Aktuelles im IT-Bereich 2016

Neue EVB-IT Überlassung, Typ A, und EVB IT Pflege S - Gegenstand der Seminare Erfolgreiche Beschaffung von EDV-/IT-Leistungen

1, Aktuelle Hinweise
1.1. Literatur - Auswahl
1.2. Rechtsprechung - Auswahl
2. Bericht 2014 - 2016 und Stand im IT-Bereich


 IT-Recht 2015 - 2016

1, Aktuelle Hinweise
1.1. Literatur - Auswahl
Klotz, Michael/Dorn, Dietrich - W., Vertragsmanagement in der IT, 2016, Erich-Schmidt-Verlag
Schuster, Fabian, Mitwikungspflichten bei IT-Verträgen - Warum aus § 642 BGB keine bloße Obliegenheit folgt, CR 2016, 627

Kaulartz, Markus/Heckmann, Jörn, Smart Contracts - Anwendungen der Blockchain-Technologie, CR 2016, 618
Schneider, Jochen, Zwischenbilanz zum Lebensraum der werkvertraglichen "Abnahme" in IT-Projekten - Was taugt die Abnahme im Werkvertrag
heute noch für IT-Verträge?, CR 2016, 635
Härting, Niko, "Dateneigentum" - Schutz durch Immaterialgüterrecht? Was sich aus dem Verständnis von software für den zivilrechtlichen Umgang mit Daten gewinnenen läßt, CR 2016, 646
Heymann, Thomas, Rechte an Daten - Warum Daten keiner eigentumsrechtlichen Logik folgen, CR 2016, 650
Witt, Thorsten/Freudenberg, Philipp, NIS-Richtlinie - Die Richtlinie über Maßnahmen zur Gewährleistung einer hohen gemeinsamen Netz- und Informationssicherheit (NIS) in der Union, CR 2016, 657
Schallbruck, Martin, Die EU-Richtklinie über Netz- und Informationssicherheit: Anforderungen an digitale Dieste, - Wie groß ist der Umsetzungsbedarf der NIS-Richtlinbie in deutsches recht im Bereich digitaler Dienste? CR 2016, 663
Ehmann/Sedlmayr, Hrsg., Datenschutzgrundvererordnung, 1. Aufl., 2017

Bergs, Matthias, Verhaltensregeln als Mittel zur Beseitigung der Rechtsunsicherheit  in der Datenschutz-Grundverordnung - Wie ein Unternehmen mit nur einer Maßnahme EU-weit Datenschutz-Compliance erreichen kann, CR 2016, 670
Heckmann, Dirk, Vertrauensdiensteanbieter als Kommunikationsvermittler - Rechtsfragen elektronischer Bereitstellung von Nachrichten und Dokumenten über ein Sammelportal-Postfach als Dienst nach der elDAS-Verordnung, CR 2016, 684
Grützmacher, Malte, Die deliktische Haftung für autonome Systeme - Industrie 4.0 als Herausforderungen für das bestehende Recht? - Ein Plädoyer für die Nutzung von Beweislastregeln und wider den vorschnellen Ruf nach Einführung einer Gfährdungshaftung, CR 2016, 695
Spiecker, Indra, Zur Zumunft systemischer Digitalisierung - Erste Gedanken zur Haftungs- und Verantwortungszuschreibung bei informationstechnischen Systemen - Warum für die systemische Haftung ein neues Modell erforderlich ist, CR 2016, 698
1.2. Rechtsprechung - Auswahl
EuGH, Urt. v. 7.9.2016 - C-301/15 - keine unlautere Geschäftspraxis durch den Verkauf von Laptops mit voinstallierter Betriebssoftware
EuGH, Urt. v. 28.7.2016 - C-191/15 - Rechtswahlklauseln in Online-Kaufvertrags-AGB- Art. 6 Rom-II-VO (Verbruacherbereich)
EuGH, Urt. v. 15.9.2016 - C-484/14 - CR 2016, 678, m. Anm. v. Franz/Sakowski - Betreiber offener WLAN-Netze nicht  Störer bzw. nicht  Haftender für Urherrechtsverletzungen Dritter (auch Wimmers/Baruth/Rendl, CR 2016, 129) - Herunterladen eines musikalischen Werkes
EuGH, Urt. v. 15.9.2016 - C - 484/14 - CR 2016, 678, m. Anm. v. Franz/Sakowski -  Haftung gewerblicher WLAN-Betreiber für Urheberrehtsverletzungen Dritter
OLG Hamburg, Beschl. v. 166.62016 - 5 W 36/16 - CR 2016, 642, m. Anm. Kubach, Laura - unlautere Veräußerung von "Gebrauchtsoftware" - Übersendung eines "Produktschlüssels" ohne Information über seine Rechte  zur bestimmungsgemäßen Nutzung der "Gebruachtsoftware" - Vertoß gegen §§ 3, 5, 5a II S. 1, 8 UWG, 69c Nr. 3 S. 2, 69d UrhG

