Erste Entscheidungen zum neuen Recht

OLG Jena v. 15.3.2017 Vergabefreies Grundstücksgeschäft
OLG München – wichtige Entscheidung zur neuen SektVO - Errichtung eines Verwaltungsgebäudes - Sektorentätigkeit

OLG Karlsruhe - Ärger mit der e-Vergabe
OLG Brandenburg - Probleme mit Zuschlagskriterien
OLG Frankfurt/Main - Lose und Rabatte
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1.a.1. OLG Jena: vergaberechtsfreies Grundstücksgeschäft ohne Vergabepflicht - vergabefreier Bauauftrag

In zwei Entscheidungen vom 15.3.2017 zur Planung und Errichtung eines Hotels hatte sich das OLG Jena damit zu befassen, ob ein komplexer Vorgang mit Grundstückskaufvertrag, Landesförderung, städtischer Beteiligung sowie der Planung und Errichtung eines Hotelbaus vergaberechtliche Relevanz aufweist. Das OLG hat insofern Vergabefreiheit infolge der getrennten Einstufung der Vorgänge angenommen, obwohl die Kommune zumindest formal die Baugenehmigung beantragt hatte.

 OLG Jena, Beschl. v. 15.3.2017 – 2 Verg 3/16 – Bauauftrag für Hotel ohne Vergabeverfahren (?) – auch Beschl. v. 15.3.2017 – 2 Verg 2/16 - Planungsauftrag für Hotel ohne Vergabe(?) – mehrere Beteiligte am Gesamtvorgang (Stadt X, GmbH der Stadt X, Land und Tochter-GmbH <Förderinstanz>, Erstinteressent, Investor, Architektin etc.) - Architektenplanung ohne Vergabe(?) – keine Verbindung der beiden Verfahren trotz identischen Objektes durch OLG – Grundstücksveräußerungen durch Land und Kommune – Hotelplanung und –errichtung – Förderung des Vorhabens durch Land (EFRE) – Antrag auf Baugenehmigung durch Kommune – Planauftrag und -erstellung durch Architektin ohne Vergabe – kein vergabepflichtiges Grundstücksgeschäft – kein „Zusammenwirken von Kommune und Land“ – Feststellungsklage gegen Kommune – Erweiterung der Klage auf Land – keine Überprüfung der subventionsrechtlichen Fragen im Nachprüfungsverfahren – getrennte Betrachtung des Grundstücksgeschäfts, der Förderung, der Planung und Bauausführung durch OLG (fehlende unmittelbare Verknüpfung der Fakten nach OLG) - aus der Entscheidung: „Es steht außer Frage, dass die Bauplanung im Zusammenhang mit der beabsichtigten Errichtung des Hotels erfolgte und zudem Bauverträge zu deren Realisierung geschlossen werden müssen. ... Aber auch in der Zusammenschau beider Vorgänge ist kein Vergaberechtsverstoß der Antragsgegnerin zu 1 und des Antragsgegners zu 2 hinsichtlich des behaupteten Bauauftrags an die Beigeladene festzustellen. e) Ob ein Immobiliengeschäft als öffentlicher (Bau)Auftrag zu werten ist, wird vergaberechtlich unter dem Stichwort „eingekapselte Beschaffung" behandelt (Eschenbruch, in Kulartz/Kus/PortzJPrieß, a.a.O., § 103 GWB Rn. 47 ff.). Danach kann grundsätzlich ein Immobiliengeschäft verbunden mit einer erzwingbaren Bauverpflichtung einen Beschaffungsvorgang darstellen, wenn ein eigener Beschaffungsbedarf der öffentlichen Hand gedeckt werden soll. Nach dem  ... § 99 Abs. 3 GWB (§ 103 Abs. 3 GWB n.F.) ist aber erforderlich, dass die Beschaffung auf einen dem öffentlichen Auftraggeber unmittelbar wirtschaftlich zugute kommenden Beschaffungszweck gerichtet sein muss.  ... Die Beigeladene erg. (Architektin) hat sich dem Antragsgegner zu 2 (Land XXXX) gegenüber nicht zur Errichtung eines konkreten Hotels in dem Sinne verpflichtet, dass der Antragsgegner zu 2 eine einklagbare Forderung auf Errichtung des Gebäudes hat. Der Grundstücksverkauf erfolgte zum Zwecke der Wirtschaftsförderung. Um die Zweckbindung (Errichtung eines Kurhotels bis zum 30.06.2017) sicherzustellen, sieht der notarielle Kaufvertrag lediglich eine Rückübertragungsverpflichtung für den Fall vor ... Der Antragsgegner zu 2 (Land XXXX) kann mithin nicht verlangen, dass das Hotel gebaut wird ... Dementsprechend verstößt der Abschluss des Grundstückskaufvertrages nicht gegen vergaberechtliche Vorgaben.... . Es ist nicht ersichtlich, dass der Antragsgegner zu 2 (Land XXXX) bzw. die LEG Land XXXX ein spezifisches Interesse daran haben, dass das Hotel errichtet wird. Das allgemeine Interesse der Wirtschaftsförderung, die zu den spezifischen Aufgaben der LEG gehört, reicht nicht aus, um wertungsmäßig anhand der Vorgaben des Europäischen Gerichtshofs von einem Bauauftrag sprechen zu können, den der Antragsgegner zu 2 (Land XXXX) der Beigeladenen erteilen wollte. f) Auch der Antragsgegnerin zu 1 (Stadt XXXX) gegenüber hat sich die Beigeladene nicht verpflichtet, das Hotel zu errichten. Eine solche Verpflichtung ist die Beigeladene freilich gegenüber der WBL (GmbH der Stadt XXXX) eingegangen, bei der es sich um eine GmbH handelt, deren Gesellschafterin die Antragsgegnerin zu 1 (Stadt XXXX) ist. Diese hat die WBL „ausdrücklich angewiesen", den Vertrag zu schließen, wie aus der Präambel der Urkunde hervorgeht. Die Beigeladene hat sich in § 2 Satz 1 der notariellen Vereinbarung gegenüber der WBL verpflichtet, „auf dem Flurstück XXXX der Flur XX ein Hotel zu errichten" und einen Bademantelgang für die Verbindung mit der von der Antragsgegnerin betriebenen Therme zu projektieren, die Baugenehmigung zu beantragen und den Bademantelgang zu errichten, unter Verrechnung auf den von der WBL vorfinanzierten Kaufpreis für den Erwerb des Grundstücks, auf dem das Hotel entstehen soll. Gleichwohl reichen diese Regelungen allein nicht aus, um von der Erteilung eines vergaberechtspflichtigen Bauauftrags durch die Antragsgegnerin zu 1 auszugehen. ...  Soweit die Antragstellerin die Auffassung vertritt, die Antragsgegnerin zu 1 (Stadt XXXX) und der Antragsgegner zu 2 (Land XXXX) hätten der Beigeladenen einen Bauauftrag erteilt, weil die Errichtung des Hotels im öffentlichen Interesse liege und sie - zu Unrecht - gemutmaßt hat, der Grundstückskaufvertrag enthalte eine Bebauungsverpflichtung, genügt dies in dieser Allgemeinheit nicht. Ein lediglich mittelbares wirtschaftliches Interesse oder nur mittelbare wirtschaftliche Vorteile reichen nicht aus, um von einem öffentlichen Bauauftrag ausgehen zu können. Vielmehr muss er im unmittelbaren wirtschaftlichen Interesse des öffentlichen Auftraggebers liegen (EuGH, Urteil vom 25.03.2010 - C - 451/08 -, juris Rn. 54 ff., 58 - Helmut Müller). Dabei muss sich aus den Verträgen bzw. den Vertragsbeziehungen auch ergeben, dass das Geschäft entgeltlich ist, denn die Entgeltlichkeit ist ein zusätzliches Kriterium für einen Bauauftrag (§ 99 Abs. 1 GWB; EuGH, Urteil vom 25.03.2010 - C - 451/08 -, juris Rn. 47; Urteil vom 18.01.2007 C 220/05 -, juris Rn. 29 - Auroux; Eschenbruch, in KulartzlKus/Portz/Prieß, GWB-Vergaberecht, 4. Aufl., § 103 Rn. 244 ff.). Dabei muss die Gegenleistung nicht ausschließlich in der Bezahlung von Bauleistungen bestehen. Je nach Umfang... kann das für die Annahme eines Bauauftrags erforderliche wirtschaftliche Interesse auch in finanziellen Beteiligung des öffentlichen Auftragsgebers an der Erstellung des Bauwerks liegen (EuGH, Urteil vom 25.03.2010 - C 451/08 -, juris Rn. 52).    Es muss sich um eine einklagbare Verpflichtung des Auftragnehmers handeln (EuGH. Urteil vom 25.03.2010 - C - 451/08 -, juris Rn. 63). Ein weiteres Kriterium ist schließlich, ob die Nutzung des Bauwerks nur nach den Erfordernissen des Auftraggebers möglich ist (EuGH, Urteil vom 25.03.2010 - C - 451/08 -, juris Rn. 51). bb) Die Antragsgegnerin zu 1 (Stadt XXXX)  hat kein solches unmittelbares wirtschaftliches Interesse an der Errichtung des Hotelgebäudes. ... Anders als die Antragstellerin meint, wurde die Antragsgegnerin zu 1 nicht allein dadurch zum Auftraggeber eines Bauauftrags, dass sie eine Baugenehmigung für das Hotelprojekt erwirkte. Maßgeblich ist vielmehr, ob sie tatsächlich einen Bauauftrag oberhalb der Schwellenwerte vergeben hat. ... Eine Bauherreneigenschaft der Antragsgegnerin zu 1 will die Beschwerdeführerin darin sehen, dass die Übertragung der Baugenehmigung unwirksam sei. Diese Nichtigkeit folge daraus, dass der Grundstückskaufvertrag nichtig sei. Da die Antragsgegnerin zu 1 weiterhin in den Unterlagen als Bauherrin geführt werde, sei sie Bauherrin. Diese Argumentation ist mehrfach unrichtig ... . Erstens ist der notarielle Grundstückskaufvertrag nicht zwischen der Antragsgegnerin zu 1 (Stadt XXXX) und der Beigeladenen geschlossen worden, sondern zwischen dem Antragsgegner zu 2 (Land XXXX) und der Beigeladenen. Zweitens ist dieser Grundstückskaufvertrag nicht nichtig. Drittens wird die Antragsgegnerin zu 1 nicht mehr als Bauherrin geführt. Viertens trifft es auch nicht zu, dass die Grundstückserwerberin, die in Erfüllung der Bauverpflichtung bauen wolle, eine „neue eigene" Baugenehmigung benötige. Die Übertragung einer Baugenehmigung ist verwaltungsrechtlich möglich. Bei einer Baugenehmigung handelt es sich um einen objektbezogenen Verwaltungsakt. Deshalb ist ein Wechsel in der Person des Bauherrn möglich (vgl. zu einer solchen Rechtsnachfolge BVerwG, Urteil vom 28. Januar 2010 4 C 6/08 juris Rn. 19, und § 53 Abs. 1 Satz 4 ThürBO). .... Auch der Fördermittelbescheid der XXXX-Bank Land XXXX zwingt die Beigeladene nicht mittelbar dazu, der Antragsgegnerin zu 1 Nutzungsrechte an dem Hotel einzuräumen. Ausweislich des Zuwendungsbescheids soll der Hotelbetreiber Arbeitsplätze schaffen ... Zudem erfolgt der Bau und der Betrieb des Hotels ausschließlich auf das eigene wirtschaftliche Risiko der Beigeladenen. Auch aus dem Umstand, dass die Architektin XXXX die Umplanung vorgenommen hat und im Rahmen des Antrags der Antragsgegnerin zu 1 (Stadt XXXX) auf Änderung der Baugenehmigung mit der unteren Bauaufsichtsbehörde korrespondiert hat, folgt nicht, dass die Antragsgegnerin zu 1 (Stadt XXXX) maßgeblichen Einfluss auf die bauliche Ausgestaltung des Hotels genommen hat. ... „ – es folgen weitere Feststellungendes OLG zu sonstigen Umständen – sämtlich werden vom OLG nicht als ausreichend für eine vergaberechtliche Relevanz des Gesamtsachverhalts angesehen. Mehr....

 
Originalentscheidung OLG Jena - Texte der beiden Entscheidungen 

1. Beschluss – Bauauftrag

2. Beschluss - Architektenplanung

 

1. Thüringer Oberlandesgericht

Az.: 2 Verg 3/16

Beschluss

In Sachen

-   XXX Antragstellerin und Beschwerdeführerin -

Verfahrensbevollmächtigte: XXX

gegen

1) Stadt XXX

Antragsgegner und Beschwerdegegner -

Verfahrensbevollmächtigte: XXX

2) Land XXX

Antragsgegner und Beschwerdegegner -

Verfahrensbevollmächtigte:

Weitere Beteiligte:

XXX

-   Beigeladene -

Verfahrensbevollmächtigte: XXX

hat der 2. Kartellsenat (zugleich Senat für Vergabesachen) des Thüringer Oberlandesgerichts in Jena durch .....

beschlossen:

1. Die sofortige Beschwerde der Antragstellerin gegen den Beschluss der Vergabekammer des Freistaats Thüringen vom 21.07.2016, Az. 250-4002-5382/2016-E-014-UH, wird zurückgewiesen.

2. Die Antragstellerin hat die Kosten des Beschwerdeverfahrens und die zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen außergerichtlichen Aufwendungen der Antragsgegnerin zu 1 und des Antragsgegners zu 2 sowie der Beigeladenen zu tragen.

3. Der Gegenstandswert für das Beschwerdeverfahren wird auf 767.950,- € festgesetzt.

Gründe:

I. Das vorliegende Nachprüfungs- und Beschwerdeverfahren hat die Erteilung eines Bauauftrags zum Gegenstand.

In ihrem Schriftsatz vom 28.07.2016 hat die Antragsgegnerin sofortige Beschwerde gegen zwei Beschlüsse der Vergabekammer Freistaat Thüringen eingelegt. Die sofortige Beschwerde gegen den Beschluss mit dem Aktenzeichen 250-4004-5482/2016-E-015-UH betrifft ein Nachprüfungsverfahren, in dem es um die behauptete Beauftragung von Planungsleistungen der Architektin XXX durch die beiden Antragsgegner geht. Dieses Verfahren läuft unter dem Aktenzeichen 2 Verg 8/16.

Die vorliegende sofortige Beschwerde richtet sich gegen den Beschluss der Vergabekammer mit dem Aktenzeichen 250-4002-5382/2016-E-014-UH. Gegenstand dieses Nachprüfungsverfahren ist ein von der Antragstellerin behaupteter Bauauftrag zur Errichtung eines Hotels in XXX, den die Antragsgegner der Beigeladenen erteilt haben sollen.

