Ist die Rechtsprechung für die oberschwellige Vergabe auch für die UVgO anwendbar?

Kommt es zur Verschärfung auch unterhalb der Schwellenwerte?

Bislang ist für die VOL/A- und VOB/A-Verfahren unterhalb der Schwellenwerte lediglich vereinzelt Rechtsprechung anzutreffen. Sofern Entscheidungen vorliegen, sind diese z. B. im Zusammenhang mit Einstweiligen Verfügungen oder Schadensersatzklagen vor Zivilgerichten ergangen.

Vgl. BGH, Beschl. v. 10.05.2016 - X ZR 66/15 – Abbruchleistungen – erfolglose Klage auf entgangenem Gewinn wegen Zuschlags auf Nebenangebot; auch OLG München, Beschl. v. 19.06.2017 - 21 W 314/17 – Demontagearbeiten – Unterschwellenvergabe – Erlass einer Einstweiligen Verfügung auf vorläufige Untersagung der Vergabe durch LG München

 

Unterschwellige und oberschwellige Verfahren wiesen unterschiedliche Fassungen der vormals geltenden Vorschriften auf. Beispielhaft sind die Vorgaben für Nebenangebote ohne bzw. mit Mindestanforderungen zu nennen, die unterhalb der Schwellenwerte in den Vorschriften nicht vorgesehen waren. Das war im oberschwelligen Verfahren anders. Hier mussten die „Mindestanforderungen“ in den Vergabeunterlagen etc. angegeben werden.

 

Vgl. VOB/A und der a-§§-VOB/A sowie danach der §§ 8 II Nr. 3 VOB/A bzw. § 8 II Nr. 3 EG-VOB/A sowie auch § 8 IV VOL/A und § 8 V EG-VOL/A.

 

In diesem Zusammenhang stellte der BGH auf die unterschiedlichen Formulierungen hinsichtlich der Mindestanforderungen in den Vorschriften für das nationale und das EU-Verfahren ab und verlangte dementsprechend im unterschwelligen Verfahren keine Angabe von Mindestanforderungen.

 

BGH, Urt. v. 30.8.2011 – X ZR 55/10 – „Regenentlastung“ - allerdings zur VOB/A. Die Problematik ist jedoch in der VOL/A identisch.

 

Letztlich lief das darauf hinaus, dass die fehlende Übereinstimmung der VOL/A und der EG-VOL/A eine unterschiedliche Einschätzung der Frage im unterschwelligen Verfahren zuließ (was im Übrigen dazu führte, dass der Zuschlag auf ein Nebenangebot erfolgen konnte, obwohl keine Mindestanforderungen vom Auftraggeber bekannt gemacht wurden).

 

Begründet wird dies u. a. vom BGH auch damit, dass der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz beachtet werden muss (Aufwand für Erstellung der Mindestanforderungen). Damit wäre in diesen und gleichgelagerten Fällen die Rechtsprechung zu oberschwelligen Verfahren nicht anwendbar.

 

Diese Frage ist auch heute in den §§ 35 II VgV und § 25 UVgO (ohne Angabe von Mindestanorderungen) unterschiedlich geregelt

 

Es wäre dann heute wie im Fall des BGH noch zu prüfen, ob ein grenzüberschreitendes Interesse und damit Binnenmarktrelevanz gegeben ist. So der BGH in seiner Entscheidung v. 30.8.2011: „Öffentliche Auftraggeber haben das Primärrecht der Europäischen Union nach der ständigen Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union im Unterschwellenbereich zu beachten, sofern ein grenzüberschreitendes Interesse am Auftrag zu bejahen ist (vgl. EuGH, Urteil vom 23. Dezember 2009 – C-376/08 .... Rn. 22 mwN - Serrantoni).“

 

Das hat der BGH in seiner Entscheidung vom 30.8.2011 (s. o.) allerdings verneint.

 

Wie wird zukünftig verfahren? Tritt eine Verschärfung für die Verfahren ein?

 

UVgO und VgV stimmen in vielen Vorschriften – anders als früher VOL/A und EG-VOL/A - wörtlich überein. In diesen Fällen dürfte sich die „strenge“ Rechtsprechung aus dem oberschwelligen Verfahren zumindest „indiziell“ zu Lasten des Auftraggebers auswirken, sofern sich nicht grundsätzliche Einschränkungen aus den Grundsätzen der „Wirtschaftlichkeit“ und der „Verhältnismäßigkeit“ nach § 2 I UVgO ergeben.

 

Vgl. hierzu Bart/Bartl/Schmitt, UVgO, 2017, Einführung An. 2. –4.; auch § 2 Anm.1.