OLG Hamm, Hinweis-Beschl. v. 2.7.2016 - 28 U 46/15 - CR 2016, 441 - Navigationsgerät - Weiterleitung personenbezogener Daten  an unbefugte Dritte als Sachmangel  (sofern bei vergleichbaren Fahrzeugen nicht üblich) - Stand der Automobilindustrie: keine Abfragemöglichkeit von außen - 15 % pauschalierter Schadensersatz
OLG Koblenz,
Urt. v. 24.9.2016 - 1 U 1331/13 - CR 2016, 424 - Großprojeekt als Dauerschuldverhältnis - öffentlicher Auftragggeber - unberechtigte Rückforderung von Teilzalhungen für Teilleistungen - Vereinheitlichung verschiedener IT-Systeme (Bundeswehr) - Pauschalpreis - Kündigung bzw. Rücktritt vom IT-Projekts durch Auftraggeber und Auftragnehmer - Rückforderung geleisteter Zahlungen und Schadensersatz (insgesamt 44.890.841 €) - §§ 323, 346, 649, 812 BGB - Werkvertrag als Dauerschuldverhältnis - Rücktritt oder Kündigung Auslegungsfrage - (§ 649 BGB?) - §§ 323, 346 BGB (Rücktritt und Folgen) - Darlegungs- und Beweislast für Wertlosigkeit der Leistungen bei Auftraggeber - Beweis- und Darlegungslst für Erbringen und Werthaltigkeit der Leistungen Auftragnehmer - Abnahme von Teilleistungen - Zulässigkeit der Teilzahlung erst nach Prüfung der Erfüllung der Leistung - Beweisprobleme etc. - eine lesenswerte (kritisch zu betrachtende) Entscheidung

AG Brandenburg, Urt. v. 8.3. 213/14 - CR 2016, 432 - Installation des Softwareupdates für Finanzbuchführzung auf dem Server des Bestellers - Werkvertrag - m. zahlr. Nachw. der bisherigen rechtsprechung (z. B. BGH, Urt. v. 3.8.2015 - VII ZR 6/14)


2. Bericht 2014 - 2016 und Stand im IT-Bereich


Auch 2015 und 2016 befassen sich im IT-Bereich einige Entscheidungen mit dem sogenannten „Bestimmungsrecht“ des Auftraggebers und seinen Grenzen (Vergabekammer Bund, Beschl. v. 09.05.2014 - VK 2 - 33/14) zu einem Rahmenvertrag betreffend „Druckerverbrauchsmaterial“ und der Unzulässigkeit der Festlegung eines Produkts in der Leistungsbeschreibung allein mit der Begründung, dass der Eigentümer (funktionale Einheit mit dem Auftraggeber) der Anlagen den Einsatz von Originallieferungen verlange <Gewährleistungswegfall etc.>; ferner Vergabekammer Bund (Beschluss vom 23.01.2014, VK 2 - 126/13) zu einer Lieferung für Forschung mit Produktvorgaben. Hervorzuheben ist eine Entscheidung der Vergabekammer Mecklenburg-Vorpommern, Beschl. v. 27.01.2014 - 2 VK 15/13, zur Software (für kamerale Haushalts-, Kassen- und Rechnungswesen). Der Auftraggeber entschied sich auf der Basis einer externen Wirtschaftlichkeitsrechnung für die Weiterentwicklung der bisher eingesetzten Software statt der Beschaffung einer anderen Konkurrenzsoftware (Variantenvergleich).Diese Entscheidung beruht auf der zwischenzeitlich verfestigten Entscheidungspraxis zum Bestimmungsrecht (vgl. OLG Karlsruhe, Beschluss vom 15.11.2013, 15 Verg 5/13; OLG Düsseldorf, Beschluss vom 22.05.2013, Verg 16/12, Rdnr. 33). In diesem Zusammenhang sollte das Urteil des EuGH v. 15. 10. 2009 - C-275/08 - „Kraftfahrzeugzulassungssoftware” – erwähnt werden, der eine „europäische“ Markterkundung bei der Beschaffung von Software verlangt, auf die die nationale Rechtsprechung teils verzichtet.