Im Jahre 2012 beantragte die Antragsgegnerin zu 1 (Stadt XXX) eine Baugenehmigung für die Errichtung eines Hotels neben der von der Antragsgegnerin zu 1 betriebenen Therme in Stadt XXX. Am 18.03.2013 wurde die Baugenehmigung vom Landratsamt XXX-Kreis als untere Bauaufsichtsbehörde erteilt. Im Januar 2016 stellte die Antragsgegnerin zu 1 zunächst einen Antrag auf Verlängerung der Baugenehmigung. Am 27.01.2016 beantragte die Antragsgegnerin zu 1 dann eine Änderung der Baugenehmigung. Die diesem Antrag zugrunde liegenden Planungsunterlagen wurden von der Architektin XXX erstellt, die den Änderungsantrag bei der unteren Bauaufsichtsbehörde einreichte. Auf den Bauplänen ist die Antragsgegnerin zu 1 (Stadt X) als Bauherr und die Beigeladene als „Realisierer" ausgewiesen. Mit Bescheid vom 21.04.2016 erteilte das Landratsamt XXX-Kreis der Antragsgegnerin zu 1 die beantragte geänderte Baugenehmigung. Gegenstand der Änderung waren das Maß der baulichen Nutzung, eine geänderte Außenfassade sowie eine geänderte Raumaufteilung. Mit Schreiben vom 23.06.2016 teilte der Geschäftsführer der Beigeladenen, Herr XXX, dem Landratsamt XXX-Kreis einen Bauherrenwechsel von der Antragsgegnerin (Stadt X) auf die Beigeladene mit und verwies hinsichtlich etwaiger bautechnischer Nachforderungen auf das Planungsbüro XXX als Ansprechpartner. Hierbei handelt es sich um eine GbR, die gemeinsam von der Architektin XXX und ihrem Ehemann, dem Geschäftsführer und Gesellschafter der Beigeladenen, Herrn XXX, betrieben wird.

Eigentümerin des Grundstücks (Grundbuch von XXX, Flur XX, Flurstück XXXX), auf dem das streitgegenständliche Hotel errichtet werden sollte, war der Antragsgegner zu 2. (Land XXX). In einem Grundstückskaufvertrag vom 16.03.2016, UR-Rolle Nr. 450/2016 der Notarin XXX, zwischen dem Antragsgegner zu 2 (Land XXX), vertreten durch die Landesentwicklungsgesellschaft XXX mbH, und der Beigeladenen über das streitgegenständliche Grundstück in Bad Langensalza mit einer Größe von 9.851 m2 kaufte die Beigeladene die Immobilie zu einem Kaufpreis von 591.060,00 € und einem Quadratmeterpreis von 60 E. In § 9 des Vertrages (Nutzungsverpflichtung, Rückübertragungspflicht) ist in Absatz 1 geregelt, dass der Verkauf zum Zweck der Errichtung eines Kurhotels erfolgt, wobei das Vorhaben bis zum 30.06.2017 umgesetzt werden soll. In Absatz 2 Satz 1 verpflichtet sich die Beigeladene für den Fall, dass die in Absatz 1 zugesagten Maßnahmen nicht innerhalb der vereinbarten Frist durchgeführt werden oder hiervon wesentlich abgewichen wird, die Immobilie unmittelbar nach deren dahingehendem Verlangen auf den Antragsgegner zu 2 als Verkäufer zurückzuübertragen.

In einem weiteren notariellen Vertrag vom 16.03.2016, UR-Nr. 451/2016 der Notarin XXX zwischen der WBL Wohnungsbaugesellschaft Stadt XXX mbH (WBL) „auf ausdrückliche Anweisung der Stadt XXX als unmittelbare und mittelbare Gesellschafterin der WBL" und der Beigeladenen verpflichtete sich die Beigeladene, „auf dem Flurstück 89/72 der Flur 20 ein Hotel zu errichten" (§ 2 Satz 1). Ferner enthält der Vertrag die Verpflichtung der Beigeladenen, zwischen dem Hotel und der gegenüberliegenden Therme, die der Antragsgegnerin zu 1 (Stadt XXX) gehört, einen Bademantelgang zu errichten und zuvor diesen Verbindungsgang zu projektieren sowie eine entsprechende Baugenehmigung einzuholen.

Die WBL verpflichtete sich gegenüber der Beigeladenen, den dem Antragsgegner zu 2 geschuldeten Grundstückskaufpreis (591.060,00 €) gegenüber der XXX LEG (Land XXX) vorzufinanzieren (§ 1 Abs. 2 Satz 2). Der vorfinanzierte Kaufpreis soll dadurch verrechnet werden, dass die Beigeladene der WBL oder einer von dieser benannten städtischen Gesellschaft eine bebaubare und vermarktbare Teilfläche mit einer Mindestbreite von 23 m von dem Flurstück 89/72 überträgt und die Kosten der Projektierung und Errichtung des Bademantelganges trägt und der verbleibende Restbetrag von der Beigeladenen erstattet wird (§ 4). Ferner ist in dem Vertrag vorgesehen, zur Sicherung des vorfinanzierten Kaufpreises eine Auflassungsvormerkung zugunsten der WBL an dem streitgegenständlichen Grundstück in das Grundbuch einzutragen (§ 5 Abs. 1). Des Weiteren hat die WBL der Beigeladenen das Recht eingeräumt, den errichteten Bademantelgang zu benutzen und auch durch Dritte benutzen zu lassen (§ 6 Abs. 1). Zur Sicherung dieses Nutzungsrechts hat die WBL die Eintragung einer beschränkten persönlichen Dienstbarkeit zugunsten der Beigeladenen an den Grundstücken in der Gemarkung von XXX, Flur XX, Flurstück XXXX und XXXX bewilligt und beantragt, wobei die Antragsgegnerin zu 1 als Eigentümer dieser Grundstücke in gesonderter Form den Eintragungsantrag und die Eintragungsbewilligung erklären wird (§ 7). Schließlich haben die Vertragsparteien bewilligt und beantragt, am Flurstück Nr. XXXX der Flur XX zugunsten der WBL (Stadt XXX) eine persönliche Dienstbarkeit einzutragen mit dem Inhalt, dass die WBL berechtigt ist, den Bademantelgang unmittelbar an das Hotel anzubauen und zu betreiben (§ 8).

Am 20.09.2016 erfolgte die Eintragung des Eigentümerwechsels vom Antragsgegner (Land XXX) zu 2 auf die Beigeladene, sowie der Auflassungsvormerkung und der beschränkten persönlichen Dienstbarkeit zugunsten der WBL XXX mbH (Blatt 151-158 der Akte).

Am 21.09.2012 erließ die XXX-Bank (Land XXX) zugunsten der Beigeladenen einen Zuwendungsbescheid über 5.531.042,00 € für die Errichtung eines Vier-Sterne Hotels in XXX. Als Maßnahmezeitraum wurde die Zeit vom 01.07.2012 bis zum 31.12.2013 festgesetzt. Der in dem Bescheid genannte Investitions- und Finanzierungsplan geht von einem Volumen in Höhe von 15.359.000,- € aus. Weiter heißt es in dem Bescheid, ein Antrag auf Verlängerung des Maßnahmezeitraums sei rechtzeitig einzureichen. Auflage war, dass 46 Dauerarbeitsplätze und 4 Ausbildungsstellen geschaffen werden. Es wurde zudem der Nachweis gefordert, dass im 3, 4. und 5. Jahr nach Maßnahmeende mehr als 50 % des Umsatzes der Betriebsstätte mit eigenen Übernachtungsgästen erzielt wird. Am 13.07.2016 erging durch die XXX-Bank (Land XXX) zugunsten der Beigeladenen ein Änderungsbescheid zu dem Zuwendungsbescheid vom 21.09.2012, der durch Bescheide vom 07.01.2014, 09.12.2014 und 23.12.2015 geändert worden war. Aus diesem Ände­rungsbescheid geht u.a. hervor, dass die Beigeladene der XXX-Bank (Land XXX) mitgeteilt habe, dass zum 22.12.2015 ein Gesellschafterwechsel stattgefunden habe, die Gesellschaftsanteile von der YYY GmbH und Herrn XXXX übernommen worden seien und die YYY GmbH die Errichtung des Hotels im Rahmen eines Generalübernehmervertrages vornehmen werde.

Die Antragstellerin hat die Ansicht vertreten, die Antragsgegnerin zu 1 habe einen Bauauftrag an die Beigeladene erteilt, der ausschreibungspflichtig gewesen sei. Es habe ein Zusammenwirken mit der LEG XXX gegeben, um die vergaberechtlichen Vorgaben zu umgehen. Die Antragstellerin hat ferner vorgetragen, die von ihr behauptete Vergabe der Planungsleistungen an die Architektin XXX und die von ihr behauptete Vergabe des Bauauftrags stünden in einem untrennbaren Zusammenhang, so dass beide Nachprüfungsverfahren zusammengelegt werden müssten.

Die Antragsgegnerin zu 1 hat ausgeführt, sie habe niemals vorgehabt, selbst ein Hotel neben der Therme zu errichten oder für sich errichten zu lassen.

Die Vergabekammer hat den Nachprüfungsantrag als offensichtlich unzulässig verworfen und den Antrag auf Akteneinsicht abgelehnt. So sei der für eine Entscheidung über die „Zulässigkeit tatsächlich zutreffende Sachverhalt ein wesentlich anderer [...], als die [Antragstellerin] mit ihrem Nachprüfungsakte darzustellen versucht" habe. Der Antragstellerin fehle es an der erforderlichen Antragsbefugnis, da der streitgegenständliche Auftrag nicht als öffentlicher Auftrag im Sinne des § 99 Abs. 1 und 3 GWB einzuordnen sei. Auch seien die Behauptungen der Antragstellerin pau­schal und unsubstantiiert. Es würden Vorwürfe ins Blaue hinein erhoben.

Das Vorgehen gegen den Antragsgegner zu 2, .. Land XXX, vertreten durch die XXX ... Land XXX GmbH, sei unzulässig. Das im Verlaufe des Nachprüfungsverfahrens gestellte Begehren der Antragstellerin, den Freistaat Land XXX, vertreten durch die XXX ... Land XXX GmbH  als weiteren Antragsgegner in das Verfahren einzubeziehen, sei eine unzulässige Parteierweiterung. Der Antragsgegner zu 2 (Land XXX) habe der Parteierweiterung nicht zugestimmt. Sie sei auch nicht sachdienlich.

Mit ihrer sofortigen Beschwerde rügt die Antragstellerin, die Vergabekammer habe zu Unrecht den Nachprüfungsantrag als unzulässig qualifiziert. Die Antragsbefugnis sei gegeben. Auch sei der Vortrag hinreichend substantiiert. Mangels Akteneinsicht habe die Vergabekammer keine überzogenen Anforderungen an den Vortrag stellen können. Das Vorgehen gegen den Antragsgegner zu 2 stelle auch keine unzulässige Parteierweiterung dar. In der Sache wiederholt und vertieft die Antragstellerin ihren Vortrag vor der Vergabekammer. Sie ist wie im Nachprüfungsverfahren der Ansicht, die Vergabe der Planungsleistungen und des Bauauftrags stünden in einem un­trennbaren Zusammenhang. Betrachte man die den beiden Vorgängen zugrunde liegenden Sach­verhalte im Ganzen, ergebe sich, dass die Antragsgegnerin zu 1 (Stadt XXX) und der Antragsgegner zu 2 (Land XXX) im Verbund mit der städteeigenen WBL GmbH (Stadt XXX) zusammengewirkt hätten, um für die Realisierung des Hotelprojekts vergaberechtswidrig Planungsleistungen an die Beigeladene und einen Bauauftrag an die XXX GmbH zu vergeben. Deshalb hätte die Vergabekammer dem Antrag auf Zusammenlegung der Nachprüfungsverfahren entsprechen müssen. Wenigstens müsse aber der Senat die beiden Beschwerdeverfahren zusammenlegen. Im Übrigen vertritt die Antragstellerin die Ansicht, der Zuwendungsbescheid der Land XXX-Bank zugunsten der Beigeladenen sei rechtswidrig ergangen.

Die Antragstellerin beantragt,

die Entscheidungen der Vergabekammer: Beschluss vom 21. Juli 2016 Aktenzeichen: 250-4004-5482/2016-E-015-UH zugestellt am 23.07.2016, Beschluss vom 21. Juli 2016 Aktenzeichen: 250-4002-5382/2016-E-014-UH, aufzuheben und festzustellen, dass der im Rahmen des städtischen Hotelbauprojektes in XXX-Stadt, XXX-straße, Gemarkung: XXXStadt, Flur XX, Flurstück XXX, XXXX, XXX, XXX, erteilte Bauauftrag unwirksam ist.

Ferner beantragt die Antragstellerin,

festzustellen, dass die Miterteilung der Planungs- und Bauaufträge für das Kurhotel durch die mit eingebundene XXX-LEG (Land XXX) rechtswidrig ist.

Hilfsweise beantragt die Antragstellerin,

festzustellen, dass die Antragsgegnerin Planungs- und Bauaufträge für die Errichtung des Hotels vergaberechtswidrig erteilt hat.

Die Antragsgegnerin zu 1 beantragt,

die sofortige Beschwerde zurückzuweisen.

Die Antragsgegnerin zu 1 verteidigt den angefochtenen Beschluss der Vergabekammer. Sie trägt vor, bereits mit Schreiben vom 10.03.2016 sei der Antragstellerin mitgeteilt worden, dass ein privater Investor das Objekt errichte und die Erteilung von Bauaufträgen allein Aufgabe des Investors sei. Im weiteren Verlauf des Schriftwechsels sei die Antragstellerin darüber informiert worden, dass die Flächen im Eigentum der XXX-LEG (LandXXX) stünden, die diese Flächen für die geplante Nutzung durch einen späteren Investor vorbereitet habe. Investor und späterer Bauherr sei die Beigeladene, was die Antragstellerin wisse.

Die Antragsgegnerin zu 1 (Stadt XXX) trägt vor, ihr sei es erst im Verlauf des Jahres 2015 gelungen, Herrn YYY dafür zu gewinnen, dass die Beigeladene das Hotel nicht nur betreibt, sondern es auch als Investor errichtet. Herr XXX habe gemeinsam mit einem anderen Unternehmen von Herrn XXX die Anteile an der Beigeladenen übernommen. Vor diesem Hintergrund habe die Architektin XXX - die Ehefrau von Herrn YYY und mit ihm Inhaberin des Planungsbüros YYY & XXX-GbR - für die Beigeladene die Umplanung des Hotelprojekts übernommen und habe die Antragsgegnerin zu 1 (Stadt XXX) Ende Januar einen Antrag auf Änderung der Baugenehmigung gestellt. Aus den Bauplänen sei deutlich geworden, dass die Beigeladene "Realisierer" des Bauvorhabens sei. Folgerichtig sei später dann auch der unteren Bauaufsichtsbehörde der Bauherrenwechsel von der Antragsgegnerin zu 1 (Stadt XXX) auf die Beigeladene angezeigt worden.