 

Speziell etwa z. B. hinsichtlich der Ausnahmetatbestände des § 8 IV UVgO dürfte sich deren bereits bisher gebotene enge Auslegung wie eine „Verschärfung“ auswirken. Insofern sind bislang im unterschwelligen Verfahren die Voraussetzungen der freihändigen Vergabe, insbesondere nach § 3 V h) VOL/A (fehlende eindeutige und erschöpfende Beschreibbarkeit) jedenfalls zum Teil möglicherweise etwas „großzügig“ angenommen worden, obwohl im „privilegierten“ oberschwelligen Verfahren die einschlägige Rechtsprechung „Warnsignale“ vernehmen ließ.

 

OLG Düsseldorf, Beschl. v. 01.06.2016, VII - Verg 6/16 - Deutschland-Unna: Hilfstätigkeiten für den Eisenbahnverkehr nach Anhang I B Kat. 20 - §§ 97 III GWB, 3 V h VOL/A, 8 II EG VOL/A – falsche Wahl der Vergabeart: Begründung für freihändige Vergabe nach § 3 V h) VOL/A nicht ausreichend, da im Entscheidungsfall eindeutige und erschöpfende „funktionale Leistungsbeschreibung möglich, also keine fehlende Beschreibbarkeit anzutreffen war – auch bei IT-Aufträgen; vgl. auch OLG Düsseldorf, Beschl. v. 15.06.2016 - VII - Verg 49/15 – Bevölkerungsschutz etc. –Voraussetzungen der Freihändigen Vergabe: „Nach § 3 Abs. 1 Satz 3, Abs. 5 lit. h) VOL/A ist eine freihändige Vergabe nur zulässig, wenn die Leistung nach Art und Umfang vor der Vergabe nicht so eindeutig und erschöpfend beschrieben werden kann, dass hinreichend vergleichbare Angebote erwartet werden können. Damit ist der Inhalt der Aufgabenlösung gemeint. Nicht-Beschreibbarkeit ist in Betracht zu ziehen, wenn der Auftragnehmer aufgrund ihm zugestandener Kognitions-, Bewertungs- und Gestaltungsspielräume die Aufgabenlösungen selbständig zu entwickeln hat.Dies bezieht sich insbesondere auf hochqualifizierte und geistig-schöpferische Leistungen, wie sie insbesondere bei Beratungsleistungen oder sonstigen freiberuflichen Tätigkeiten nachgefragt werden (vgl. § 1 Abs. 1 VOF).Dabei gibt der Auftraggeber lediglich Zielvorstellungen und einen Leistungsrahmen vor.Die konkrete, detaillierte Aufgabenlösung hat hingegen der Auftragnehmer zu erarbeiten. Eine Leistung ist danach z.B. dann nicht vorab eindeutig und erschöpfend beschreibbar, wenn eine noch nicht existierende Lösung für die gestellte Aufgabe gesucht wird. ... Bei der Frage, ob eine Aufgabenlösung eindeutig beschreibbar ist, hat der Auftraggeber keinen Beurteilungs- oder Entscheidungsspielraum.Es handelt sich um einen unbestimmten Rechtsbegriff, der objektiv entweder erfüllt ist oder nicht. ...“

 

Die zuletzt genannten Entscheidungen zeigen, dass „an sich“ die Voraussetzungen nach der VOL/A z. B. für die Freihändige Vergabe schon immer keiner „großzügigen Auslegung“ zugänglich waren. Es fehlte aber an Entscheidungen oder auch an Entscheidungen, die auf das unterschwellige Verfahren übertragbar waren. Die wenigen Entscheidungen aus dem oberschwelligen Verfahren, für die z. B. die VOL/A eingriff oder relevant war („privilegierte“ Bereiche nach Anhang I B der VOL/A und „Binnenmarktrelevanz“), waren wenig bekannt. Wegen des niedrigen „Streitwerts“ infolge des Schwellenwerts von ca. 200.000 € erhielt die Frage auch weniger Gewicht wie etwa im Baubereich. Ob das so bleibt, ist fraglich. Allerdings werden die Entscheidungen aus dem oberschwelligen Verfahren bei gleichlautenden Bestimmungen von UVgO und VgV eine größere Bedeutung erhalten. Insbesondere auch bei Zuwendungen könnte sich eine schärfere Prüfung ergeben, sofern man von den nachträglichen Kontrollen durch Rechnungshöfe etc. absieht.

 

Nicht übersehen werden sollte zudem, dass eine großzügige Vorgehensweise nur Argumente für einen effektiveren Rechtsschutz durch ein unterschwelliges Nachprüfungsverfahren analog dem Nachprüfungsverfahren nach den §§ 155 ff GWB liefern dürfte bzw. könnte.