Unzulässige spekulative Verschiebung niedriger und hoher Preise von Bauleistungen im Angebot

Der Bundesgerichtshof hatte sich in seiner Entscheidung vom 19.6.2018 mit einem Fall zu befassen, in dem ein Bieter Vorhaltekosten bei „eventueller witterungsbedingter Verzögerung“ besonders hoch ansetzte, während er bei anderen Positionen zum „Ausgleich“ besonders niedrige Preise vorsah – treuwidriges und spekulatives Ausnutzen des Leistungsverzeichnisses mit einer bestimmten Position (Standgerüst und witterungsbedingte Verlängerung). „Trick“: Bei den Vorhaltekosten für das Gerüst sah der Bieter für den Fall witterungsbedingter Verzögerung für eine Woche verlängerter Standzeit 12.678 € statt des Durchschnittspreises von etwas unter 5.300 € vor: nach dem BGH eine erheblich spekulative Aufpreisung und Verstoß des Bieters gegen seine Rücksichtnahmepflicht aus § 241 Abs. 2 BGB – der Bieter ist zwingend auszuschließen.

BGH, Urt. v. 19.06.2018 - X ZR 100 / 16 - Stützmauersanierung mit spekulativem Preis für Position Standgerüst (vgl. §§ 241 II, 311 II Nr. 1 BGB, 13 I Nr. 3 VOB/A; 3 EU I Nr. 3 VOB/A) – Ausschluss - Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs sind die Bieter in der Kalkulation ihrer Preise zwar grundsätzlich frei. Das schließt die Befugnis ein festzulegen, zu welchen Einzelpreisen die Positionen des Leistungsverzeichnisses ausgeführt werden sollen (BGH, Beschluss vom 18. Mai 2004 - X ZB 7/04, BGHZ 159, 186, 196). Dabei ist zwar die Regelung in § 13 Abs. 1 Nr.3 VOB/A zu beachten, wonach die Angebote die geforderten Preise enthalten müssen. Aus diesem Erfordernis lässt sich aber nicht ableiten, dass der Bieter jede Position des Leistungsverzeichnisses nach den gleichen Maßstäben kalkulieren müsste, insbesondere der für jede Position verlangte Preis mindestens den hierfür entstehenden Kosten entsprechen müsste. Insofern bestehen jedoch zu beachtende Schranken. Überhöht der Bieter spekulativ den Preis der Position „wöchentliche Vorhaltekosten“ für ein Standgerüst bei eventueller witterungsbedingter Verzögerung für eine Woche Verlängerung der Standzeit (12.678 € statt ca. 5300 € „Durchschnittspreis“) und reduziert er Preise für andere Positionen erheblich („verschobene“ Preise“), so verstößt er gegen § 241 II BGB und wird wirksam ausgeschlossenamtlicher Leitsatz: a) Der Umstand, dass das Angebot des Bieters bei einzelnen Positionen des Leistungsverzeichnisses Preise enthält, die deutlich unter den Kosten des Bieters liegen, rechtfertigt für sich genommen nicht die Annahme, der Bieter habe die geforderten Preise nicht angegeben. b) Eine Angebotsstruktur, bei der deutlich unter den zu erwartenden Kosten liegenden Ansätzen bei bestimmten Positionen auffällig hohe Ansätze bei anderen Positionen des Leistungsverzeichnisses entsprechen, indiziert jedoch eine unzulässige Verlagerung von Preisangaben auf hierfür nicht vorgesehene Positionen. Kann der Bieter die Indizwirkung nicht erschüttern, rechtfertigt dies die Annahme, dass das Angebot nicht die geforderten Preisangaben enthält. c) Ein Angebot, das spekulativ so ausgestaltet ist, dass dem Auftraggeber bei Eintritt bestimmter, zumindest nicht gänzlich fernliegender Umstände erhebliche Übervorteilungen drohen, ist nicht zuschlagsfähig. Vielmehr verletzt der betreffende Bieter seine Pflichten aus § 241 Abs. 2 BGB, wenn er für eine Position einen Preis ansetzt, der so überhöhte Nachforderungen nach sich ziehen kann, dass aus Sicht eines verständigen Teilnehmers am Vergabeverfahren das Ziel verfehlt wird, im Wettbewerb das günstigste Angebot hervorzubringen, und dem zu einem verantwortungsvollen Einsatz der Haushaltsmittel verpflichteten Auftraggeber nicht mehr zugemutet werden kann, sich auf ein derartiges Angebot einzulassen.