Nichtigkeit von Verträgen

Nichtigkeit von Verträgen auch im unterschwelligen Bereich bei unterlassener Information und Nichteinhaltung der Wartefrist vor Zuschlag - So OLG Düsseldorf! Schwerwiegende Folgen für die Praxis! Kein unterschwelliger Vertrag mehr ohne vorherige Information und Wartefrist?

Das OLG Düsseldorf hat im erst jetzt bekannt gewordenen Urteil vom 13.12.2017 (I – 27 U 25/17) eine einstweilige Verfügung nach §§ 935, 940 ZPO wegen fehlenden Schutzinteresses abgelehnt, allerdings in dieser Entscheidung gewissermaßen „nebenbei“ für alle de-facto-Vergaben auch unterhalb der Schwellenwerte wie in § 134 GWB eine Information und Wartefrist bei sämtlichen Vertragsschlüssen/Entscheidungen mit vergaberechtlichem Einschlag verlangt. Wird dem nicht entsprochen, ist von Unwirksamkeit bzw. Nichtigkeit des geschlossenen Vertrags auszugehen. Sofern diese Rechtsansicht zutreffend ist, muss mit einer Welle von einstweiligen Unterlassungsverfügungen bei beabsichtigten Vertragsschlüssen im unterschwelligen Bereich gerechnet werden – eine Entscheidung, deren Reichweite und Bedeutung nicht absehbar ist.

 