Es treffe zu, dass die Antragsgegnerin zu 1 (Stadt XXX)  zunächst im Baugenehmigungsverfahren als Bauherrin aufgetreten sei. Grund hierfür sei jedoch gewesen, dem Investor einen bereits genehmigungsreifen Entwurf präsentieren zu können, was für diesen unter Zeitersparnisgesichtspunkten und vor allem deshalb von Interesse gewesen sei, weil bei einer öffentlich-rechtlichen Antragstellung gemäß § 3 Abs.1 Nr. 3 Land XXX Verwaltungskostengesetz (XXXVwKostG) keine Baugenehmi­gungsgebühren anfielen.

Der Antragsgegner zu 2 beantragt,

die sofortige Beschwerde zurückzuweisen.

Der Antragsgegner zu 2 (Land XXX) verteidigt den angefochtenen Beschluss der Vergabekammer. Er hält den gegen ihn gerichteten Antrag für unvollständig und aus sich heraus nicht verständlich und deshalb für unzulässig. lnhaltlich trägt der Antragsgegner zu 2 (Land XXX) vor, er habe keinen Bauauftrag an die Beigeladene erteilt. Es gebe keine vertragliche Verpflichtung der Beigeladenen dem Antragsgegner zu 2 (Land XXX) gegenüber, das Hotel zu errichten. Vielmehr enthalte der notarielle Vertrag lediglich einen Rückübertragungsanspruch des Antragsgegners zu 2 (Land XXX) für den Fall, dass das Hotel nicht gebaut werde. Dies solle gewährleisten, dass das Grundstück nicht zweckentfremdet vermarktet werde und es dem Antragsgegner zu 2 (Land XXX) ermöglicht werde, das Grundstück entsprechend der Zweckbindung einem anderen Investor zur Verfügung zu stellen. Im Übrigen beruft er sich darauf, dass er mit den Flurstücken XXXX, XXX und XXX überhaupt nichts zu tun habe. Lediglich das Flurstück XXXX habe in seinem Eigentum gestanden und sei Gegenstand des notariellen Kaufvertrags zwischen ihm und der Beigeladenen gewesen.

Die Beigeladene beantragt,

die sofortige Beschwerde zurückzuweisen.

II.

1. Die sofortige Beschwerde der Antragstellerin ist zulässig.

a)    Sie ist innerhalb der 2-Wochen-Frist des § 117 Abs. 1 GWB a.F. — es findet die bisherige Fassung des GWB auf das vorliegende Verfahren Anwendung (§ 186 Abs. 2 GWB) — eingelegt worden. Sie ist auch innerhalb dieser Frist begründet worden (§ 117 Abs. 2 GWB a.F.).

b)    Der Vorwurf der Antragsgegnerin zu 1, die sofortige Beschwerde sei möglicherweise deshalb unzulässig, weil die Antragstellerin sich in einem Schriftsatz gegen zwei Beschlüsse der Vergabekammer wende, greift nicht durch. Der Beschwerdeschrift vom 28.07.2016 lässt sich klar entnehmen, dass sich die Antragstellerin gegen beide Beschlüsse der Vergabekammer vom 21.07.2016 wendet, hierbei aber weiter ihr Ziel verfolgt, beide Verfahren zu verbinden.

c)    Die Beschwerdebegründung entspricht der Vorgabe des § 117 Abs. 2 Satz 2 Nr. 1 GWB. Dem steht nicht entgegen, dass Antrag Nr. 1 in der Beschwerdeschrift unvollständig und dementsprechend unklar und aus sich heraus nicht verständlich ist und die Antragstellerin trotz Hinweises des Senats vom 12.08.2016 in ihrem Schriftsatz vorn 06.09.2016, S. 7, BI. 137, lediglich mitgeteilt hat, dass dann, wenn der Senat ihrem Verbindungsantrag nicht entspreche, sich der Antrag auf Seite 2 der Beschwerdeschrift nur auf das Verfahren 2 Verg 3/16 beziehen soll. Erst nach noch­maligem Hinweis des Senats im Termin vorn 22.02.2017 ist dem Verfahrensbevollmächtigten der Antragstellerin der Mangel aufgefallen, so dass der Antrag um die fehlenden Worte ergänzt wurde. Es führt jedoch nicht zur Unzulässigkeit der sofortigen Beschwerde, dass der in der Beschwerdeschrift angekündigte Antrag unvollständig war. Denn die Anforderungen des § 117 Abs. 2 Satz 2 Nr. 1 GWB sind auch dann eingehalten, wenn sich aus dem Vortrag in der Beschwerdeschrift mit hinreichender Deutlichkeit ergibt, in welchem Umfang sich der Beschwerdeführer gegen die Entscheidung der Vergabekammer wehrt und welche abweichende Entscheidung er begehrt (vgl. Ulbrich, in: Kulartz/KuslPortz/Prieß, GWB-Vergaberecht, 4. Aufl., § 172 GWB Rn. 25).

d) Die Auslegung der Beschwerdeschrift ergibt schließlich auch, dass die Antragstellerin als weiteren Beschwerdegegner neben der Antragsgegnerin zu 1 den Freistaat XXX, vertreten durch die Landesentwicklungsgesellschaft XXXX, ansieht. Die Vergabekammer ist in dem angefochtenen Beschluss nur von einer Zweierkonstellation (Antragstellerin gegen die Antragsgegnerin zu 1) ausgegangen. Sie hat - so Tenor Nr. 3 des angefochtenen Beschlusses - den „Antrag der Antragstellerin auf Parteierweiterung im anhängigen Nachprüfungsverfahren [...] abgelehnt". Dadurch ist die Antragstellerin beschwert und kann über das Beschwerdeverfahren nachprüfen lassen, ob die Antragsablehnung zu Recht erfolgt ist. Auch wenn im Nachprüfungsverfahren vor der Vergabekammer zeitweise unklar war, gegen wen die Antragstellerin zusätzlich vorgehen wollte, nämlich den Antragsgegner zu 2, vertreten durch die LEG Land XXXX, oder gegen die LEG Land XXXX unmittelbar, ergibt sich doch aus dem Vortrag der Antragstellerin, dass weiterer Antragsgegner die Institution sein soll, die das Baugrundstück an die Beigeladene verkauft hat. Dies war der Antragsgegner zu 2, vertreten durch die LEG Land XXXX.

2. In der Sache hat die sofortige Beschwerde der Antragstellerin keinen Erfolg.

a) Entgegen der Ansicht der Vergabekammer stellt das im Verlaufe des Nachprüfungsverfahrens erfolgte Vorgehen gegen den Freistaat Thüringen, vertreten durch die LEG ... GmbH, keine unzulässige Parteierweiterung dar. Nach § 108 Abs. 2 Halbsatz 1 GWB a.F. muss die Begründung die Bezeichnung des Antragsgegners enthalten. Da die Antragsbegründung nur die Stadt XXXX als Antragsgegnerin aufweist, setzt die Parteierweiterung in analoger Anwendung des § 263 ZPO voraus, dass der Antragsgegner zu 2 zustimmt oder die Parteierweiterung sachdienlich ist (vgl. Summa in: Heiermann/Zeiss/Summa, jurisPK-VergR, 5. Aufl. 2016, § 161 GWB Rn. 28; Breiler in: Jaeger/Kokott/Pohlmann/Schroeder, Frankfurter Kommentar zum Kartellrecht, 2016, § 73 GWB Rn. 12). Die Vergabekammer ist in der angefochtenen Entscheidung davon ausgegangen, dass es an der erforderlichen Sachdienlichkeit fehlt, hat dies jedoch nicht im Einzelnen begründet. Entgegen dieser Ansicht ist von einer Sachdienlichkeit auszugehen. In einem Nachprüfungsverfahren steht der Antragsteller oftmals vor dem Problem, den Sachverhalt nur bruchstückhaft zu kennen. Von daher muss es ihm auch möglich sein, im laufenden Verfahren nach Erlangung weiterer Informationen durch die Gegenseite seinen Antrag anzupassen und ggf. auch einen weiteren Antragsgegner ins Verfahren zu ziehen.

b)     Der Vorwurf der Vergabekammer, die Antragstellerin habe Behauptungen ins Blaue aufgestellt, ist nicht völlig von der Hand zu weisen. Gleichwohl hat die Vergabekammer zu hohe Anforderungen an die Begründung des Nachprüfungsantrags gestellt. Es trifft zu, dass sich der Vortrag der Antragstellerin in zahlreichen Punkten auf Vermutungen stützt und auch teilweise widersprüchlich vorgetragen wird. Andererseits ist jedoch zu berücksichtigen, dass die Antragstellerin mangels Akteneinsicht zum Zeitpunkt der Antragstellung und der Beschwerdeeinlegung keine Kenntnis vom Inhalt des notariellen Kaufvertrags zwischen dem Antragsgegner zu 2 und der Beigeladenen sowie von der notariellen Vereinbarung zwischen der WBL und der Beigeladenen hatte. Zudem hat die Antragstellerin ihren Vortrag auf Tatsachen gestützt, die es zumindest ohne Kenntnis der Hintergründe nahelegten, dass die Antragsgegnerin zu 1 durch ein privates Unternehmen das Hotel neben der Therme errichten lässt. So ist die Antragsgegnerin zu 1 auch im Rahmen ihres Antrags auf Änderung der Baugenehmigung zumindest formal als Bauherr aufgetreten und hat dann auch von der unteren Bauaufsichtsbehörde den von ihr beantragten Verwaltungsakt erhalten.

c)      Wie der Senat bereits im Termin vom 22.02.2017 ausgeführt hat, ist im vorliegenden Beschwerdeverfahren nicht zu überprüfen, ob die zugunsten der Beigeladenen ergangenen Bescheide der XXX-Bank (Land XXXX) rechtmäßig sind. Die von der Antragstellerin im Übrigen lediglich angedeuteten subventionsrechtlichen Fragestellungen sind für das Nachprüfungs- und das sich anschließende Beschwerdeverfahren irrelevant. Es geht vorliegend einzig darum, ob die Antragsgegnerin zu 1 und der Antragsgegner zu 2, wie von der Antragstellerin behauptet, der Beigeladenen einen Bauauftrag für die Errichtung des Hotels neben der Therme unter Umgehung der vergaberechtlichen Bestimmungen erteilt haben.

d)      Es steht außer Frage, dass die Bauplanung im Zusammenhang mit der beabsichtigten Errichtung des Hotels erfolgte und zudem Bauverträge zu deren Realisierung geschlossen werden müssen. Das ändert aber nichts daran, dass es sich bei der behaupteten Vergabe von Planungsleistungen an die Architektin XXXX und dem behaupteten Bauauftrag an die Beigeladene um zwei verschiedene Vorgänge handelt, zum einen inhaltlich (Planung; Bauauftrag) und zum anderen personell (Architektin XXXX; Beigeladene). Dementsprechend kam - entgegen dem Ansinnen der Antragstellerin - eine Verbindung der beiden von ihr betriebenen Beschwerdeverfahren nicht in Betracht. Die getrennte Behandlung beider Vorgänge bedeutet entgegen dem vom Verfahrensbevollmächtigten der Antragstellerin erhobenen Vorwurf jedoch nicht, dass der Senat bei seiner rechtlichen Würdigung neben den zwischen dem Antragsgegner zu 2 und der Beigeladenen sowie zwischen dieser und der WBL Wohnungsbaugesellschaft Stadt XXXX mbH geschlossenen notariellen Verträgen nicht auch die Umplanung des Hotelbaus, die die Architektin XXXX vorgenommen hat, im Blick hat. Aber auch in der Zusammenschau beider Vorgänge ist kein Vergaberechtsverstoß der Antragsgegnerin zu 1 und des Antragsgegners zu 2 hinsichtlich des behaupteten Bauauftrags an die Beigeladene festzustellen.

e) Ob ein Immobiliengeschäft als öffentlicher (Bau)Auftrag zu werten ist, wird vergaberechtlich unter dem Stichwort „eingekapselte Beschaffung" behandelt (Eschenbruch, in Kulartz/Kus/PortzJPrieß, a.a.O., § 103 GWB Rn. 47 ff.). Danach kann grundsätzlich ein Immobiliengeschäft verbunden mit einer erzwingbaren Bauverpflichtung einen Beschaffungsvorgang darstellen, wenn ein eigener Beschaffungsbedarf der öffentlichen Hand gedeckt werden soll. Nach dem mit der Vergaberechtsnovelle 2007 geänderten § 99 Abs. 3 GWB (§ 103 Abs. 3 GWB n.F.) ist aber erforderlich, dass die Beschaffung auf einen dem öffentlichen Auftraggeber unmittelbar wirtschaftlich zugute kommenden Beschaffungszweck gerichtet sein muss. Der EuGH hat in der Entscheidung Helmut Müller (Urteil vom 25.03.2010 - C-451/08 juris Rn. 48 ff.) klargestellt, dass dies im Einklang mit EU-Recht steht.

Die Beigeladene hat sich dem Antragsgegner zu 2 gegenüber nicht zur Errichtung eines konkreten Hotels in dem Sinne verpflichtet, dass der Antragsgegner zu 2 eine einklagbare Forderung auf Errichtung des Gebäudes hat. Der Grundstücksverkauf erfolgte zum Zwecke der Wirtschaftsförderung. Um die Zweckbindung (Errichtung eines Kurhotels bis zum 30.06.2017) sicherzustellen, sieht der notarielle Kaufvertrag lediglich eine Rückübertragungsverpflichtung für den Fall vor, dass die Beigeladene das Bauvorhaben nicht bis zu diesem Termin umsetzt. Der Antragsgegner zu 2 kann mithin nicht verlangen, dass das Hotel gebaut wird, sondern hat nur die Möglichkeit, das Grundstück zurückzuerwerben, wenn es nicht binnen der vertraglich festgelegten Frist zum Hotelneubau kommt. Dementsprechend verstößt der Abschluss des Grundstückskaufvertrages nicht gegen vergaberechtliche Vorgaben.

Dies gilt auch mit Blick auf die Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs (Entscheidung Helmut Müller, Urteil vom 25.03.2010 - C-451108). Es ist nicht ersichtlich, dass der Antragsgegner zu 2 (Land XXXX) bzw. die LEG Land XXXX ein spezifisches Interesse daran haben, dass das Hotel errichtet wird. Das allgemeine Interesse der Wirtschaftsförderung, die zu den spezifischen Aufgaben der LEG gehört, reicht nicht aus, um wertungsmäßig anhand der Vorgaben des Europäischen Gerichtshofs von einem Bauauftrag sprechen zu können, den der Antragsgegner zu 2 der Beigeladenen erteilen wollte.

f) Auch der Antragsgegnerin zu 1 (Stadt XXXX) gegenüber hat sich die Beigeladene nicht verpflichtet, das Hotel zu errichten. Eine solche Verpflichtung ist die Beigeladene freilich gegenüber der WBL (GmbH der Stadt XXXX) eingegangen, bei der es sich um eine GmbH handelt, deren Gesellschafterin die Antragsgegnerin zu 1 (Stadt XXXX) ist. Diese hat die WBL „ausdrücklich angewiesen", den Vertrag zu schließen, wie aus der Präambel der Urkunde hervorgeht. Die Beigeladene hat sich in § 2 Satz 1 der notariellen Vereinbarung gegenüber der WBL verpflichtet, „auf dem Flurstück XXXX der Flur XX ein Hotel zu errichten" und einen Bademantelgang für die Verbindung mit der von der Antragsgegnerin betriebenen Therme zu projektieren, die Baugenehmigung zu beantragen und den Bademantelgang zu errichten, unter Verrechnung auf den von der WBL vorfinanzierten Kaufpreis für den Erwerb des Grundstücks, auf dem das Hotel entstehen soll.

