Erste Entscheidungen zum neuen Recht

OLG München – wichtige Entscheidung zur neuen SektVO - Errichtung eines Verwaltungsgebäudes - Sektorentätigkeit
OLG Karlsruhe - Ärger mit der e-Vergabe
OLG Brandenburg - Probleme mit Zuschlagskriterien
OLG Frankfurt/Main - Lose und Rabatte
. 1. OLG München, Beschl. v. 13.03.2017 - Verg 15/16 – Planungsleistungen für Verwaltungsgebäude – Tragwerksplanung - Auftragswert (Addition gleichartiger Planungsleistungen) Referenzen - amtliche Leitsätze: 1. Die Errichtung eines Verwaltungsgebäudes für die eigenen Mitarbeiter und die damit einhergehende Auftragsvergabe von Planungsleistungen dienen einem Sektorenauftraggeber regelmäßig zum Zwecke der Ausübung seiner Sektorentätigkeit. 2. Stellen sich Planungsleistungen als funktionale, wirtschaftliche und technische Einheit dar, ist deren geschätzter Auftragswert auch bei abschnittsweiser Ausschreibung für die Schwellenwertberechnung zu addieren. 3. Antragsbefugt kann auch ein Unternehmen sein, das im Hinblick auf beanstandete Referenzen, anhand derer der Auftraggeber über die Auswahl der Teilnehmer am Wettbewerb entscheiden will, keinen Teilnahmeantrag abgegeben hat. 4. Im zweistufigen Vergabeverfahren, insbesondere im Verhandlungsverfahren mit Teilnahmewettbewerb, hat der Sektorenauftraggeber bereits mit der Auftragsbekanntmachung interessierten Unternehmen die für eine Teilnahme am Wettbewerb maßgeblichen Vergabeunterlagen zugänglich zu machen; eine spätere Festlegung von Zuschlagskriterien ist nicht zulässig. 5. Für einen Teilnahmewettbewerb muss der Auftraggeber objektive und nachvollziehbare Auswahlkriterien festlegen, die mit dem Auftragsgegenstand in Verbindung stehen; bei mehreren Kriterien muss erkennbar sein, welches Gewicht sie bei der Auswahlentscheidung haben. 6. Fordert ein Sektorenauftraggeber bei der Vergabe von Tragwerksplanungsleistungen Referenzen für Objekte derselben Nutzungsart (hier: Büro- und Verwaltungsgebäude), muss dies nachvollziehbar begründet werden.

2. Ärger mit der e-Vergabe - OLG Karlsruhe, Beschl. v. 17.03.2017 - 15 Verg 2/17 – Oberflächenabdichtung

Wer als Bieter seine „e-Vergabe“ technisch nicht im Griff hat, verliert seine Angebotschancen. In seiner Entscheidung vom 17.3.2017 (Aktenzeichen: 15 Verg 2/17) hatte sich das OLG Karlsruhe mit dem Ausschluss eines Angebots zu befassen, das nicht rechtzeitig als elektronisches verschlüsseltes Angebot, sondern mittels E-Mail eingereicht wurde. . Maßgeblich war die die fehlende Datensicherheit und fehlende Vertraulichkeit des E-Mail-Angebots. Der Bieter hatte mehrere erfolglose Versuche unternommen, das Angebot rechtzeitig elektronisch abzugeben (Probleme im Bereich des Proxyservers des Bieters). Die nach Ablauf der Angebotsfrist verspätete elektronische Angebotsabgabe konnte den Verstoß gegen die Vorgaben zur Datensicherheit etc. nicht heilen. Die Anforderungen an Datensicherheit und Vertraulichkeit ist nämlich, so das OLG, auch Sache des Bieters und nicht nur des Auftraggebers. Tipp für Bieter: Unbedingt für die volle Funktion der e-Vergabe-Einrichtung vorher sorgen, nicht erst bei Angebotsabgabe.

