vertragsdauer im Nachprüfungsverfahren in vollem Umfang überprüft werden kann. Die Überprüfung erfolgt anhand der Gründe, die der Auftraggeber im Vergabevermerk nachvollziehbar zu dokumentieren hat (siehe auch: Erwägungsgrund 11 der Richtlinie 20041181EG a.E.). Gemessen daran reicht die schmale Begründung der Antragsgegnerin in der Bedarfsanforderung vom 17.6.2011 und der Wirtschaftlichkeitsbetrachtung nicht aus, um die die vierjährige Regellaufzeit um 50 % übersteigende Vertragsdauer zu rechtfertigen. Es ist zwar zutreffend, dass eine längere Vertragsdauer die Fixkosten des Auftragnehmers reduziert und diesem ein wirtschaftlicheres Angebot ermöglicht. Dieser Umstand - der bei jeder Vergabe festzustellen sein dürfte - reicht im Streitfall aber nicht aus, um die Abweichung von der Regellaufzeit und eine daraus folgende Wettbewerbseinschränkung, die möglicherweise zu weniger und höherpreisigen Angeboten führt, zu rechtfertigen. Auch die Begründung, in der Startphase und durch den Auftragnehmerwechsel seien erhebliche Investitionen notwendig, ist letztlich nicht ausreichend und überzeugend. Dies zeigt unter anderem das Angebot der Antragstellerin, die für das so genannte Übergabemanagement lediglich Kosten in Höhe von 20.000 Euro angesetzt hat, die im Verhältnis zur Bruttoauftragssumme vernachlässigenswert niedrig sind. Die Antragsgegnerin wird, sofern die Vergabeabsicht fortbesteht, die vorstehenden Ausführungen bei der erforderlichen neuen EU-Bekanntmachung der Ausschreibung zu berücksichtigen haben. ….

OLG Düsseldorf, Beschl. v. 10.1.2012 - VII-Verg 58/11 bzw. 59/11 – Pharmarabattverträge (VOL/A) – Einfluss auf Vertragsinhalt – Diskriminierung – vergaberechtsfreies Zulassungssystem – konzernverbundene Unternehmen – unzulässige unbefristete Dauer des Vertrages –

Diese Fragen sind u.a. Gegenstand der Seminare
Nationale Vergabeverfahren nach VOL/A
EU-weite Vergabeverfahren nach VOL/A
Rechtskontrolle von Vergabeverfahren



Zu Frage 16:

Die insofern schon früher streitige Frage, ob eine Rahmenvereinbarung mit lediglich einseitig verbindlicher Ausgestaltung zulässig ist, hat durch die Formulierung in der VOL/A 2009 – Wegfall der Schranke „ungewöhnliches Wagnis“ – neue Nahrung erhalten. Aber bereits früher wurden insofern Bedenken geäußert (vgl. Müller-Wrede, Malte, Hrsg., VOL/A, 3. Aufl., 2010, § 4 EG VOL/A Rn. 35 f; auch Kulartz/Marx/Portz/Prieß, VOL/A, 2. Aufl., 2011, § 4 EG VOL/A Rn. 21 – jeweils m. w. Nachw.). Diese Rechtslage hat sich m. E. aufgrund der neueren Rechtsprechung etwas geklärt bzw. zu Lasten der Auftraggeber verschärft.

Insofern gelten insbesondere folgende Grundsätze:

1. Für die Leistungsbeschreibung gelten die in § 7 VOL/A und 8 EG VOL/A enthaltenen Grundsätze mit der Einschränkung, dass gewisse Kalkulationsschwierigkeiten von den Bietern hinzunehmen sind.

2. Der Auftraggeber hat den Bedarf grundsätzlich vollständig zu ermitteln. Ist das nicht möglich, so ist eine nachvollziehbare Schätzung vorzunehmen.