Gleichwohl reichen diese Regelungen allein nicht aus, um von der Erteilung eines vergaberechtspflichtigen Bauauftrags durch die Antragsgegnerin zu 1 auszugehen.

es) Soweit die Antragstellerin die Auffassung vertritt, die Antragsgegnerin zu 1 und der Antragsgegner zu 2 hätten der Beigeladenen einen Bauauftrag erteilt, weil die Errichtung des Hotels im öffentlichen Interesse liege und sie - zu Unrecht - gemutmaßt hat, der Grundstückskaufvertrag enthalte eine Bebauungsverpflichtung, genügt dies in dieser Allgemeinheit nicht. Ein lediglich mittelbares wirtschaftliches Interesse oder nur mittelbare wirtschaftliche Vorteile reichen nicht aus, um von einem öffentlichen Bauauftrag ausgehen zu können. Vielmehr muss er im unmittelbaren wirtschaftlichen Interesse des öffentlichen Auftraggebers liegen (EuGH, Urteil vom 25.03.2010 - C - 451/08 -, juris Rn. 54 ff., 58 - Helmut Müller). Dabei muss sich aus den Verträgen bzw. den Vertragsbeziehungen auch ergeben, dass das Geschäft entgeltlich ist, denn die Entgeltlichkeit ist ein zusätzliches Kriterium für einen Bauauftrag (§ 99 Abs. 1 GWB; EuGH, Urteil vom 25.03.2010 - C - 451/08 -, juris Rn. 47; Urteil vom 18.01.2007 C 220/05 -, juris Rn. 29 - Auroux; Eschenbruch, in KulartzlKus/Portz/Prieß, GWB-Vergaberecht, 4. Aufl., § 103 Rn. 244 ff.). Dabei muss die Gegenleistung nicht ausschließlich in der Bezahlung von Bauleistungen bestehen. Je nach Umfang, kommt auch die Beteiligung der öffentlichen Stelle an den Ausgaben für die zu errichtenden baulichen Anlagen in Betracht (EuGH, Urteil vom 18.01.2007 - C 220/05 -, juris Rn. 45). So kann das für die Annahme eines Bauauftrags erforderliche wirtschaftliche Interesse auch in finanziellen Beteiligung des öffentlichen Auftragsgebers an der Erstellung des Bauwerks liegen (EuGH, Urteil vom 25.03.2010 - C 451/08 -, juris Rn. 52). Zudem setzt ein Bauauftrag voraus, dass die Bebauung durchsetzbar ist. Es muss sich um eine einklagbare Verpflichtung des Auftragnehmers handeln (EuGH. Urteil vom 25.03.2010 - C - 451/08 -, juris Rn. 63). Ein weiteres Kriterium ist schließlich, ob die Nutzung des Bauwerks nur nach den Erfordernissen des Auftragebers möglich ist (EuGH, Urteil vom 25.03.2010 - C - 451/08 -, juris Rn. 51).

bb) Die Antragsgegnerin zu 1 (Stadt XXXX)  hat kein solches unmittelbares wirtschaftliches Interesse an der Errichtung des Hotelgebäudes.

(1)      Anders als die Antragstellerin meint, wurde die Antragsgegnerin zu 1 nicht allein dadurch zum Auftraggeber eines Bauauftrags, dass sie eine Baugenehmigung für das Hotelprojekt erwirkte. Maßgeblich ist vielmehr, ob sie tatsächlich einen Bauauftrag oberhalb der Schwellenwerte vergeben hat.

Eine Bauherreneigenschaft der Antragsgegnerin zu 1 will die Beschwerdeführerin darin sehen, dass die Übertragung der Baugenehmigung unwirksam sei. Diese Nichtigkeit folge daraus, dass der Grundstückskaufvertrag nichtig sei. Da die Antragsgegnerin zu 1 weiterhin in den Unterlagen als Bauherrin geführt werde, sei sie Bauherrin. Diese Argumentation ist mehrfach unrichtig und geht auch von einem unzutreffenden Sachverhalt aus. Erstens ist der notarielle Grundstückskaufvertrag nicht zwischen der Antragsgegnerin zu 1 und der Beigeladenen geschlossen worden, sondern zwischen dem Antragsgegner zu 2 und der Beigeladenen. Zweitens ist dieser Grundstückskaufvertrag nicht nichtig. Drittens wird die Antragsgegnerin zu 1 nicht mehr als Bauherrin geführt. Viertens trifft es auch nicht zu, dass die Grundstückserwerberin, die in Erfüllung der Bauverpflichtung bauen wolle, eine „neue eigene" Baugenehmigung benötige. Die Übertragung einer Baugenehmigung ist verwaltungsrechtlich möglich. Bei einer Baugenehmigung handelt es sich um einen objektbezogenen Verwaltungsakt. Deshalb ist ein Wechsel in der Person des Bauherrn möglich (vgl. zu einer solchen Rechtsnachfolge BVerwG, Urteil vom 28. Januar 2010 4 C 6/08 juris Rn. 19, und § 53 Abs. 1 Satz 4 ThürBO).

(2)      Die Antragsgegnerin war zu keinem Zeitpunkt Eigentümerin des Baugrundstücks und wird dies auch nicht. Vielmehr hat die Beigeladene das Eigentum an dem Grundstück erworben, auf dem das Hotel errichtet wird. Sie wird damit auch Eigentümerin des Hotelgebäudes (§§ 93, 94 Abs. 1 Satz 1 BGB).

(3)      Nach den vertraglichen Regelungen zwischen der WBL und der Beigeladenen steht der Antragsgegnerin zu 1 auch kein Nutzungsrecht an dem Hotel zu. Unabhängig davon, dass der Betrieb eines Hotels ohnehin nicht zur Daseinsvorsorge gehört, hat die Antragsgegnerin zu 1 weder Einfluss auf die Ausgestaltung des Hotels noch stehen ihr irgendwelche Nutzungs- oder Belegungsrechte zu. Nach dem notariellen Vertrag zwischen der WBL und der Beigeladenen hat sich diese gegenüber der WBL verpflichtet, „auf dem Flurstück 89/72 der Flur 20 ein Hotel zu errichten" (§ 2 Abs. 1 Satz 1). Der Vertrag enthält aber keinerlei Angaben darüber, welchen Umfang das Hotel haben und mit welcher Ausstattung es versehen sein soll. Anders als beim Bademantelgang, der auf dem Grundstück der Antragsgegnerin errichtet werden soll und über dessen Ausgestaltung der notarielle Vertrag in § 2 Abs. 3 Vorgaben erhält, ist in Absatz 1 lediglich die Verpflichtung verankert, dass ein Hotel auf dem Flurstück XXXX zu errichten ist, das einen Zugang zum Thermalbad erhalten soll. Konsequenterweise enthält § 2 deshalb auch nur hinsichtlich der Kosten, die mit der Errichtung des Bademantelganges entstehen werden, eine Verpflichtung der Vertragsparteien, sich miteinander abzustimmen (Absatz 3). Demgegenüber sind die Kosten, die mit der Errichtung des Hotels verbunden sind, allein Sache der Beigeladenen.

(4)    Auch der Fördermittelbescheid der XXXX-Bank Land XXXX zwingt die Beigeladene nicht mittelbar dazu, der Antragsgegnerin zu 1 Nutzungsrechte an dem Hotel einzuräumen. Ausweislich des Zuwendungsbescheids soll der Hotelbetreiber Arbeitsplätze schaffen und einen bestimmten Umsatz mit Übernachtungsgästen erzielen. Wie er dieses Ziel erreicht, wird dem Zuwendungsempfänger nicht vorgeschrieben. Insbesondere hat die TAB die Beigeladene nicht verpflichtet, beim Betrieb des Hotels auf die Interessen der Antragsgegnerin zu 1 Rücksicht zu nehmen. Zudem erfolgt der Bau und der Betrieb des Hotels ausschließlich auf das eigene wirtschaftliche Risiko der Beigeladenen.

Auch aus dem Umstand, dass die Architektin XXXX die Umplanung vorgenommen hat und im Rahmen des Antrags der Antragsgegnerin zu 1 auf Änderung der Baugenehmigung mit der unteren Bauaufsichtsbehörde korrespondiert hat, folgt nicht, dass die Antragsgegnerin zu 1 (Stadt XXXX) maßgeblichen Einfluss auf die bauliche Ausgestaltung des Hotels genommen hat. Denn aus der gerade auch von der Antragstellerin geforderten Zusammenschau mit dem Sachverhalt, der dem Verfahren 2 Verg 8/16 zugrunde liegt und der ebenfalls am 22.02.2017 vor dem Senat verhandelt worden ist, ergibt sich Folgendes: Bereits im Jahre 2012 war die Beigeladene grundsätzlich bereit, das Hotelprojekt neben der Therme zu realisieren. Dies lässt sich dem Zuwendungsbescheid der TAB vom 21.09.2012 entnehmen. Hierzu hat die Antragsgegnerin zu 1 im Termin vom 22.02.2017 in der Parallelsache 2 Verg 8/16 vorgetragen, der seinerzeitige Gesellschafter der GmbH, Herr XXXX, habe allerdings nur als Betreiber des Hotels fungieren wollen. Das Bauwerk selbst habe hingegen durch noch zu suchende Investoren errichtet werden sollen. Da sich die Suche hingezogen habe, sei der Zuwendungsbescheid verlängert worden. Schließlich habe Herr XXXX das Interesse an dem Projekt verloren. Die Antragsgegnerin zu 1 habe im Oktober/November 2015 Herrn YYYY kennengelernt. Dieser habe Interesse geäußert, das Projekt zu übernehmen, und zwar nicht nur als Betreiber des Hotels, sondern auch als Investor. Hierzu sei er allerdings nur unter der Voraussetzung bereit gewesen, dass an der Hotelplanung noch Änderungen vorgenommen würden. Die dem Senat vorliegenden Unterlagen stützen diesen Vortrag der Antragsgegnerin zu 1. Dem Änderungsbescheid der XXXX-Bank Land XXXX vom 13.07.2016 lässt sich u.a. entnehmen, dass die XXXX-Projekt GmbH der Aufbaubank mit Schreiben vom 22.12.2015 einen Gesellschafterwechsel zum 22.12.2015 mitgeteilt hat. Danach war Herr Reiser ausgeschieden und hatten Herr YYYY und die YYYY GmbH die Gesellschaftsanteile übernommen. Zudem sollte die YYYY GmbH die Errichtung des Hotels im Rahmen eines Generalübernehmervertrages vornehmen.

Vor diesem Hintergrund ist der Vortrag der Antragsgegnerin zu 1 und der Architektin XXXX plausibel, dass Frau XXXX die Hotelplanung nicht aufgrund eines mit der Antragsgegnerin zu 1 geschlossenen Architektenvertrages abänderte, sondern aufgrund interner Absprachen mit ihrem Ehemann und zudem als Mitgesellschafterin der XXXX & YYYY GbR.

Dem steht auch nicht entgegen, dass die modifizierten Planungsunterlagen im Rahmen eines Antrags der Antragsgegnerin zu 1 auf Änderung der Baugenehmigung bei der unteren Bauaufsichtsbehörde eingereicht wurden. Wie sich der vom Senat beigezogenen Bauakte entnehmen lässt, kam es Herrn YYYY sehr darauf an, dass die Baugenehmigung möglichst umgehend erteilt wird. Da die Antragsgegnerin zu 1 (Stadt XXXX) froh war, endlich einen Betreiber und Investor gefunden zu haben, der das Hotel neben der Therme baut, war sie daran interessiert, dass die Baugenehmigung zügig erteilt wird. Zudem wurde - wie die Antragsgegnerin zu 1 einräumt - der Weg auch deshalb bewusst gewählt, um der Beigeladenen Baugenehmigungsgebühren zu ersparen (§ 3 Abs. 1 Nr.

3 Thüringer VwKostG). Dies ergibt sich auch aus der Bauakte.

Aus den Planungsunterlagen, die als Bauherr die Antragsgegnerin zu 1 auswiesen, geht auch deutlich die Unterscheidung zwischen dem (formalen) Bauherrn, der Antragsgegnerin zu 1, und der Beigeladenen als sog. „Realisierer" hervor. Folgerichtig hat dann auch die Beigeladene in ihrem Schreiben vom 23.06.2016 den Bauherrenwechsel bei der unteren Bauaufsichtsbehörde angezeigt.

(6) Aus den dem Senat vorliegenden Unterlagen ergibt sich an keiner Stelle, dass die Beschwerdegegnerin zu 1(Stadt XXXX) plante, selbst ein Hotel auf dem zunächst noch dem Antragsgegner zu 2 (Land XXXX) gehörenden Nachbargrundstück zu errichten. Vielmehr ging es darum, mit der Beigeladenen einen Investor und Hotelbetreiber zu gewinnen, der den Vorstellungen der Stadt entspricht, insbes. auch die Anbindung der stadteigenen Therme an das Hotel mittels des Bademantelgangs sicherstellt. Um der Beigeladenen als Investorin und künftige Betreiberin des Hotels attraktive Bedingungen zu bieten, erfolgte die Verpflichtung zur Vorfinanzierung des Kaufpreises durch die stadteigene WBL sowie die Stellung des Bauantrags durch die Stadt, um - wie die Antragsgegnerin zu 1 in ihrem Schriftsatz vom 09.11.2016 freimütig eingeräumt hat - das Genehmigungsverfahren zu beschleunigen und der Investorin Genehmigungsgebühren zu ersparen. Diese finanziellen Vorteile für die Beigeladene stellen jedoch keine Gegenleistung bzw. kein Entgelt dafür dar, dass die Beigeladene das Hotel neben der Therme errichtet und betreiben wird. Vielmehr ging es der Antragsgegnerin zu 1 darum, durch attraktive Rahmenbedingungen - bereits vorliegende, geänderte Baugenehmigung; keine Genehmigungsgebühren; Vorfinanzierung des Grundstückskaufpreises - dafür zu sorgen, dass Herr YYYY als neuer Geschäftsführer und Mitgesellschafter der Beigeladenen das Bauvorhaben realisiert, an dem Herr XXXX als früherer Alleingesellschafter der Beigeladenen das Interesse verloren hatte. Lediglich aus diesem Grunde trat sie nach außen als Bauherrin auf und schaltete die WBL (Stadt XXXX GmbH) zwischen, um für eine Vorfinanzierung des Grundstückskaufpreises sorgen zu können.

