„Tod“ der Ansprüche des Bieters durch unterlassenes Nachprüfungsverfahren vor Zivilprozess

In seinem erst jetzt bekannt gewordenen Urteil vom 18.1.2018 (11 U 121/17) zu Entgelten für Schülerbeförderung hat das OLG Celle zivilrechtliche Ansprüche auf zusätzliches Entgelt für Schülerbeförderungen abgelehnt, weil der Bieter das vergaberechtliche Nachprüfungsverfahren nicht durchführte, sondern den Nachprüfungsantrag zurücknahm. Nach dem OLG hätte der Kläger den Antrag vor der Vergabekammer nicht zurücknehmen dürfen. Das Gericht sieht darin auch ein „gravierendes Mitverschulden“ des Klägers, das der Geltendmachung der Ansprüche entgegensteht. Wer Ansprüche auf Schadensersatz etc. wegen Verletzung vergaberechtlicher Pflichtgen geltend machen will, muss nach dem OLG das Nachprüfungsverfahren vor der Vergabekammer durchführen. Ob das so zutreffend ist?

OLG Celle, Urt. v. 18.01.2018 - 11 U 121 / 17 – Schülerbeförderung – Abweisung der Klage auf zusätzliches Entgelt – Klausel: Schülerbeförderungsvertrag mit Regelung der Vertragsparteien über losweise Anpassung der Netto-Pauschalpreise je Beförderungskategorie und Beförderungstag zum jeweils nächsten Schuljahr, erstmalig nach Ablauf des ersten Vertragsjahres (§ 2 Nr. 3 VOL/B) bei Veränderung der Gesamtanzahl der Beförderungsfälle im Durchschnitt eines Jahres um 10 % unter der Voraussetzung, dass die schriftlichen Anpassungen der Pauschalen drei Monate vor Ablauf des jeweiligen Vertragsjahres für das nächste Vertragsjahr verlangt werden: keine rückwirkenden Anpassungen – OLG Celle: Schadensersatzansprüche wegen Vergabeverstößen des Auftraggebers nur bei vorheriger Geltendmachung in einem vergaberechtlichen Nachprüfungsverfahren – daran fehlt es bei Zurücknahme des Nachprüfungsantrages - Mitverschulden bei genauer Kenntnis vom angeblichen Vergabefehler und Rücknahme des Nachprüfungsantrages ohne nachvollziehbaren Grund – Kläger hätte im Nachprüfungsverfahren vorgehen und nicht den Antrag nicht zurücknehmen dürfen – außerdem gravierendes Mitverschulden: „Hilfsweise sind etwaige Zahlungsansprüche der Klägerin nach dem Rechtsgedanken (bei den streitgegenständlichen Ansprüchen der Klägerin handelt es sich um keine Schadensersatzansprüche) des § 254 Abs. 1 BGB deshalb ausgeschlossen, weil der Klägerin aus dem vorgenannten Umstand, dass sie den von ihr in dem vorliegenden Zivilverfahren geltend gemachten Vergabeverstoß schon im Rahmen des Vergabeverfahrens erkannt, im Hinblick darauf zunächst auch ein Nachprüfungsverfahren eingeleitet, den Nachprüfungsantrag aber wieder zurückgenommen hat, bevor die Vergabekammer hierüber eine Entscheidung getroffen hat, ein Mitverschuldensvorwurf in einem derartigen Maße zu machen ist, dass (Nachzahlungs-)Ansprüche nicht bestehen. Insoweit ist dem Senat bewusst, dass nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs es im Rahmen des § 254 BGB nur im Ausnahmefall in Betracht kommt, eine vollständige Überbürdung des Schadens auf einen der Beteiligten unter dem Gesichtspunkt der Mitverursachung in Betracht zu ziehen (vgl. z. B. BGH, Urteil vom 28. April 2015 – VI ZR 206/14, juris Rn. 10). Angesichts dessen, dass die Klägerin ausweislich des Nachprüfungsantrages vom 21. Juni 2006 in dem Verfahren VK Lüneburg - VgK-35/2010 - den – unterstellten – Vergabefehler, den sie nunmehr zum zentralen Bestandteil ihrer Zahlungsklage macht, genau erkannt, es sodann aber ohne nachvollziehbaren Grund unterlassen hat, hierüber auch eine Entscheidung der Vergabekammer herbeizuführen, sieht der Senat den Verstoß der Klägerin gegen die ihr gegenüber bestehenden Obliegenheiten aber als derartig schwerwiegend an, dass es im Hinblick darauf nicht in Betracht kommt, der Klägerin auf Basis dieser rechtlichen Argumentation Nachzahlungsansprüche zuzugestehen.“