3. Eine abschließende verbindliche Festlegung ist nicht erforderlich. Es gehört zum Wesen einer Rahmenvereinbarung, dass gewisse Unwägbarkeiten für den Auftragnehmer bestehen. Diese sind jedoch soweit wie möglich durch eine Konkretisierung z. B. auf Minimum und Maximum einzuschränken.

4. Rahmenvereinbarungen, die der einen Seite eine weitgehend konkretisierte z. B. mengenmäßige Lieferpflicht auferlegen, währenddessen für den Auftraggeber keinerlei Abrufverpflichtung vorgesehen ist, dürften in aller Regel ein „unzumutbares“ Risiko bzw. ein „ungewöhnliches Wagnis“ enthalten, das die Bieter rügen können.

5. Die Laufzeit darf grundsätzlich vier Jahre nicht überschreiten. Ausnahmen für Rahmenvereinbarungen müssen nachvollziehbar begründet werden.

Zur „Wiedergeburt“ des „ungewöhnlichen Wagnisses“ oder der Weitergeltung des Grundsatzes der „Unzumutbarkeit“ liegen neuere Entscheidungen der Oberlandesgerichte und Vergabekammern sowie Literatur vor:

OLG Dresden, Beschl. v. 2.8.2011 - Verg 4/11 – VergabeR 2012, 119, m. Anm. v. Noch, Rainer – Streusalz – Rahmenvertrag - Bedarfspositionen – ungewöhnliches Wagnis - §§ 97 II, 108 II GWB, § 8 Nr. 1 III VOL/A 2006 - § 7 VOL/A

OLG Düsseldorf, Beschl. v. 19.10.2011 – VII Verg 54/11 – NZBau 2012, 762 – Bildungsmaßnahmen – ungewöhnliches Wagnis nicht mehr Bestandteil der VOL/A – aber Prüfung der Unzumutbarkeit im Einzelfall (Kalkulationsrisiken – Pflicht zur Vorhaltung für 100 % der Plätze, Abnahme aber nur von 60 % der Plätze durch Auftraggeber) – keine Unzumutbarkeit

OLG Jena, Beschl. v. 22.8.2011 – 9 Verg 2/11 – NZBau 2011, 771 – Mindestabnahmegarantie bei Rahmenvereinbarungen – Auftausalz – ca. 30 100 t Auftausalz – Vertragsklausel: „Eine Mindestabnahmemenge der laut Ausschreibung veranschlagten Mengen kann vom Auftragnehmer nicht gefordert werden." - Antragsbefugnis – Begründetheit: Aufbürdung der Risiken auf Auftragnehmer in nicht mehr hinzunehmendem Umfang - § 4 I EG VOL/A – Ermessensentscheidung – ungewöhnliches Wagnis nach § 8 Nr. 1 III VOL/A a. F.- nach wie vor zu beachten – Willkürverbot etc. -

Vergabekammer Mecklenburg-Vorpommern, Beschl. v. 2.12.2011 - 1 VK 6/11 - Betrieb einer Unterkunft (VOL/A) für wohnungslose Personen – Leistungen gemäß Anhang I Teil B EG VOL/A, nicht Anhang I Teil A EG VOL/A – für Anhang I B-Leistungen gilt die Belehrungspflicht nach § 107 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 GWB nicht (janusköpfige Auslegung der Vorschrift) - Aufhebung des Vergabeverfahrens – Voraussetzungen des Rechtsmissbrauchs – Bindung des Bieters an Vorgabe für Kalkulationsgrundlagen (Betriebs- und Nebenkosten) - zukünftige Schwankungen der Belegungszahl zulässig – kein Anspruch auf Vorgabe fester Werte – Weitergeltung des Verbots der Aufbürdung ungewöhnlicher Wagnisse auch nach Neufassung der VOL/A

Brauer, Eva, Die Behandlung ungewöhnlicher Wagnisse nach der Neufassung der VOL/A, VergabeR 2012, 343