OLG Karlsruhe, Beschl. v. 17.03.2017 - 15 Verg 2/17 – Oberflächenabdichtung – Ausschluss wegen Formverstoßes (unverschlüsselt) - §§ 14 EU Abs. 5 Nr. 1, 16 EU Nr. 1 VOB/A VOB/A - Eignung – Verschlüsselung der Angebote – Einreichen eines unverschlüsselten ersten und sodann Einreichen eines zweiten verschlüsselten identische Angebots – Sachverhalt: Festlegung der elektronischen Angebotsfrist: „www.vergabe24.de" bis spätestens 27.10.2016, 10.00 Uhr mit Preis als alleinigem Zuschlagskriterium - Antragstellerin mit elektronischem Angebot am 26.10.2016 um 15.40 UhrBeigeladene unternahm mehrere erfolglose Versuche zur Abgabe elektronischer Angebote – auf Anraten einer Mitarbeiterin des Auftraggebers (Antragsgegnerin) Eingang des Angebots am 26.10.2016 um 9.56 Uhr als Anlage einer E-Mail ohne besondere Verschlüsselung bei der Antragsgegnerin – nochmaliges Einreichen am27.10.2016 um 14.34 Uhr über die Vergabeplattform – Öffnung der Angebote am 27.10.2016 um 15.15 Uhr - Antragstellerin Rang 2 – Beigeladene auf Rang 1: Ausschluss wegen Formverstoßes - Entscheidend fehlende Datensicherheit und Vertraulichkeit des ersten „E-Mail-Angebots“ – unheilbar – verschuldensunabhängig (auch vergaberechtlich erfahrener Bieter)  - Ausschluss nach § 16 EU Nr. 2 VOB/A bei Verstoß gegen § § 13 EU Abs. 2 (Datenintegrität und Vertraulichkeit) VOB/A: „Das Angebot bzw. die beiden Erklärungen der Beigeladenen ist/sind daher nach § 16 EU Nr. 2, 13 EU Abs. 1 Nr. 2 VOB/A von der Wertung auszuschließen. ... Ungeachtet der Frage des Vorliegens eines Formverstoßes ist das am 27.10.2016 von der Beigeladenen um 9.56 Uhr per E-Mail eingereichte Angebot nach § 16 EU Nr. 2, § 13 EU Abs. 1 Nr. 2 VOB/A auszuschließen, weil es nicht den Anforderungen des § 13 EU Abs. 1 Nr. 2 VOB/A an die erforderliche Datensicherheit genügt, da es unstreitig auf elektronischem Wege ohne besondere Verschlüsselung eingereicht wurde.“ - Datensicherheit auch Sache des Bieters („Anforderungen") - Ausschluss des Angebots bei Verletzung der Datensicherheit zwingend – Unerheblichkeit des Verschuldens des Bieters – keine analoge Anwendung des § 57 VgV (vgl. § 2 VgV) – im Übrigen: Erforderlichkeit der Bieterkenntnis von maßgeblichen Regelungen der EU VOB/A – „Dass Angebote verschlossen bzw. verschlüsselt einzureichen sind, ergibt sich insoweit aus § 13 EU Abs. 1 Nr. 2 VOB/A nicht nur eindeutig, sondern auch für juristische Laien ohne rechtliche Vorkenntnisse ohne Weiteres verständlich.“ – Rechtswahrung nur durch Rüge und sodann Ermöglichung der Angebotsabgabe durch Vergabestelle - keine Heilung durch nachträgliche und verschlüsselte 2. Angebotserklärung: Datensicherheitsverstoß ist nicht beseitigt - sondern von der fehlenden Verschlüsselung des gleichlautenden ersten Angebots „infiziert" – Unerheblichkeit der Frage des Verschuldens und der geltend gemachten Unwirksamkeit der Forderung der elektronischen Signatur.

3. Schwierige Gestaltung transparenter Zuschlagskriterien - OLG Brandenburg, Beschl. v. 28.03.2017 - 6 Verg 5/16 – Beatmungsgeräte

Immer wieder geht es in Entscheidungen um Zuschlagskriterien. Vielfach sehen Vergabestellen z. B. vor, dass der Preis mit 40 % und weitere Kriterien mit 60 % gewichtet werden. Das OLG Brandenburg hat in seiner Entscheidung vom 28.3.2017 (Aktenzeichen: 6 Verg 5/16) den ganzen Streitfragen eine weitere Hürde hinzugefügt. Es verlangt die Bekanntgabe  der Umrechnungsformel oder –methode für die Wertung des Angebotspreises in Punkte bereits in den Vergabeunterlagen. Der Verstoß gegen das Tran sparenzgebot kann auch durch spätere Bekanntgabe nicht geheilt werden. Die Angabe der prozentualen Gewichtung (40 %) reicht nicht aus. Erforderlich ist auch eine weitere Differenzierung z. b. in niedrige, mittlere und höhere Preisstufen. Im Übrigen ist die Entscheidung ein Musterfall für die Anwendung strenger Maßstäbe nicht nur des OLG Brandenburg. – Tipp für Bieter: Festgelegte Zuschlagskriterien müssen nicht nur vollständig bekannt gemacht werden, sondern sollten nach Festlegung auch mehrfach „durchgespielt“ werden, damit auch insofern „Vergabereife“ vorliegt.