(7)    Zwar finanziert die WBL (Stadt XXXX GmbH) den Kaufvertrag vor, jedoch lässt sich dem notariellen Vertrag UR-Nr. 451/2016 vom 16.03.2016 nicht entnehmen, dass sich die Antragsgegnerin zu 1 (Stadt XXXX) an den Kosten für die Errichtung des Hotels beteiligt. Mittelbar könnte dies zwar durch einen Kaufpreis geschehen, der deutlich unter dem Marktpreis liegt, jedoch ist nicht ersichtlich, dass dies bei den 60,-€/qm der Fall ist. Zudem ist zu berücksichtigen, dass die WBL den Kaufpreis nur vorfinanziert, der Kaufpreis damit letztlich an den Antragsgegner zu 2 zu entrichten ist. Eine verdeckte Mitfinanzierung der Errichtung des Gebäudes könnte sich allenfalls dann annehmen lassen, wenn die Beigeladene nicht verpflichtet wäre, den Kaufpreis vollständig zu erstatten bzw. wertmäßig über eine Übertragung von Grundstücksflächen und eine Verrechnung mit den Kosten der Errichtung des Bademantelganges Kompensation zu leisten hätte. Dem notariellen Vertrag ist aber zu entnehmen, dass entsprechende Verrechnungen vorgenommen werden, wobei auch hier ein qm-Preis von 60,- E zugrunde gelegt werden soll.

Gleichwohl werden der Beigeladenen durch die Kaufpreisvorfinanzierung und die Umstände der Beantragung der Baugenehmigung und der Einreichung des Änderungsantrags Vorzüge eingeräumt, die sich wirtschaftlich zu ihren Gunsten bemerkbar machen. Die Zinsvorteile und die Gebühreneinsparung machen gegenüber dem Gesamtvolumen der Bauinvestition jedoch lediglich einen sehr kleinen Anteil aus. Von daher kann darin allenfalls eine sehr geringfügige Beteiligung der Antragsgegnerin zu 1 an den Kosten der Hotelerrichtung gesehen werden.

(8)    Einzig bei der Verpflichtung der Beigeladenen, auf dem Grundstück der Antragsgegnerin zu 1 einen Bademantelgang zu errichten, handelt es sich um einen Bauauftrag.

(a) Über die WBL finanziert die Antragsgegnerin zu 1 den Bau des Bademantelgangs. Dies geschieht über die Teilverrechnung mit dem Kaufpreiserstattungsanspruch, den die WBL aufgrund der Vorfinanzierung gegenüber der Beigeladenen hat. Wegen dieser Verrechnungsabrede steht im Raum, dass die Errichtung des Bademantelgangs entgeltlich erfolgt, ein Indiz für einen Bauauftrag. Dass die Vertragsparteien in der Urkunde vom 16.03.2016 nicht im Einzelnen definiert haben, ob die Beigeladene von der WBL für die Errichtung auch einen Werklohn erhalten soll oder ob es lediglich um die Erstattung der Kosten (ohne Gewinn) geht, die der Beigeladenen für die Projektierung, Bauantragstellung und Errichtung des Bademantelganges entstehen, und den neutralen Begriff „Kosten" gewählt haben, lässt beide Möglichkeiten offen. Die Vertragsparteien haben sich auch darauf verständigt, sich hinsichtlich der Kosten vor der Projektierung und Errichtung noch vertraglich abzustimmen (§ 2 Abs. 4 und § 4 Abs. 1 lit. b, jeweils auf S. 3 der notariellen Vereinbarung). Allerdings ist anerkannt, dass jede geldwerte Leistung die Entgeltlichkeit zu begründen geeignet ist (vgl. Dreher, in: lmmenga/Mestmäcker, Wettbewerbsrecht 11.2, 5. Aufl. 2014, § 99 GWB Rn. 50 m.w.N.). Genügend ist insoweit auch ein bloßer Kostenersatz (EuGH, Urteil vom 19.12.2012 — C-159/11, NZBau 2013, 114 Rn. 29 — Lecce).

(b) Ein vergaberechtswidriges Handeln der Antragsgegnerin zu 1 scheidet aber jedenfalls aus, weil die Kosten für die Errichtung des Badenmantelganges weit unterhalb der Schwellenwerte liegen, ab der ein Bauvorhaben europaweit auszuschreiben ist.

Da die sofortige Beschwerde ohne Erfolg geblieben ist, hat die Antragstellerin die Gerichtskosten des Beschwerdeverfahrens nach § 120 Abs. 2 in Verbindung mit § 78 Satz 2 GWB zu tragen. Dies gilt auch für die außergerichtlichen Kosten der beiden Antragsgegner (vgl. Summa, in: Heiermann/Zeiss/Summa, jurisPK-Vergaberecht, 5. Aufl., § 175 GWB Rn. 62; Wiese, in: Kulartz/Kus/Portz/Prieß, GWB-Vergaberecht, 4. Aufl., § 182 GWB Rn. 64).

Die Auferlegung der außergerichtlichen Kosten eines Beigeladenen setzt nach § 120 Abs. 2 GWB a.F. i.V.m. 78 Satz 1 GWB voraus, dass dies der Billigkeit entspricht. Das ist dann der Fall, wenn sich der Beigeladene aktiv am Verfahren beteiligt hat, indem er Anträge gestellt oder das Verfahren sonst wesentlich gefördert hat (vgl. Brandenburgisches Oberlandesgericht, Beschluss vom 16. Mai 2008 — Verg W 11/06 —, juris Rn. 18). Das ist vorliegend der Fall. Die Beigeladene ist in der mündlichen Verhandlung vom 22.02.2017 dem Beschwerdeverfahren auf Seiten der Antragsgegner beigetreten. Zudem hat sie den Antrag gestellt, die sofortige Beschwerde der Antragstellerin zurückzuweisen.

Der Gegenstandswert des Beschwerdeverfahrens wurde nach § 50 Abs. 2 GKG festgesetzt. Dabei hat sich der Senat an dem Volumen des Investitions- und Finanzierungsplans orientiert, der sowohl dem Zuwendungsbescheid vom 21.09.2012 als auch dem Änderungsbescheid vom 13.06.2016 zugrunde liegt. Von den dort genannten 15.359.000,- € ausgehend, ergibt sich in Anwendung des § 50 Abs. 2 GKG ein Beschwerdewert in Höhe von 767.950,- € (5 % der Bruttoauftragssumme).

 

Verkündet am 15.03.2017


 

1.a.2. Thüringer Oberlandesgericht - Architektenplanung Hotel

Az.: 2 Verg 8/16

Beschluss

In Sachen

XXX GmbH,

Antragstellerin und Beschwerdeführerin -

1)    Stadt XXXX

-           Antragsgegnerin und Beschwerdegegnerin -

2)    Freistaat Thüringen, vertreten durch die XXXX mbH ...

- Antragsgegner und Beschwerdegegner -

Architektin XXXX

- Beigeladene -

wegen unterlassener Vergabe von Planungsleistungen

hat der 2. Kartellsenat (zugleich Senat für Vergabesachen) des Thüringer Oberlandesgerichts in

Jena durch ...

beschlossen:

1. Die sofortige Beschwerde der Antragstellerin gegen den Beschluss der Vergabekam­mer des Freistaats Thüringen vom 21.07.16, Az. 250-4004-5482/2016-E-015-UH, wird zurückgewiesen.

2. Die Antragstellerin hat die Kosten des Beschwerdeverfahrens und die zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen außergerichtlichen Aufwendungen der Antragsgegnerin zu 1 und des Antragsgegners zu 2 sowie der Beigeladenen zu tragen.

3. Der Gegenstandswert für das Beschwerdeverfahren wird auf 115.192,50 € festgesetzt.

Gründe:

1.

Das vorliegende Nachprüfungs- und Beschwerdeverfahren hat die Beauftragung von Architektenleistungen zum Gegenstand.

In ihrem Schriftsatz vom 28.07.2016 hat die Antragsgegnerin sofortige Beschwerde gegen zwei Beschlüsse der Vergabekammer Freistaat Thüringen eingelegt. Die sofortige Beschwerde gegen den Beschluss mit dem Aktenzeichen 250-4002-5382/2016-E-014 betrifft einen Nachprüfungsantrag, der einen Bauauftrag zur Errichtung eines Hotels zum Gegenstand hat. Sie wird beim hiesigen Senat unter dem Aktenzeichen 2 Verg 3/16 geführt. Die hiesige sofortige Beschwerde richtet sich gegen den Beschluss mit dem Aktenzeichen 250-4004-5482/2016-E-015-UH. In diesem Nachprüfungsverfahren geht es um die von der Antragstellerin behauptete Beauftragung von Planungsleistungen der Beigeladenen durch die Antragsgegnerin zu 1 (Stadt XXXX) und den Antragsgegner zu 2 (Land XXXX) , die sich auf das zu errichtende Hotel beziehen.

Im Jahre 2012 beantragte die Antragsgegnerin zu 1 eine Baugenehmigung für die Errichtung eines Hotels neben der von der Antragsgegnerin zu 1 betriebenen Therme in Bad Langensalza. Am 18.03.2013 wurde die Baugenehmigung vom Landratsamt Unstrut-Hainich-Kreis als untere Bauaufsichtsbehörde erteilt. Im Januar 2016 stellte die Antragsgegnerin zu 1 zunächst einen Antrag auf Verlängerung der Baugenehmigung. Am 27.01.2016 beantragte die Antragsgegnerin zu 1 dann eine Änderung der Baugenehmigung. Die diesem Antrag zugrunde liegenden Planungsunterlagen wurden von der Beigeladenen erstellt, die den Änderungsantrag bei der unteren Bauauf­sichtsbehörde einreichte. Auf den Bauplänen ist die Antragsgegnerin zu 1 als Bauherr und die XXXX GmbH als „Realisierer" ausgewiesen. Mit Bescheid vom 21.04.2016 erteilte das Landratsamt Unstrut-Hainich-Kreis der Antragsgegnerin zu 1 die beantragte geänderte Baugenehmigung. Gegenstand der Änderung waren das Maß der baulichen Nutzung, eine geänderte Außenfassade sowie eine geänderte Raumaufteilung. Mit Schreiben vom 23.06.2016 teilte der Geschäftsführer der XXXXGmbH, Herr XXXX, dem Landratsamt Unstrut-Hainich-Kreis einen Bauherrenwechsel von der Antragsgegnerin auf die YYYY GmbH mit und verwies hinsichtlich etwaiger bautechnischer Nachforderungen auf das Planungsbüro XXXX & ZZZZ als Ansprechpartner. Hierbei handelt es sich um eine GbR, die gemeinsam von der Beigeladenen (Architektin XXXX) und ihrem Ehemann, dem Geschäftsführer und Gesellschafter der XXXXGmbH, Herrn ZZZZ, betrieben wird.

Eigentümerin des Grundstücks (Grundbuch von Stadt XXXX, Flur XX, Flurstück XXXXX), auf dem das streitgegenständliche Hotel errichtet werden sollte, war der Antragsgegner zu 2 (Land Thüringen). In einem Grundstückskaufvertrag vom 16.03.2016, UR-Rolle Nr. 450/2016 der Notarin XXXX, zwischen dem Antragsgegner zu 2 (Land XXXX), vertreten durch die Landesentwicklungsgesellschaft Land XXXX mbH (LEG), und der ZZZZ GmbH über das streitgegenständliche Grundstück in Stadt XXXX mit einer Größe von 9.851 m2 kaufte die XXXX GmbH die Immobilie zu einem Kaufpreis von 591.060,00 € und einem Quadratmeterpreis von 60 €. In § 9 des Vertrages (Nutzungsverpflichtung, Rückübertragungspflicht) ist in Absatz 1 geregelt, dass der Verkauf zum Zweck der Errichtung eines Kurhotels erfolgt, wobei das Vorhaben bis zum 30.06.2017 umgesetzt werden soll. In Absatz 2 Satz 1 verpflichtet sich die ZZZZ GmbH für den Fall, dass die in Absatz 1 zugesagten Maßnahmen nicht innerhalb der vereinbarten Frist durchgeführt werden oder hiervon wesentlich abgewichen wird, die Immobilie unmittelbar nach deren dahingehendem Verlangen auf die Verkäuferin zurückzuübertragen.

In einem weiteren notariellen Vertrag vom 16.03.2016, UR-Nr. 451/2016 der Notarin XXXX zwischen der WBL Wohnungsbaugesellschaft Stadt XXXX mbH (WBL) „auf ausdrückliche Anweisung der Stadt XXXX als unmittelbare und mittelbare Gesell­schafterin der WBL" und der ZZZZ GmbH verpflichtete sich die ZZZZ GmbH, „auf dem Flurstück XXXX der Flur XX ein Hotel zu errichten" (§ 2 Satz 1). Ferner enthält der Vertrag die Verpflichtung der ZZZZ GmbH, zwischen dem Hotel und der gegenüberliegenden Therme, die der Beschwerdegegnerin gehört, einen Bademantelgang zu errichten und zuvor diesen Verbindungsgang zu projektieren sowie eine entsprechende Baugenehmigung einzuholen.

Die WBL verpflichtete sich gegenüber der ZZZZ GmbH, den dem Antragsgegner zu 2 geschuldeten Grundstückskaufpreis (591.060,00 €) gegenüber der LEG Land XXXX vorzufinanzieren (§ 1 Abs. 2 Satz 2). Der vorfinanzierte Kaufpreis soll dadurch verrechnet werden, dass die ZZZZ GmbH der WBL oder einer von dieser benannten städtischen Gesellschaft eine bebaubare und vermarktbare Teilfläche mit einer Mindestbreite von 23 m von dem Flurstück 89/72 überträgt und die Kosten der Projektierung und Errichtung des Bademantelganges trägt und der verbleibende Restbetrag von der Reiser ZZZZ GmbH erstattet wird (§ 4). Ferner ist in dem Vertrag vorgesehen, zur Sicherung des vorfinanzierten Kaufpreises eine Auflassungsvormerkung zugunsten der WBL an dem streitgegenständlichen Grundstück in das Grundbuch einzutragen (§ 5 Abs. 1). Des Weiteren hat die WBL der ZZZZ GmbH das Recht eingeräumt, den errichteten Bademantelgang zu benutzen und auch durch Dritte benutzen zu lassen (§ 6 Abs. 1). Zur Sicherung dieses Nutzungsrechts hat die WBL die Eintragung einer beschränkten persönlichen Dienstbarkeit zugunsten der Reiser Immo-Projekt GmbH an den Grundstücken in der Gemarkung von Stadt XXXX, Flur XX, Flurstück XXXX und XXXX bewilligt und beantragt, wobei die Antragsgegnerin zu 1 als Eigentümer dieser Grundstücke in gesonderter Form den Eintragungsantrag und die Eintragungsbewilligung erklären wird (§ 7). Schließlich haben die Vertragsparteien bewilligt und beantragt, am Flurstück Nr. 89/72 der Flur 20 zugunsten der WBL eine persönliche Dienstbarkeit einzutragen mit dem Inhalt, dass die WBL berechtigt ist, den Bademantelgang unmittelbar an das Hotel anzubauen und zu betreiben (§ 8). Am 20.09.2016 erfolgte die Eintragung des Eigentümerwechsels vom Antragsgegner zu 2 auf die Reiser Immo-Projekt GmbH, sowie der Auflassungsvormerkung und der beschränkten persönlichen Dienstbarkeit zugunsten der WBL Wohnungsbaugesellschaft Bad Langensalza mbH (Blatt 151-158 der Akte).