Gehlen, Hans von/Hirsch, Veit, Verbindliche Abnahmemengen auch bei Rahmenvereinbarungen?, NZBau 2012, 736 (zu OLG Dresden, Beschl. v. 2.8.2011 – Verg 4/11 – NZBau 2011, 775 – Streusalz)

Laumann, Daniel Thomas/Scharf, Jan Peter, Liefer- und Abnahmepflichten bei Lieferverträgen und Rahmenvereinbarungen, VergabeR 2012, 156 - zu OLG Dresden, Beschl. v. 2.8.2011 – Verg 4/11


Diese und ähliche Fragestellungen werden in den Seminaren
Nationale Vergabeverfahren nach VOL/A und EU-weite Vergabeverfahren nach VOL/A
ausführlich behandelt.



Zu Frage 17:

1. Was sind Dienstanweisungen bzw. Beschaffungsrichtlinien? Sind sie überhaupt erforderlich?
Dienstanweisungen sind verwaltungsinterne Anweisungen, die sich unmittelbar nicht nur auf den „Innenbereich“ auswirken. Vielmehr können sich auch „Außenwirkungen“ ergeben. VOL/A oder VOB/A haben unterhalb der Auftragswerte den Charakter einer Verwaltungsvorschrift = interne Dienstanweisung – ebenfalls nicht nur mit „Innenwirkung“ (nicht im Eu-weiten Verfahren: dort haben VOL/A, VOB/A und VOF Verordnungscharakter – Überprüfungsverfahren nach §§ 102 f GWB). Es ist nicht mehr strittig, dass bei Verstößen gegen die VOL/A und VOB/A auch unterhalb der Schwellenwerte Rechtsschutz zu gewähren ist. Da mit VOL/A und VOB/A entsprechende Vorschriften = Verwaltungsvorschriften = Dienstanweisungen vorliegen, ist fraglich, ob überhaupt eine zusätzliche Dienst- oder Verwaltungsanweisung vorhanden sein muss - wohl als weitere Ausführungsvorschrift auch zu haushaltsrechtlichen Bestimmungen. Das ist grundsätzlich zu bejahen, wobei allerdings zahlreiche „Dienstanweisungen“ sich nicht selten darin erschöpfen, die VOL/A etc. „in Prosa“ wiederzugeben und im Übrigen vielfach auch die Erläuterungen zur VOL/A übersehen werden.

2. Grenzen und Hinweise für Dienstanweisungen (nicht als Auslegung oder Kommentierung der VOL/A etc. )
Es gibt mehrere Gründe, eine Dienst- oder Verwaltungsanweisung zu erstellen. Diese sind u. a. darin zu sehen, dass VOL/A, VOB/A und VOF ebenso wenig wie die haushaltsrechtlichen Bestimmungen die folgenden Punkte nicht, nur teils und ohne Berücksichtigung der innerbehördlichen Organisation regeln wie

  • örtliche, funktionale und personelle Zuständigkeiten,
  • spezielle Abläufe und z. B.
  • Kompetenzen.

Ob zusätzlich noch „Hilfen“ für die Anwendung der VOL/A oder VOB/A aufgenommen werden, ist nicht lediglich eine Geschmacksfrage, sondern abzulehnen. Das führt nur zu Überfrachtungen und überlangen Texten, die die Mitarbeiter abschrecken. Auch Raster und Muster gehören nicht in eine Dienstanweisung. Diese sindt Sache der Beschaffungsstelle, die flexibel auch auf die Änderungen reagieren können muss. Dienstanweisungen sollten für längere Zeit so erarbeitet sein, damit sie nicht bei jeder Änderung von Vorschriften oder aus formalen Gründen (z. B. bei Mustern für Beschaffungsvorgänge) erneuert werden müssen.

3. Welche Vorarbeiten sind für Dienstanweisungen durchzuführen?

Dienstanweisungen können nur schrittweise erarbeitet werden. Folgende Schritte sind zu vollziehen:
Schritt 1: Öffentlicher Auftraggeber, Bereiche und Betroffenheit
Schritt 2: Wie ist der Ist-Zustand, wie gestalten sich Rückblick und Beschaffungsprognose
Schritt 3: Wie sollen Kompetenzen und Organisation aussehen?
Schritt 4: Was soll und muss die Dienstanweisung regeln? Was ist überflüssig?