OLG Düsseldorf, Urt. v. 13.12.2017 - I - 27 U 25 / 17 – von der Stadt beabsichtigte Überlassung einer Grundstücksteilfläche für Freizeitanlagen (unentgeltlich für die Allgemeinheit) – Antrag auf einstweilige Verfügung (Anspruch auf Unterlassung des Grundstücksvertragsabschusses – Antrag an sich aus vergaberechtlichen Gründen erfolgreich, aber Unzulässigkeit wegen fehlenden Rechtsschutzbedürfnisses) – beabsichtigte de-facto-Vergabe einer vergabepflichtigen Dienstleistungskonzession ohne Vergabeverfahren – Verstoß gegen § 134 GWB (erforderliche Informations- und Wartepflicht vor Abschluss des Vertrages – Geltung dieser Grundsätze auch unterhalb der Schwellenwerte des § 106 GWB: „Auch unterhalb der Schwellenwerte und unterhalb einer Binnenmarkrelevanz erfordert der Gleichbehandlungsgrundsatz, Art. 3 GG, derartige Verträge in einem transparenten und diskriminierungsfreien Verfahren zu vergeben.“ - Folge des unterlassenen Vergabeverfahrens: Nichtigkeit des Kaufvertrages – „Bei Verstößen ... steht dem betroffenen Bieter .... der Zivilrechtsweg offen, um im Wege einer einstweiligen Verfügung gemäß §§ 935, 940 ZPO ein Zuschlagsverbot erwirken. Ist, wie im Streitfall, der Zuschlag bereits erteilt, fehlt es allerdings regelmäßig an einem Verfügungsgrund, da Primärrechtsschutz nicht mehr erreicht werden kann.Anderes gilt nur, wenn der geschlossene Vertrag unwirksam oder nichtig ist.“ – hier kein grenzüberschreitendes Interesse an der Grundstücksüberlassung, auch kein Verstoß gegen das beihilferechtliche Durchführungsverbot, Art. 108 Abs. 3 Satz 3 AEUV, ferner keine Anhaltspunkte für ein kollusives Zusammenwirken der „vergebenden Stadt“ mit Käufer (Förderverein) nach § 138 BGB (Vertragsnichtigkeit) – Unschädlichkeit des Vertragsabschlusses unter aufschiebender Bedingung (§ 158 BGB) – aber: „Eine Vertragsnichtigkeit könnte allerdings daraus resultieren, dass die Antragsgegnerin die Antragstellerin weder über den beabsichtigten Vertragsschluss informiert noch im Anschluss hieran eine angemessene Wartefrist eingehalten hat.Es sprechen gewichtige Gründe dafür, auch im Unterschwellenbereich die Einhaltung einer Informations- und Wartepflicht durch den öffentlichen Auftraggeber zu verlangen.Nach der Rechtsprechung des Gerichts der Europäischen Union fordern die gemeinsamen Verfassungen der Mitgliedsstaaten und die Konvention zum Schutz der Menschenrechte und Grundfreiheiteneinen effektiven und vollständigen Schutz gegen Willkür des öffentlichen Auftraggebers.Dieser vollständige Rechtsschutz verlangt, sämtliche Bieter vor Abschluss eines Vertrages von der Zuschlagsentscheidung zu unterrichten.Ein vollständiger Rechtsschutz verlangt auch, dass zwischen der Unterrichtung abgelehnter Bieter und der Unterzeichnung des Vertrags eine angemessene Frist liegt, innerhalb der für den Bieter ein vorläufiger Schutz gewährt werden kann, wenn er für die volle Wirksamkeit der Entscheidung in der Sache erforderlich ist (EuG, Urteil v. 20.09.2011, T-461/08). Im nationalen Recht ist dies ebenfalls bereits in einigen Rechtsgebieten anerkannt. ..... Rechtsprechung des BVerwGs bei Beamten- und Richterbeförderungen die Informations- und Wartepflicht zu beachten (BVerwG, Urteil v. 04.11.2010, 2 C 16/09 ... ). Zur Vergabe von Wochenmarktveranstaltungen hat das OVG Berlin-Brandenburg entschieden, dass effektiver Primärrechtsschutz es gebietet, mindestens zwei Wochen nach Information der Bewerber über den Ausgang des Auswahlverfahrens abzuwarten, bevor mit dem ausgewählten Bewerber der Vertrag geschlossen wird (OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss v. 30.11.2010, OVG 1 S 107 ... ). Führt man diese Grundsätze konsequent fort, müsste, da nur dies effektiven Rechtsschutz sicherstellt, ein unter Verstoß gegen die Informations- und Wartepflicht geschlossener Vertrag gemäß § 134 BGB wegen Verstoßes gegen ein ungeschriebenes Gesetz als nichtig eingestuft werden.“ Keine Vertiefung im Streitfall Die vorgenannten Erwägungen bedürfen mit Rücksicht auf die nachfolgenden Ausführungen im Streitfall indes keiner Vertiefung.“ – „... oberhalb der Schwellenwerte ist die Antragsbefugnis für das Nachprüfungsverfahren, § 160 Abs. 2 GWB bzw. § 107 Abs. 2 GWB a.F., nur zu bejahen, wenn der Antragsteller ein Interesse am Auftrag hat. Dieses wird regelmäßig durch Abgabe eines Angebots belegt (BGH, Beschl. v. 10.11.2009, X ZB 8/09 – Endoskopiesystem ...). Bei De-facto-Vergaben sind an das Auftragsinteresse grundsätzlich keine hohen Anforderungen zu richten.Im Allgemeinen genügt es, wenn das Unternehmen des Antragstellers der für den Auftrag in Betracht kommenden gewerblichen Branche angehört und darum als generell darauf eingerichtet angesehen werden kann, den Auftrag auszuführen. In Verbindung damit geht das Interesse am Auftrag dann aus der Anbringung eines Nachprüfungsantrags hervor (OLG Düsseldorf, Beschluss v. 20.06.2001, Verg 3/01 ....). Entsprechendes gilt für Vergaben unterhalb der Schwellenwerte. Auch hier ist ein Interesse am Auftrag zu fordern. Einem Antragsteller, der nicht ernsthaft am Auftrag interessiert ist, fehlt das Rechtsschutzinterese.Es besteht dann kein rechtfertigender Grund, im Wege einer einstweiligen Verfügung in das Vergabeverfahren einzugreifen. Wie im Oberschwellenbereich reichen zum Beleg des Interesses am Auftrag im Regelfall die Rüge des Antragstellers und sein Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung aus. Im Streitfall gibt es indes gewichtige Indizien dafür, dass das Interesse der Antragstellerin am Auftrag nur vorgeschobenist und das Verfahren auf Erlass einer einstweiligen Verfügung missbraucht wird, um die Interessen eines mit der Antragstellerin verbundenen Anwohners zu vertreten. .... Es besteht eine enge Verbundenheit zwischen der Antragstellerin und dem Anwohner des umstrittenen Geländes XXX.Dieser hat schon vor Jahren erfolgreich den damaligen Bebauungsplan angegriffen, der eine deutlich größere Freizeitanlage ermöglicht hätte (OVG NRW, Urteil v. 31.08.2012, Anl. AG 2 zur Antragserwiderungsschrift der Antragsgegnerinn v. 14.07.2017). M. und der Geschäftsführer der Antragstellerin, Dr. G. L., sind geschäftlich verbunden. ... ... Darüber hinaus ist nicht zu erkennen, dass hinter der Antragstellerin ein im Freizeitbereich tätiges Unternehmen steht.Sie scheint weder über einen Internet-Auftritt noch eine Telefonnummer zu verfügen, was den Verdacht einer Briefkastenfirma nahelegt. Ein Geschäftsbetrieb irgendwelcher Art lässt sich nicht feststellen. Die Antragstellerin soll am 18.04.2017, mithin in zeitlichem Zusammenhang mit Presseberichten über die beabsichtigte Vergabe des Geländes, als Alleingesellschaft des Geschäftsführers gegründet worden sein und über zwei Mitarbeiter verfügen (https: //www.firmenabc.at/ z….-gmbh_OFIv). Vor diesem Hintergrund hätte es sowohl einer substantiierten Darlegung dazu bedurft, worin das Interesse am Auftrag besteht, ... als auch einer Glaubhaftmachung, etwa durch eidessstattliche Versicherung des Geschäftsführers der Antragstellerin. Beides ist nicht erfolgt. Das von der Antragstellerin zu den Akten gereichte „Businesskonzept“ ist inhaltsleer und lässt jedwedes nachvollziehbare Zahlenmaterial vermissen. Eine eidesstattliche Versicherung wurde nicht abgegeben, auch nicht, nachdem die Antragsgegnerin mit Schriftsatz vom 14.09.2017 explizit auf dieses Erfordernis hingewiesen hat.“