Am 21.09.2012 erließ die Land XXXX -Bank (TAB) zugunsten der XXXX GmbH einen Zuwendungsbescheid über 5.531.042,00 für die Errichtung eines Vier-Sterne Hotels in XXXX. Als Maßnahmezeitraum wurde die Zeit vom 01.07.2012 bis zum 31.12.2013 festgesetzt. Der in dem Bescheid genannte Investitions- und Finanzierungsplan geht von einem Volumen in Höhe von 15.359.000,- € aus. Weiter heißt es in dem Bescheid, ein Antrag auf Verlängerung des Maßnahmezeitraums sei rechtzeitig einzureichen. Auflage war, dass 46 Dauerarbeitsplätze und 4 Ausbildungsstellen geschaffen werden. Es wurde zudem der Nachweis gefordert, dass im 3, 4. und 5. Jahr nach Maßnahmeende mehr als 50 % des Umsatzes der Betriebsstätte mit eigenen Übernachtungsgästen erzielt wird. Am 13.07.2016 erging durch die TAB zugunsten der XXXX GmbH ein Änderungsbescheid zu dem Zuwendungsbescheid vom 21.09.2012, der durch Bescheide vom 07.01.2014, 09.12.2014 und 23.12.2015 geändert worden war. Aus diesem Änderungsbescheid geht u.a. hervor, dass die ZZZZ GmbH der TAB mitgeteilt habe, dass zum 22.12.2015 ein Gesellschafterwechsel stattgefunden habe, die Gesellschaftsanteile von der DDDD GmbH und Herrn YYYY übernommen worden seien und die DDDD GmbH die Errichtung des Hotels im Rahmen eines Generalübernehmervertrages vornehmen werde.

Die Antragstellerin hat behauptet, die Antragsgegnerin zu 1 (Stadt XXXX) habe vergaberechtswidrig ohne Ausschreibung Architektenleistungen bei der Beigeladenen (Architektin W.) beauftragt. Aufgrund dieses Auftrags habe die Beigeladene Planungsunterlagen für den von der Antragsgegnerin gestellten Antrag auf Erteilung einer Baugenehmigung betreffend die Errichtung eines 4-Sterne-Kurhotels neben der stadteigenen Therme in Stadt XXXX gefertigt und sie bei der unteren Bauaufsichtsbehörde eingereicht. Die Antragstellerin hat zudem die Auffassung vertreten, die von ihr behauptete Vergabe der Planungsleistungen und die von ihr in dem zweiten Nachprüfungsverfahren behauptete Vergabe des Bauauftrags stünden in einem untrennbaren Zusammenhang, so dass beide Nachprüfungsverfahren zusammengelegt werden müssten.

Die Antragsgegnerin zu 1 hat behauptet, sie habe der Beigeladenen keinen Architektenauftrag erteilt. Sie hat vorgetragen, ihr sei es erst im Verlauf des Jahres 2015 gelungen, die XXXX GmbH als geeignete Investorin für das Hotelprojekt zu gewinnen und habe deshalb im Januar 2016 den Antrag auf Verlängerung der Baugenehmigung gestellt. Die Beigeladene, die als Bauvorlageberechtigte bzw. Entwurfsverfasserin den Bauantrag/Änderungsantrag unterschrieben habe, sei nicht im Auftrag der Beklagten (Stadt XXXX), sondern in eigenem Interesse tätig geworden. Ihr Ehemann sei geschäftsführender Gesellschafter der Investorin XXXX GmbH. Diese sei mittlerweile Bauherrin. Der Bauherrenwechsel sei der Baugenehmigungsbehörde schriftlich mitgeteilt worden.

Es treffe zu, dass die Antragsgegnerin zu 1 (Stadt XXXX) zunächst im Baugenehmigungsverfahren als Bauherrin aufgetreten sei. Grund hierfür sei jedoch gewesen, dem Investor einen bereits genehmigungsreifen Entwurf präsentieren zu können, was für diesen unter Zeitersparnisgesichtspunkten und vor allem deshalb von Interesse gewesen sei, weil bei einer öffentlich-rechtlichen Antragstellung gemäß § 3 Abs.1 Nr. 3 Thüringer Verwaltungskostengesetz keine Baugenehmigungsgebühren anfielen.

Die Vergabekammer hat den Nachprüfungsantrag mit Beschluss vom 21.07.2016 als offensichtlich unzulässig verworfen. Nach Ansicht der Vergabekammer fehle es bereits an der Antragsbefugnis, da der streitgegenständliche Planungsauftrag nicht als öffentlicher Auftrag im Sinne des § 99 Abs. 1 und 3 GWB einzuordnen sei. Ferner sei der Tatsachenvortrag nicht hinreichend substantiiert. Vielmehr habe die Antragstellerin ins Blaue hinein vorgetragen und habe damit ihrer Mitwirkungsobliegenheit (§ 108 Abs. 1 GWB) nicht genügt.

Außerdem habe die Antragstellerin die falschen rechtlichen Schlussfolgerungen aus ihrem Vortrag gezogen. Mangels eigener Kapazitäten und Fähigkeiten sei die Antragsgegnerin zu keinem Zeitpunkt Bauherrin gewesen. Zudem sei die relevante Baugenehmigung für das Bauvorhaben am 27.06.2016 nicht gegenüber der Antragstellerin erteilt worden. Im Übrigen habe sich der von der Antragstellerin behauptete Planungsauftrag bereits dadurch erledigt, dass die erstellten Pla­nungsunterlagen sowohl zur Grundlage eines Baugenehmigungsantrags als auch der daraufhin erteilten Baugenehmigung geworden seien.

Die von der Antragstellerin begehrte Akteneinsicht hat die Vergabekammer als unzulässig ange­sehen. Eine Zusammenlegung der beiden Nachprüfungsverfahren hat die Vergabekammer mit der Begründung abgelehnt, diese Maßnahme würde eine Umgehung der Vergabevorschriften des vierten Teils des GWB bedeuten.

Das im Verlaufe des Nachprüfungsverfahrens gestellte Begehren der Antragstellerin, den Frei­staat Thüringen, vertreten durch die LEG Thüringen, als weiteren Antragsgegner in das Verfahren einzubeziehen, hat die Vergabekammer abgelehnt. Der Antragsgegner zu 2 habe dieser Parteier­weiterung nicht zugestimmt. Sie sei auch nicht sachdienlich.

Mit ihrer sofortigen Beschwerde rügt die Antragstellerin, die Vergabekammer hätte ihren Nachprüfungsantrag nicht verwerfen dürfen. Mangels Akteneinsicht dürften in einem Nachprüfungsverfahren an die Darlegungslast keine überzogenen Anforderungen gestellt werden. Dass die Beigeladene im Auftrag der Antragsgegnerin Architektenleistungen sowohl im Zusammenhang mit der Beantragung der Ausgangsbaugenehmigung als auch mit dem Anfang 2016 gestellten Ände­rungsantrag erbracht habe, ergebe sich sowohl aus den Bauunterlagen als auch aus dem Baustellenschild.

Die Antragstellerin rügt zudem, dass die Vergabekammer ihrem Antrag nicht entsprochen habe, die beiden Vergabenachprüfungsverfahren zusammenzulegen. Betrachte man die den beiden Vorgängen zugrunde liegenden Sachverhalte im Ganzen, ergebe sich, dass die Antragsgegnerin zu 1 (Stadt XXXX) und der Antragsgegner zu 2 (Land XXXX) zusammengewirkt hätten, um für die Realisierung des Hotelprojekts vergaberechtswidrig Planungsleistungen an die Beigeladene und einen Bauauftrag an die XXXX GmbH zu vergeben. Im Übrigen vertritt die Antragstellerin die Ansicht, der Zuwendungsbescheid der TAB zugunsten der XXXX GmbH sei rechtswidrig ergangen.

Die Antragstellerin beantragt,

den Beschluss der Vergabekammer           vom 21.07.2016 (Verfahren 250-4004-5482/2016-E-015-UH) aufzuheben und festzustellen, dass die Antragsgegnerin zu 1., die WBL Wohnungsbaugesellschaft Bad Langensalza mbH und die Landesentwick­lungsgesellschaft Thüringen zusammenwirkend Planungs- und Bauaufträge vergabe­rechtswidrig erteilt haben.

Die Antragsgegnerin zu 1 beantragt,

die sofortige Beschwerde zurückzuweisen.

Sie trägt vor, die Beigeladene sei nicht im Rahmen eines Planungsauftrages der Beschwerdegegnerin tätig geworden. Vielmehr sei sie in eigener Sache und im eigenen Interesse tätig geworden, da sie mit ihrem Ehemann, dem geschäftsführenden Gesellschafter der Investorin XXXX GmbH, ein gemeinsames Unternehmen in München betreibe. Zahlungen der Antragsgegnerin zu 1 an sie habe es folglich nicht gegeben. Die ergänzenden Antragsunterlagen vom 24.02.2016 wiesen zwar die Antragsgegnerin zu 1 als Bauherrin aus, jedoch werde als Realisierer bereits die Investorin genannt, die den Bauherrenwechsel auf sie auch ordnungsgemäß der unteren Bauaufsichtsbehörde schriftlich mitgeteilt habe. Die Antragsgegnerin zu 1 sei demnach nicht mehr Bauherrin des Hotelprojekts und habe auch zu keinem Zeitpunkt Bauaufträge zur Errichtung des Hotels ausgelöst. Die Antragsgegnerin zu 1 sei deshalb im Baugenehmigungsverfahren als Bauherrin aufgetreten, weil sie dem privaten Investor einen bereits genehmigten Entwurf habe präsentieren wollen, was für diesen unter Zeitersparnisgesichtspunkten, aber auch mit Blick auf § 3 Abs. 1 Nr. 3 des Thüringer Verwaltungskostengesetzes von Interesse ge­wesen sei, weil bei einer öffentlich-rechtlichen Antragstellung durch die Antragsgegnerin zu 1 keine Baugenehmigungsgebühren anfielen. Die Antragsgegnerin zu 1 habe auch kein unmittelbares wirtschaftliches Interesse an dem Hotelbau.

Der Antragsgegner zu 2 beantragt,

die sofortige Beschwerde zurückzuweisen.

Die Beigeladene beantragt,

die sofortige Beschwerde zurückzuweisen.

Sie trägt vor, weder sie noch die W. & K. GbR hätten in Bezug auf die Beantragung der Baugenehmigung im Jahre 2013 in vertraglicher oder tatsächlicher Beziehung zur Antragsgegnerin gestanden. Der Antrag auf Änderung der Baugenehmigung von 2016 habe lediglich die Anpassung der Tektur betroffen. Aber auch insoweit habe es keine Architektenverträge zwischen ihr und der Antragsgegnerin zu 1 oder zwischen dieser und der W. & K. GbR gegeben, aus denen Honoraransprüche hergeleitet werden könnten. Auch zur WBL Wohnungsbaugesellschaft Stadt XXXX mbH gebe es bezüglich von Planungsleistungen kein Auftragsverhältnis.

II.

1. Die sofortige Beschwerde der Antragstellerin ist zulässig.

a)    Sie ist innerhalb der 2-Wochen-Frist des § 117 Abs. 1 GWB a.F. — es findet die bisherige Fassung des GWB auf das vorliegende Verfahren Anwendung (§ 186 Abs. 2 GWB) — eingelegt worden. Sie ist binnen dieser Frist auch begründet worden (§ 117 Abs. 2 GWB a.F.).

b)    Die sofortige Beschwerde richtet sich sowohl gegen die Antragsgegnerin zu 1 (Stadt XXXX)  als auch gegen den Antragsgegner zu 2 (Land XXXX). So hat die Antragstellerin in ihrer Beschwerdeschrift ausdrücklich auch den Antragsgegner zu 2 als Beschwerdegegner benannt. Sie ist in diesem Schriftsatz auch davon ausgegangen, dass ein gemeinsamer Planungs- und Bauauftrag im vergaberechtlichen Sinne vorliege, an dem sowohl die Antragsgegnerin zu 1 als auch der Antragsgegner zu 2 beteiligt

seien. Allerdings hat die Antragstellerin in ihrem Schriftsatz vom 06.09.2016, Seite 5, Blatt 86, unter Nummer 11.2. ausgeführt, der Antrag richte sich nicht gegen das Land Thüringen oder die LEG Thüringen, da diese „an der Erteilung der Planungsaufträge nicht beteiligt" gewesen seien. Im Widerspruch hierzu hat sie jedoch in ihrem Schriftsatz vom 14.02.2017 erneut betont, die in das Vorhaben eingebundene LEG habe die Planungs- und Bauaufträge miterteilt bzw. mit der Antragsgegnerin zu 1 und deren Wohnungsbaugenossenschaft zusammengewirkt. Dementsprechend hat die Antragstellerin im Termin vom 22.02.2017 klargestellt, dass sich das Verfahren 2 Verg 8/16 auch gegen den Antragsgegner zu 2, endvertreten durch die LEG, richte.