 OLG Brandenburg, Beschl. v. 28.03.2017 - 6 Verg 5/16 – Beatmungsgeräte – Verstoß wegen fehlender Bekanntgabe der Umrechnungsformel für die Preiswertung und intransparenter Bewertungsmatrix mit gleicher Punktzahl (0) für „keine Auswahl getroffen“ sowie für die  Einstufung als „mangelhaft“ und als „ungenügend“ ohne Differenzierung - intransparente Zuschlagskriterien – fehlende Bekanntgabe in den Vergabeunterlagen – %-Angabe der Gewichtung für Preise nicht ausreichend (Erforderlichkeit weiterer Differenzierung z. B durch niedrige, mittlere und höhere Preisstufen) – unzulässige undifferenzierte gleichmäßige Punktevergabe (0) - Amtlicher Leitsatz: 1. Sollen die eingehenden Angebote der Bieter nach Preis und Leistung in einer Gewichtung von 40 % zu 60 % bewertet werden und wird die angebotene Leistung mit Punkten gewertet, so muss die Formel bzw. Methode, nach welcher der auf Euro lautende Angebotspreis in Wertungspunkte umgerechnet werden wird, in der Ausschreibung bekannt gemacht werden. 2. Ist im Rahmen des Wertungskriteriums „Leistung“ eine praktische Teststellung der anzuschaffenden Geräte durch potentielle Anwender vorgesehen und die Wertung dem Schulnotensystem unterworfen, so bedarf es eines für die Notenvergabe maßgeblichen Zielerreichungsgrades dann nicht, wenn die in der Teststellung zu bewertenden Eigenschaften der Geräte durch eine Vielzahl von Unter-Unterkriterien detailliert und für Bieter und Anwender verständlich bezeichnet sind.“ – Einzelheiten: Zuschlagskriterien für „wirtschaftlich günstigstes Angebot“: Preis (40 %) und Leistung (60 %) gewichtet - zwei Unterkriterien für „Leistung“: „technische Bewertung“ (20 % - 100 wertungsrelevanten Unter-Unterkriterien maximal 1000 Punkte) und „Bewertung Teststellung“ (80 % - praktische Bewertung durch potentielle Anwender der einzelnen Geräte anhand eines Kataloges von 20 Unter-Unterkriterien davon 10 mit 7,92 % und die übrigen 10 mit je 0,08 % gewichtet – für jeden der 20 Unterpunkte maximal 20 Punkte erreichbar insgesamt 400 Punkte – Unterpunkte: Zu beantwortende 20 Testfragen bei praktischer Anwendung der Geräte durch die Tester: 1. Selbsttest Arbeitsaufwand, 2. Zeitaufwand bei einem Fehler des Selbsttest. 3. Komplexität der De- und Montage 4. Anwählen der Beatmungsmodi, 5. Voreinstellung von Beatmungsparametern, 6. Alarm-Management, 7. Kurztrends, 8. Trends, . Verständlichkeit der Kurzanleitung, 10. Loops/Spirometrie, 11. Einspeisung O2, 12. Ausfall aller Gase und Strom, 13. Ablesbarkeit Display, 14. Verarbeitung/Bedienbarkeit der Knöpfe und Regler, 15. Fahr- /Positionierbarkeit, 16. Beleuchtung, 17. Kabelmanagement, 18. Schlauchmanagement, 19. Flow-Sensorik, 20. Handhabbarkeit Zubehör - Bewertung dieser 20 Unter-Unterkriterien jeweils nach Schulnoten: Keine Angabe (0) - Sehr gut (20) - Gut (16) - Befriedigend (12) - Ausreichend (8) - Mangelhaft (0) - Ungenügend (0) – Angebot der Beigeladenen mit 84,93 Punkten auf Rang 1 – Angebot der Antragstellerin mit 87,22 Punkten auf Rang 2 - Verstoß durch fehlende Mitteilung der Umrechnungsformel des Preises in Wertungspunkte in den Vergabeunterlagen (keine Heilung durch Nachholung während des Vergabenachprüfungsverfahrens) – weiterer Verstoß durch Wertung ohne die Gewichtung von 7,92 % zu 0,08 % für das Unterkriterium „Bewertung Teststellung“ und ohne die Gewichtung der Kriterien Preis bzw. Leistung im Verhältnis 40 % zu 60 %, sondern gleichmäßige Gewichtung der Kriterien bzw. Unter-Unterkriterien ohne Differenzierung: „Keine Angabe (0)“, „Mangelhaft (0)“und „Ungenügend (0)“ – Verstoß auch durch fehlenden zusammenfassenden Vergabevermerk mit dem Wertungsergebnis auf allen Wertungsstufen in Vergabeakte