4. Was sollten Dienstanweisungen regeln?

I. Zuständigkeiten und Kompetenzen (Leitung Vergabestelle, Leitung Beschaffungsstelle, Mitarbeiter der Beschaffungsstelle, Haushaltsabteilung, Rechtsabteilung, Gremien etc.) II. Organisation und Aufbau der Beschaffungsstelle, Verantwortlichkeiten III. konkrete Hinweise für die Abläufe, das Zusammenwirken der Beteiligten IV. notwendige Schritte der einzelnen Beteiligten und Formalien V. Ergänzungen der generellen Dienstanweisungen VOL/A, VOB/A und VOF VI. Besonderheiten einzelner Bereiche

5. Wie sollten Dienstanweisungen inhaltlich gestaltet sein?

Dienstanweisungen sollten sein
I. klar und eindeutig
II. ohne überflüssigen Ballast
III. ohne Wiederholungen der generellen Dienstanweisungen VOL/A etc.
IV. kurz und knapp
V. informativ und weiterführend
VI. lesbar und übersichtlich
VII. Anweisungen für informierte Mitarbeiter
VIII.Ergänzungen und Richtigstellungen der generellen Dienstanweisungen wie VOL/A etc.
IX. ohne überflüssige Bürokratisierung
X. von den Mitarbeitern akzeptiert.

6. Welche Fehler finden sich in Dienstanweisungen?

Fehler in Dienstanweisungen:
I. Unklar
II. zu umfangreich
III. Redundanzen
IV. Kommentierungen der generellen Dienstanweisungen wie VOL/A
V. „Schulungskonzepte“ etc.

7. Was sind Dienstanweisungen nicht?

Dienstanweisungen sind nicht
I. für die Ewigkeit, sondern abänderbar und aktualisierbar
II. „Gesetz“
III. Schulungs- und Fortbildungsersatz

Entwicklung und Muster von Dienstanweisungen sind ausführlicher Gegenstand des Seminars
Aufbau und Organisation der Beschaffungsstelle



Zu Frage 18:

1. Ja - es gibt Ausnahmen vom Vergaberegime, d. h. von Befreiungen von der Pflicht zur Anwendung des Vergaberechts. Schon z. B. in der EG-Richtlinie 2004/18/EG findet sich in Artikel 16 f) für Dienstleistungen die Ausnahme:
„f) Forschungs- und Entwicklungsdienstleistungen, deren Ergebnisse nicht ausschließlich Eigentum des öffentlichen Auftraggebers für seinen Gebrauch bei der Ausübung seiner eigenen Tätigkeit sind, sofern die Dienstleistung vollständig durch den öffentlichen Auftraggeber vergütet wird.“
Diese Bestimmung der EG-Richtlinie ist in § 100 IV Nr. 2 GWB wörtlich übernommen.
Voraussetzung für die Befreiung vom „Vergaberegime“ sind folgende Punkte:
- Dienstleistung
- Forschungs- oder Entwicklungsleistung
- kein alleiniges „Eigentum“ des Auftragebers
- keine vollständige Vergütung durch Auftraggeber
- Nachweis der Voraussetzungen der Ausnahme durch Auftraggeber.
Immer zu beachten sind allerdings die Grundsätze des EU-Vertrags, nämlich Wettbewerb, Transparenz und Gleichbehandlung.

2. Unterhalb der Schwellenwerte ist m. E. § 100 IV Nr. 2 GWB nicht anwendbar – auch nicht entsprechend – vgl. dort § 3 V c) VOL/A (Freihändige Vergabe unter bestimmten engeren Voraussetzungen).

Diese Fragen sind ausführlicher Gegenstand des Seminars Vergabe von Forschungs- und Entwicklungsleistungen

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