2. In der Sache hat die sofortige Beschwerde der Antragstellerin keinen Erfolg.

a) Entgegen der Ansicht der Vergabekammer ist der Nachprüfungsantrag hinsichtlich der Planungsleistungen, die die Beigeladene im Zusammenhang mit der Änderung der Baugenehmigung erbracht hat, nicht unzulässig.

aa) Die Vergabekammer hält den Nachprüfungsantrag hinsichtlich der Planungsleistungen bereits deshalb für unzulässig, weil die Antragstellerin lediglich „pauschale und unsubstantiierte Behauptungen 'ins Blaue hinein'" aufgestellt und ihren Antrag somit nicht hinreichend begründet habe. Hierbei hat die Vergabekammer zu hohe Anforderungen an die Begründung des Nachprüfungsantrags gestellt. Zwar trifft es zu, dass sich der Vortrag der Antragstellerin in zahlreichen Punkten auf Vermutungen stützt und auch teilweise widersprüchlich vorgetragen wird. Das ändert aber nichts daran, dass die Antragstellerin ihren Vortrag auf Tatsachen gestützt hat, die es zumindest ohne Kenntnis der Hintergründe nahelegen, dass die Antragsgegnerin zu 1 der Beigeladenen Planungsleistungen in Auftrag gegeben hat. So hat die Beigeladene Umplanungen für den Hotelbau vorgenommen, als dessen Bauherrin die Antragsgegnerin gegenüber der unteren Bauaufsichtsbehörde aufgetreten ist. Die Beigeladene ist zudem in dem Verfahren zur Änderung der Baugenehmigung            gegenüber dem Landratsamt XXXX-Kreis als „Bauvorlageberechtigter/Entwurfsverfasser" aufgetreten. Die Antragsgegnerin hat dann auch die von ihr beantragte Änderung der Baugenehmigung erhalten.

bb) Ferner hat die Vergabekammer angenommen, der streitgegenständliche Planungsauftrag sei nicht als „öffentlicher Auftrag" im Sinne des § 99 Abs. 1 GWB a.F. einzuordnen. Die Vergabekammer geht dabei davon aus, dass ein öffentlicher Auftrag nur dann vorliegt, wenn die Planungsleistung zu Aufträgen an Dritte führen soll (Beschluss S. 7). Von dieser Prämisse ausgehend, folgert sie, dass kein öffentlicher Auftrag vorliegen könne, da die Antragstellerin nie eine solche Beschaffungsleistung (Aufträge an Dritte) vorgehabt habe. Diese Argumentation trifft jedoch nicht

nd der Antragsgegner zu 2 Planungsleistungen an die Beigeladene vergeben haben und damit gegen vergaberechtliche Vorgaben verstoßen haben könnten.

bb) Es steht außer Frage, dass die Bauplanung im Zusammenhang mit der beabsichtigten Errichtung des Hotels erfolgte und dass Bauverträge zu deren Realisierung erteilt werden müssen. Das ändert aber nichts daran, dass es sich bei der behaupteten Vergabe von Planungsleistungen an die Beigeladene und dem behaupteten Bauauftrag an die XXXX GmbH um zwei verschiedene Vorgänge handelt, zum einen inhaltlich (Planung; Bauauftrag) und zum anderen personell (Beigeladene; XXXX GmbH). Dementsprechend kam - entgegen dem Ansinnen der Antragstellerin - eine Zusammenlegung beider Beschwerdeverfahren nicht in Betracht. Die getrennte Behandlung beider Vorgänge bedeutet entgegen dem vom Prozessbevollmächtigten der Antragstellerin erhobenen Vorwurf jedoch nicht, dass der Senat die zwischen dem Antragsgegner zu 2 und der Stadt XXXX GmbH sowie zwischen dieser und der WBL Wohnungsbaugesellschaft Stadt XXXX mbH geschlossenen notariellen Verträge ausgeblendet hat. Vielmehr ist auch in der Zusammenschau kein Vergaberechtsverstoß der Antragsgegnerin zu 1 und des Antragsgegners zu 2 hinsichtlich der behaupteten Vergabe von Planungsleistungen an die Beigeladene ersichtlich.

cc) Der Vortrag der Antragsgegnerin zu 1 und der Beigeladenen, wie es dazu kam, dass die Beigeladene die Umplanung des Hotelbauvorhabens vornahm, ist schlüssig. Wie sich aus dem Zuwendungsbescheid der TAB vom 21.09.2012 ergibt, wollte die XXXX GmbH schon seinerzeit das Hotelprojekt realisieren. Dazu hat die Antragsgegnerin zu 1 im Termin vom 22.02.2017 ausgeführt, dass der seinerzeitige Gesellschafter der GmbH, Herr XXXX, lediglich als Betreiber des Hotels fungieren wollte. Das Bauwerk selbst sollte hingegen durch noch zu suchende Investoren errichtet werden. Da sich die Suche hingezogen habe, sei der Zuwendungsbescheid verlängert worden. Schließlich habe Herr XXXX das Interesse verloren. Die Antragsgegnerin zu 1 habe im Oktober/November 2015 Herrn YYYY kennengelernt. Dieser habe Interesse gehabt, das Projekt zu übernehmen, und zwar nicht nur als Betreiber des Hotels, sondern auch als Investor. Hierzu sei er allerdings nur unter der Voraussetzung bereit gewesen, dass an der Hotelplanung noch Änderungen vorgenommen würden.

Die dem Senat vorliegenden Unterlagen stützen diesen Vortrag der Antragsgegnerin zu 1. Dem Änderungsbescheid der TAB vom 13.07.2016 lässt sich u.a. entnehmen, dass die XXXX GmbH der Aufbaubank mit Schreiben vom 22.12.2015 einen Gesellschafterwechsel zum 22.12.2015 mitgeteilt hat. Danach war Herr XXXX ausgeschieden und hatten Herr YYYY und die DDDD GmbH die Gesellschaftsanteile übernommen. Zudem sollte die DDDD GmbH die Errichtung des Hotels im Rahmen eines Generalübernehmervertrages vornehmen.

Vor diesem Hintergrund ist der Vortrag der Antragsgegnerin zu 1 und der Beigeladenen plausibel, dass die Beigeladene die Hotelplanung nicht aufgrund eines mit der Antragsgegnerin zu 1 geschlossenen Architektenvertrages abänderte, sondern aufgrund interner Absprachen mit ihrem Ehemann und zudem als Mitgesellschafterin der W. & K. GbR.

Dem steht auch nicht entgegen, dass die modifizierten Planungsunterlagen im Rahmen eines Antrags der Antragsgegnerin zu 1 auf Änderung der Baugenehmigung bei der unteren Bauaufsichtsbehörde eingereicht wurden. Wie sich der vom Senat beigezogenen Bauakte entnehmen lässt, kam es Herrn YYYY sehr darauf an, dass die Baugenehmigung möglichst umgehend erteilt wird. Da die Antragsgegnerin zu 1 froh war, endlich einen Betreiber und Investor gefunden zu haben, der das Hotel neben der Therme baut, war sie daran interessiert, dass die Baugenehmigung zügig erteilt wird. Zudem wurde - wie die Antragsgegnerin zu 1 einräumt - der Weg auch deshalb bewusst gewählt, um der XXXX GmbH Baugenehmigungsgebühren zu ersparen (§ 3 Abs. 1 Nr. 3 Thüringer VwKostG). Dies ergibt sich auch aus der Bauakte.

Aus den Planungsunterlagen, die als Bauherr die Antragsgegnerin zu 1 (Stadt XXXX) auswiesen, geht auch deutlich die Unterscheidung zwischen dem (formalen) Bauherrn, der Antragsgegnerin zu 1, und dem „Realisierer", der XXXX GmbH, hervor. Konsequenterweise hat dann auch die XXXX GmbH mit Schreiben vom 23.06.2016 den Bauherrenwechsel bei der unteren Bauaufsichtsbehörde angezeigt.

dd) Auch aus dem notariellen Vertrag zwischen der WBL und der XXXX GmbH vom 16.03.2016 lässt sich keine vergaberechtswidrige Beauftragung von Architektenleistungen durch die Antragsgegnerin zu 1 herleiten. Unabhängig davon, dass die Antragsgegnerin zu 1 selbst nicht Vertragspartner war, sondern nur mittelbar beteiligt war, indem sie als Gesellschafterin auf die WBL (Stadt XXX GmbH) einwirkte, verpflichtet der Vertrag nur die XXXX GmbH, den Bademantelgang zu projektieren, die erforderliche Baugenehmigung einzuholen und den Verbindungsgang dann zu errichten. Die notarielle Vereinbarung begründet keine vertraglichen Verpflichtungen im Verhältnis zwischen der WBL und der Beigeladenen. Durch wen die XXXX GmbH den Bademantelgang planen lässt, ist für das vorliegende Beschwerdeverfahren irrelevant. Das Innenverhältnis zwischen der XXXX GmbH und der Beigeladen bzw. der K. & W. GmbH schlägt nicht auf die Vertragsbeziehung zwischen der WBL und der XXXX GmbH durch. Im Übrigen ist davon auszugehen, dass sich die Kosten für die Planung des Bademantelgangs weit unterhalb des vergaberechtsrelevanten Schwellenwerts bewegen.

c) Der Antragsgegner zu 2 (Land XXXX) hatte mit den Planungsleistungen der Beigeladenen nichts zu tun. Er hat der XXXX GmbH das Grundstück verkauft, auf dem das Hotel errichtet werden soll. In dem notariellen Kaufvertrag ist zwar in § 9 eine Zweckbindung vereinbart, jedoch wird nur allgemein von der Errichtung eines Kurhotels gesprochen. Es wird nicht auf eine konkrete Planung Bezug genommen. Zudem besteht kein Anspruch des Antragsgegners zu 2 auf Errichtung des Hotels. Vielmehr hat der Antragsgegner zu 2 gegenüber der XXXX GmbH lediglich einen Rückübertragungsanspruch, wenn die Zweckbindung nicht eingehalten wird.

Dass der Antragsgegner zu 2 „an der Erteilung der Planungsaufträge nicht beteiligt" war, hat der Prozessbevollmächtigte der Antragstellerin auf Seite 5 seines Schriftsatzes vom 06.09.2016 auch ausdrücklich bestätigt und deshalb seinerzeit betont, sein Antrag, den Beschluss der Vergabekammer vom 21.07.2016, Az. 250-4004-5482/2016-E-015-UH, „aufzuheben und festzustellen, dass die Vergabe von Planungsleistungen für die Beantragung der Baugenehmigungen vom 18.3.2013 und 21.4.2016 durch die Antragsgegnerin rechtswidrig ist", richte sich „nicht gegen das Land Thüringen oder die LEG Thüringen". In seinem Schriftsatz vom 14.02.2017 hat er diese Auffassung geändert und ausgeführt, er habe „mehrfach schriftsätzlich vorgetragen, [dass] die Beigeladene LEG aus der Sicht der Antragstellerin an dem Gesamtvorgang beteiligt" sei. Dement­sprechend hat er in diesem Schriftsatz an mehreren Stellen auf den Zusammenhang von Planungs- und Bauaufträgen hingewiesen und darauf, dass die LEG in die Vorgänge eingebunden gewesen sei. Vom Senat auf diesen offensichtlichen Widerspruch zwischen seinem Schriftsatz vom 06.09.2016 und vom 14.02.2017 hingewiesen, hat der Verfahrensbevollmächtigte der Antragstellerin im Termin vom 22.02.2017 klargestellt, dass sich die sofortige Beschwerde auch gegen den Freistaat Thüringen, endvertreten durch die LEG Thüringen, richte. Daraufhin hat sich Rechtsanwalt RRR zu Protokoll für den Antragsgegner zu 2 als Verfahrensbevollmächtigter bestellt.

Da die sofortige Beschwerde ohne Erfolg geblieben ist, hat die Antragstellerin die Gerichtskosten des Beschwerdeverfahrens nach § 120 Abs. 2 in Verbindung mit § 78 Satz 2 GWB zu tragen. Dies gilt auch für die außergerichtlichen Kosten der beiden Antragsgegner (vgl. Summa, in: Heiermann/Zeiss/Summa, jurisPK-Vergaberecht, 5. Aufl., § 175 GWB Rn. 62; Wiese, in: Kulartz/Kus/Portz/Prieß, GWB-Vergaberecht, 4. Aufl., § 182 GWB Rn. 64).

Die Auferlegung der außergerichtlichen Kosten eines Beigeladenen setzt nach § 120 Abs. 2 GWB a.F. i.V.m. 78 Satz 1 GWB voraus, dass dies der Billigkeit entspricht. Das ist dann der Fall, wenn sich der Beigeladene aktiv am Verfahren beteiligt hat, indem er Anträge gestellt oder das Verfahren sonst wesentlich gefördert hat (vgl. Brandenburgisches Oberlandesgericht, Beschluss vom 16. Mai 2008 — Verg W 11/06 —, juris Rn. 18). Das ist vorliegend der Fall. Die Beigeladene hat sich in ihrem Schriftsatz vom 23.12.2017 sowie in der mündlichen Verhandlung vom 22.02.2017 zu der von ihr vorgenommenen Umplanung des Hotelgebäudes geäußert. Sie ist dem Verfahren im Termin vom 22.02.2017 beigetreten und hat einen Antrag gestellt.

Der Gegenstandswert des Beschwerdeverfahrens wurde nach § 50 Abs. 2 GKG festgesetzt. Er entspricht dem vorläufigen Streitwert, den der Senat in seinem Beschluss vom 07.10.2016 festgesetzt hat. Als Ausgangspunkt hat sich der Senat dabei an dem Volumen des Investions- und Finanzierungsplans orientiert, der sowohl dem Zuwendungsbescheid vom 21.09.2012 als auch dem Änderungsbescheid vom 13.06.2016 zugrunde liegt. Hierauf hatte auch die Antragsgegnerin zu 1 in ihrem Schriftsalz vom 09.08.2016 auf Seite 6 hingewiesen. Legt man die 15.359.000,- € zugrunde und beziffert den Wert der Architektenleistung mit 15 % des Bruttoauf­tragswerts, kommt man auf 2.303.850,- €. So ist auch die Antragstellerin in ihrem Schriftsatz vom 05.07.2016 an die Vergabekammer davon ausgegangen, dass die Architektenleistungen mit 15 % des Bruttoauftragswerts zu bemessen sind. In Anwendung des § 50 Abs. 2 GKG beträgt somit der Wert des Beschwerdeverfahrens 115.192,50 € (5 % der Bruttoauftragssumme der Architektenleistung).

 


1. OLG München, Beschl. v. 13.03.2017 - Verg 15/16 – Planungsleistungen für Verwaltungsgebäude –
Tragwerksplanung - Auftragswert (Addition gleichartiger Planungsleistungen) Referenzen - amtliche Leitsätze: 1. Die Errichtung eines Verwaltungsgebäudes für die eigenen Mitarbeiter und die damit einhergehende Auftragsvergabe von Planungsleistungen dienen einem Sektorenauftraggeber regelmäßig zum Zwecke der Ausübung seiner Sektorentätigkeit. 2. Stellen sich Planungsleistungen als funktionale, wirtschaftliche und technische Einheit dar, ist deren geschätzter Auftragswert auch bei abschnittsweiser Ausschreibung für die Schwellenwertberechnung zu addieren. 3. Antragsbefugt kann auch ein Unternehmen sein, das im Hinblick auf beanstandete Referenzen, anhand derer der Auftraggeber über die Auswahl der Teilnehmer am Wettbewerb entscheiden will, keinen Teilnahmeantrag abgegeben hat. 4. Im zweistufigen Vergabeverfahren, insbesondere im Verhandlungsverfahren mit Teilnahmewettbewerb, hat der Sektorenauftraggeber bereits mit der Auftragsbekanntmachung interessierten Unternehmen die für eine Teilnahme am Wettbewerb maßgeblichen Vergabeunterlagen zugänglich zu machen; eine spätere Festlegung von Zuschlagskriterien ist nicht zulässig. 5. Für einen Teilnahmewettbewerb muss der Auftraggeber objektive und nachvollziehbare Auswahlkriterien festlegen, die mit dem Auftragsgegenstand in Verbindung stehen; bei mehreren Kriterien muss erkennbar sein, welches Gewicht sie bei der Auswahlentscheidung haben. 6. Fordert ein Sektorenauftraggeber bei der Vergabe von Tragwerksplanungsleistungen Referenzen für Objekte derselben Nutzungsart (hier: Büro- und Verwaltungsgebäude), muss dies nachvollziehbar begründet werden.