4. Losaufteilung und Zulassung von Rabatten des Bieters bei Zuschlag auf mehrere Lose - OLG Frankfurt a.M., Beschl. v. 09.05.2017 - 11 Verg 5/17 – Abfallsammlung –- Lose

Diese Frage ist bekanntlich strittig; denn durch die Möglichkeit der Zulassung des Zuschlags auf mehrere Lose und die dem Bieter eröffnete Rabattierung bei Zuschlag auf mehrere Loskombinationen wird im Ergebnis die Einzellosvergabe unterlaufen, die den kleineren und mittleren Unternehmen den Zugang zum Wettbewerb offen halten soll. Liegen z. B. 10 Lose vor, so kommt eine Senkung der Preise z. B. bei möglichem Zuschlag auf drei Lose nach dem OLG Frankfurt/Main in Betracht (Beschluss vom 9.5.2017 – 11 Verg 5/17). Voraussetzung ist, dass alle Einzellose jeweils einschließlich eventueller Rabatte die preisgünstigsten sind; denn der Grundsatz der Mittelstandsberücksichtigung schließt eine möglichst wirtschaftliche Beschaffung nicht aus. Voraussetzung ist allerdings, dass der Bieter „in allen Einzellosen der Loskombination“ der jeweils günstigste ist, also nicht nur in der Summe der Einzellose.

OLG Frankfurt a.M., Beschl. v. 09.05.2017 - 11 Verg 5/17 – Abfallsammlung –- Lose – Rabatt bei mehreren Losen kein Verstoß durch Berücksichtigung des für den Fall des Zuschlags mehrerer Loskombinationen angebotenen Rabattes bei der Wertung von Los 5: „Zwar ist nach § 97 Abs. 3 GWB a.F. (entsprechend § 97 Abs. 4 GWB n.F.) der öffentliche Auftraggeber gehalten, zur Wahrung der Interessen des Mittelstandes die zu beschaffenden Leistungen grundsätzlich in Lose aufzuteilen und getrennt zu vergeben. ... So würde es etwa dem Zweck des § 97 Abs. 3 GWB a.F. widersprechen, wenn einem Bieter der Gesamtauftrag erteilt würde, weil er (nur) in der Summe aller Lose das günstigste Angebot abgegeben hat. Allerdings ist auf der anderen Seite auch der Zweck des Vergaberechts zu berücksichtigen, dem öffentlichen Auftraggeber eine möglichst wirtschaftliche Beschaffung seines Bedarfs zu ermöglichen (vgl. 3. Vergabekammer des Bundes, Beschluss vom 07. Februar 2008 - VK 3 - 169/07 -, juris Rdnr. 119; Müller-Wrede in: Müller-Wrede, GWB Vergaberecht, 2016, § 97 GWB Rdnr. 201.) Bei der gebotenen Abwägung dieser beiden Grundsätze bestehen nach Auffassung des Senats keine Bedenken, den von einem Bieter für den Fall des Zuschlags von Loskombinationen eingeräumten Rabatt bei der Wertung von Einzellosen zu berücksichtigen und den Zuschlag für das konkrete Los auch dann auf das rabattierte Angebot zu erteilen, wenn der Rabatt davon abhängig ist, dass auch weitere Lose beauftragt werden - vorausgesetzt, dass die - ggf. rabattierten - Angebote des betreffenden Bieters in allen Einzellosen der Loskombination die jeweils günstigsten sind (so auch VK Bund, Beschluss vom 07. Februar 2008 - VK 3 - 169/07 -, juris Rdnr. 119; Vergabekammer des Saarlandes, Beschluss vom 12. Januar 2009 - 1 VK 07/2008 -, juris Rdnr. 104; noch weitergehender Müller-Wrede in: Müller-Wrede, GWB Vergaberecht, 2016, § 97 GWB Rdnr. 202.). Dies ist hier der Fall, da das rabattierte Angebot der Antragstellerin gerade für das Los 5 das günstigste Angebot darstellt und im Übrigen auch jeweils für die in Kombination angebotenen Lose 1 bis 4.“