2. Ärger mit der e-Vergabe - OLG Karlsruhe, Beschl. v. 17.03.2017 - 15 Verg 2/17 – Oberflächenabdichtung

Wer als Bieter seine „e-Vergabe“ technisch nicht im Griff hat, verliert seine Angebotschancen. In seiner Entscheidung vom 17.3.2017 (Aktenzeichen: 15 Verg 2/17) hatte sich das OLG Karlsruhe mit dem Ausschluss eines Angebots zu befassen, das nicht rechtzeitig als elektronisches verschlüsseltes Angebot, sondern mittels E-Mail eingereicht wurde. . Maßgeblich war die die fehlende Datensicherheit und fehlende Vertraulichkeit des E-Mail-Angebots. Der Bieter hatte mehrere erfolglose Versuche unternommen, das Angebot rechtzeitig elektronisch abzugeben (Probleme im Bereich des Proxyservers des Bieters). Die nach Ablauf der Angebotsfrist verspätete elektronische Angebotsabgabe konnte den Verstoß gegen die Vorgaben zur Datensicherheit etc. nicht heilen. Die Anforderungen an Datensicherheit und Vertraulichkeit ist nämlich, so das OLG, auch Sache des Bieters und nicht nur des Auftraggebers. Tipp für Bieter: Unbedingt für die volle Funktion der e-Vergabe-Einrichtung vorher sorgen, nicht erst bei Angebotsabgabe.

OLG Karlsruhe, Beschl. v. 17.03.2017 - 15 Verg 2/17 – Oberflächenabdichtung – Ausschluss wegen Formverstoßes (unverschlüsselt) - §§ 14 EU Abs. 5 Nr. 1, 16 EU Nr. 1 VOB/A VOB/A - Eignung – Verschlüsselung der Angebote – Einreichen eines unverschlüsselten ersten und sodann Einreichen eines zweiten verschlüsselten identische Angebots – Sachverhalt: Festlegung der elektronischen Angebotsfrist: „www.vergabe24.de" bis spätestens 27.10.2016, 10.00 Uhr mit Preis als alleinigem Zuschlagskriterium - Antragstellerin mit elektronischem Angebot am 26.10.2016 um 15.40 UhrBeigeladene unternahm mehrere erfolglose Versuche zur Abgabe elektronischer Angebote – auf Anraten einer Mitarbeiterin des Auftraggebers (Antragsgegnerin) Eingang des Angebots am 26.10.2016 um 9.56 Uhr als Anlage einer E-Mail ohne besondere Verschlüsselung bei der Antragsgegnerin – nochmaliges Einreichen am27.10.2016 um 14.34 Uhr über die Vergabeplattform – Öffnung der Angebote am 27.10.2016 um 15.15 Uhr - Antragstellerin Rang 2 – Beigeladene auf Rang 1: Ausschluss wegen Formverstoßes - Entscheidend fehlende Datensicherheit und Vertraulichkeit des ersten „E-Mail-Angebots“ – unheilbar – verschuldensunabhängig (auch vergaberechtlich erfahrener Bieter)  - Ausschluss nach § 16 EU Nr. 2 VOB/A bei Verstoß gegen § § 13 EU Abs. 2 (Datenintegrität und Vertraulichkeit) VOB/A: „Das Angebot bzw. die beiden Erklärungen der Beigeladenen ist/sind daher nach § 16 EU Nr. 2, 13 EU Abs. 1 Nr. 2 VOB/A von der Wertung auszuschließen. ... Ungeachtet der Frage des Vorliegens eines Formverstoßes ist das am 27.10.2016 von der Beigeladenen um 9.56 Uhr per E-Mail eingereichte Angebot nach § 16 EU Nr. 2, § 13 EU Abs. 1 Nr. 2 VOB/A auszuschließen, weil es nicht den Anforderungen des § 13 EU Abs. 1 Nr. 2 VOB/A an die erforderliche Datensicherheit genügt, da es unstreitig auf elektronischem Wege ohne besondere Verschlüsselung eingereicht wurde.“ - Datensicherheit auch Sache des Bieters („Anforderungen") - Ausschluss des Angebots bei Verletzung der Datensicherheit zwingend – Unerheblichkeit des Verschuldens des Bieters – keine analoge Anwendung des § 57 VgV (vgl. § 2 VgV) – im Übrigen: Erforderlichkeit der Bieterkenntnis von maßgeblichen Regelungen der EU VOB/A – „Dass Angebote verschlossen bzw. verschlüsselt einzureichen sind, ergibt sich insoweit aus § 13 EU Abs. 1 Nr. 2 VOB/A nicht nur eindeutig, sondern auch für juristische Laien ohne rechtliche Vorkenntnisse ohne Weiteres verständlich.“ – Rechtswahrung nur durch Rüge und sodann Ermöglichung der Angebotsabgabe durch Vergabestelle - keine Heilung durch nachträgliche und verschlüsselte 2. Angebotserklärung: Datensicherheitsverstoß ist nicht beseitigt - sondern von der fehlenden Verschlüsselung des gleichlautenden ersten Angebots „infiziert" – Unerheblichkeit der Frage des Verschuldens und der geltend gemachten Unwirksamkeit der Forderung der elektronischen Signatur.

3. Schwierige Gestaltung transparenter Zuschlagskriterien - OLG Brandenburg, Beschl. v. 28.03.2017 - 6 Verg 5/16 – Beatmungsgeräte

Immer wieder geht es in Entscheidungen um Zuschlagskriterien. Vielfach sehen Vergabestellen z. B. vor, dass der Preis mit 40 % und weitere Kriterien mit 60 % gewichtet werden. Das OLG Brandenburg hat in seiner Entscheidung vom 28.3.2017 (Aktenzeichen: 6 Verg 5/16) den ganzen Streitfragen eine weitere Hürde hinzugefügt. Es verlangt die Bekanntgabe  der Umrechnungsformel oder –methode für die Wertung des Angebotspreises in Punkte bereits in den Vergabeunterlagen. Der Verstoß gegen das Tran sparenzgebot kann auch durch spätere Bekanntgabe nicht geheilt werden. Die Angabe der prozentualen Gewichtung (40 %) reicht nicht aus. Erforderlich ist auch eine weitere Differenzierung z. b. in niedrige, mittlere und höhere Preisstufen. Im Übrigen ist die Entscheidung ein Musterfall für die Anwendung strenger Maßstäbe nicht nur des OLG Brandenburg. – Tipp für Bieter: Festgelegte Zuschlagskriterien müssen nicht nur vollständig bekannt gemacht werden, sondern sollten nach Festlegung auch mehrfach „durchgespielt“ werden, damit auch insofern „Vergabereife“ vorliegt.

 OLG Brandenburg, Beschl. v. 28.03.2017 - 6 Verg 5/16 – Beatmungsgeräte – Verstoß wegen fehlender Bekanntgabe der Umrechnungsformel für die Preiswertung und intransparenter Bewertungsmatrix mit gleicher Punktzahl (0) für „keine Auswahl getroffen“ sowie für die  Einstufung als „mangelhaft“ und als „ungenügend“ ohne Differenzierung - intransparente Zuschlagskriterien – fehlende Bekanntgabe in den Vergabeunterlagen – %-Angabe der Gewichtung für Preise nicht ausreichend (Erforderlichkeit weiterer Differenzierung z. B durch niedrige, mittlere und höhere Preisstufen) – unzulässige undifferenzierte gleichmäßige Punktevergabe (0) - Amtlicher Leitsatz: 1. Sollen die eingehenden Angebote der Bieter nach Preis und Leistung in einer Gewichtung von 40 % zu 60 % bewertet werden und wird die angebotene Leistung mit Punkten gewertet, so muss die Formel bzw. Methode, nach welcher der auf Euro lautende Angebotspreis in Wertungspunkte umgerechnet werden wird, in der Ausschreibung bekannt gemacht werden. 2. Ist im Rahmen des Wertungskriteriums „Leistung“ eine praktische Teststellung der anzuschaffenden Geräte durch potentielle Anwender vorgesehen und die Wertung dem Schulnotensystem unterworfen, so bedarf es eines für die Notenvergabe maßgeblichen Zielerreichungsgrades dann nicht, wenn die in der Teststellung zu bewertenden Eigenschaften der Geräte durch eine Vielzahl von Unter-Unterkriterien detailliert und für Bieter und Anwender verständlich bezeichnet sind.“ – Einzelheiten: Zuschlagskriterien für „wirtschaftlich günstigstes Angebot“: Preis (40 %) und Leistung (60 %) gewichtet - zwei Unterkriterien für „Leistung“: „technische Bewertung“ (20 % - 100 wertungsrelevanten Unter-Unterkriterien maximal 1000 Punkte) und „Bewertung Teststellung“ (80 % - praktische Bewertung durch potentielle Anwender der einzelnen Geräte anhand eines Kataloges von 20 Unter-Unterkriterien davon 10 mit 7,92 % und die übrigen 10 mit je 0,08 % gewichtet – für jeden der 20 Unterpunkte maximal 20 Punkte erreichbar insgesamt 400 Punkte – Unterpunkte: Zu beantwortende 20 Testfragen bei praktischer Anwendung der Geräte durch die Tester: 1. Selbsttest Arbeitsaufwand, 2. Zeitaufwand bei einem Fehler des Selbsttest. 3. Komplexität der De- und Montage 4. Anwählen der Beatmungsmodi, 5. Voreinstellung von Beatmungsparametern, 6. Alarm-Management, 7. Kurztrends, 8. Trends, . Verständlichkeit der Kurzanleitung, 10. Loops/Spirometrie, 11. Einspeisung O2, 12. Ausfall aller Gase und Strom, 13. Ablesbarkeit Display, 14. Verarbeitung/Bedienbarkeit der Knöpfe und Regler, 15. Fahr- /Positionierbarkeit, 16. Beleuchtung, 17. Kabelmanagement, 18. Schlauchmanagement, 19. Flow-Sensorik, 20. Handhabbarkeit Zubehör - Bewertung dieser 20 Unter-Unterkriterien jeweils nach Schulnoten: Keine Angabe (0) - Sehr gut (20) - Gut (16) - Befriedigend (12) - Ausreichend (8) - Mangelhaft (0) - Ungenügend (0) – Angebot der Beigeladenen mit 84,93 Punkten auf Rang 1 – Angebot der Antragstellerin mit 87,22 Punkten auf Rang 2 - Verstoß durch fehlende Mitteilung der Umrechnungsformel des Preises in Wertungspunkte in den Vergabeunterlagen (keine Heilung durch Nachholung während des Vergabenachprüfungsverfahrens) – weiterer Verstoß durch Wertung ohne die Gewichtung von 7,92 % zu 0,08 % für das Unterkriterium „Bewertung Teststellung“ und ohne die Gewichtung der Kriterien Preis bzw. Leistung im Verhältnis 40 % zu 60 %, sondern gleichmäßige Gewichtung der Kriterien bzw. Unter-Unterkriterien ohne Differenzierung: „Keine Angabe (0)“, „Mangelhaft (0)“und „Ungenügend (0)“ – Verstoß auch durch fehlenden zusammenfassenden Vergabevermerk mit dem Wertungsergebnis auf allen Wertungsstufen in Vergabeakte

4. Losaufteilung und Zulassung von Rabatten des Bieters bei Zuschlag auf mehrere Lose - OLG Frankfurt a.M., Beschl. v. 09.05.2017 - 11 Verg 5/17 – Abfallsammlung –- Lose

Diese Frage ist bekanntlich strittig; denn durch die Möglichkeit der Zulassung des Zuschlags auf mehrere Lose und die dem Bieter eröffnete Rabattierung bei Zuschlag auf mehrere Loskombinationen wird im Ergebnis die Einzellosvergabe unterlaufen, die den kleineren und mittleren Unternehmen den Zugang zum Wettbewerb offen halten soll. Liegen z. B. 10 Lose vor, so kommt eine Senkung der Preise z. B. bei möglichem Zuschlag auf drei Lose nach dem OLG Frankfurt/Main in Betracht (Beschluss vom 9.5.2017 – 11 Verg 5/17). Voraussetzung ist, dass alle Einzellose jeweils einschließlich eventueller Rabatte die preisgünstigsten sind; denn der Grundsatz der Mittelstandsberücksichtigung schließt eine möglichst wirtschaftliche Beschaffung nicht aus. Voraussetzung ist allerdings, dass der Bieter „in allen Einzellosen der Loskombination“ der jeweils günstigste ist, also nicht nur in der Summe der Einzellose.

OLG Frankfurt a.M., Beschl. v. 09.05.2017 - 11 Verg 5/17 – Abfallsammlung –- Lose – Rabatt bei mehreren Losen kein Verstoß durch Berücksichtigung des für den Fall des Zuschlags mehrerer Loskombinationen angebotenen Rabattes bei der Wertung von Los 5: „Zwar ist nach § 97 Abs. 3 GWB a.F. (entsprechend § 97 Abs. 4 GWB n.F.) der öffentliche Auftraggeber gehalten, zur Wahrung der Interessen des Mittelstandes die zu beschaffenden Leistungen grundsätzlich in Lose aufzuteilen und getrennt zu vergeben. ... So würde es etwa dem Zweck des § 97 Abs. 3 GWB a.F. widersprechen, wenn einem Bieter der Gesamtauftrag erteilt würde, weil er (nur) in der Summe aller Lose das günstigste Angebot abgegeben hat. Allerdings ist auf der anderen Seite auch der Zweck des Vergaberechts zu berücksichtigen, dem öffentlichen Auftraggeber eine möglichst wirtschaftliche Beschaffung seines Bedarfs zu ermöglichen (vgl. 3. Vergabekammer des Bundes, Beschluss vom 07. Februar 2008 - VK 3 - 169/07 -, juris Rdnr. 119; Müller-Wrede in: Müller-Wrede, GWB Vergaberecht, 2016, § 97 GWB Rdnr. 201.) Bei der gebotenen Abwägung dieser beiden Grundsätze bestehen nach Auffassung des Senats keine Bedenken, den von einem Bieter für den Fall des Zuschlags von Loskombinationen eingeräumten Rabatt bei der Wertung von Einzellosen zu berücksichtigen und den Zuschlag für das konkrete Los auch dann auf das rabattierte Angebot zu erteilen, wenn der Rabatt davon abhängig ist, dass auch weitere Lose beauftragt werden - vorausgesetzt, dass die - ggf. rabattierten - Angebote des betreffenden Bieters in allen Einzellosen der Loskombination die jeweils günstigsten sind (so auch VK Bund, Beschluss vom 07. Februar 2008 - VK 3 - 169/07 -, juris Rdnr. 119; Vergabekammer des Saarlandes, Beschluss vom 12. Januar 2009 - 1 VK 07/2008 -, juris Rdnr. 104; noch weitergehender Müller-Wrede in: Müller-Wrede, GWB Vergaberecht, 2016, § 97 GWB Rdnr. 202.). Dies ist hier der Fall, da das rabattierte Angebot der Antragstellerin gerade für das Los 5 das günstigste Angebot darstellt und im Übrigen auch jeweils für die in Kombination angebotenen Lose 1 bis 4.“