Recht häufig geht es um Verhandlungsverfahren, wenn IT-Beschaffungen betroffen sind (EuGH, Urt. v. 15. 10. 2009 - C-275/08 - „Kraftfahrzeugzulassungssoftware” <fehlende Dringlichkeit>; EuGH, Urt. v.8.5.2014 – C-15/13 –NZBau 2014, 368 – Uni Hamburg erteilt der HIS (Einrichtung von Bund und Ländern) Auftrag – Unzulässigkeit (keine ausreichende Kontrolle der Uni Hamburg) - keine Inhouse-Vergabe; EuGH, Urt. v. 11.09.2014 - Rs. C-19/13 – Fastweb – Telecom Italia – freiwillige Bekanntmachung der beabsichtigten „direkten“ Vergabe des Auftrags über "die Lieferung elektronischer Kommunikationsdienstleistungen wie Sprachtelefonie, Mobilfunk und Datenübertragung an die Abteilung öffentliche Sicherheit und an das Korps der Carabinieri unter Beachtung aller Bedingungen für die Vertraulichkeit und die Informationssicherheit im Interesse der nationalen Sicherheit an Telecom Italia (ca. 500 Mio. €); Vergabekammer Sachsen, Beschl. v. 26.6.2009 - 1/SVK/0024-09 - Erstellung von digitalen Planwerken für das Trink- und Abwasserkataster - Zulässigkeit des Verhandlungsverfahrens mit Teilnahmewettbewerb; OLG Karlsruhe, Beschl. v. 21.7.2010 - 15 Verg 6 / 10 – Patientenüberwachungsanlagen mit Monitoren - Verhandlungsverfahren ohne Bekanntmachung: „nur ein Unternehmen“;OLG Naumburg, Beschl. v. 12.04.2012 - 2 Verg 1/12 – NZBau 2012, 600 (Leits.) = VergabeR 2010, 732, m. Anm. v. Noelle, Thomas - Landesdatennetz - Verhandlungsverfahren und Änderung einer Auftragsbedingung (Versicherungsschutz); OLG Naumburg, Beschl. v. 14.03.2014 - 2 Verg 1/14 - Generalplanervertrag mit Projektsteuerung – Zulässigkeit des Verhandlungsverfahrens ohne vorherige Bekanntmachung wegen „zwingender Gründe“ (ausführliche Darlegung); OLG Naumburg, Beschl. v. 30.04.14 - 2 Verg 2/14 – Baumanagementsoftware – Unklarheiten des Bekanntmachungstextes; Vergabekammer Mecklenburg-Vorpommern, Beschl. v. 27.01.2014 - 2 VK 15 / 13 – Software für „HKR“ - Weiterentwicklung der bisherigen Software statt Beschaffung der Konkurrenzsoftware auf der Basis der Wirtschaftlichkeitsrechnung externer Berater).

Die Aufteilung des Auftragswerts hat wiederum in einigen Entscheidungen Bedeutung. Entsprechend dem Urteil des EuGH v. 15.3.2012 – C-574 – Autalhalle – ist die nationale Vergabe von „Teilleistungen“ bei funktional zusammengehörigen Freiberufler-Leistungen unzulässig. Es greift das bereits in § 3 VII S. 2 VgV ausdrückliche geregelte Additionsgebot ein (so auch OLG Naumburg, Beschl. v. 14.03.2014 - 2 Verg 1/14 - VergabeR 2014, 787, m. teils krit. Anm. v. Voppel, Reinhard – zum Generalplanervertrag mit Projektsteuerung). Im Regelfall ist bei diesen Aufträgen der Schwellenwert des EU-Verfahrens erreicht. Das nationale Verfahren ist unzulässig. Der Zuschlag ist unwirksam (vgl. § 101b I GWB). Die Vergabekammer Bund (Beschl. v. 27.05.2014 - VK 2 - 31/14) befasst sich mit dem Auftrag für ein System mit IP-Netz, Softwareentwicklung (Los 1) sowie Lieferung, Montage, Inbetriebnahme der Beschallungsanlagen (Los 2) und der Schätzung des Aufragswerts. Die Vergabekammer verlangt insofern eine dokumentierte, seriöse und nachvollziehbare Schätzung vor allem bei Aufträgen „in der Nähe“ des Schwellenwerts.

Software und sonstige IT-Leistungen sind Gegenstand einiger Entscheidungen (Vergabekammer Brandenburg, Beschl. v. 3.9.2014 – VK 14/14 - Landesverwaltungsnetzprojekt technische und rechtliche Beratung auf der Basis eines EVB-IT-Dienstvertrag;Baumanagementsoftware – OLG Naumburg, Beschl. v. 30.04.14 - 2 Verg 2/14; zur Erstellung von digitalen Planwerken für das Trink- und Abwasserkataster Vergabekammer Sachsen, Beschl. v. 26.6.2009 - 1/SVK/0024-09; OLG Düsseldorf, Beschl. v. 25.4.2012 – Verg 100/11 - Drucker – Multifunktionsgeräte; Vergabekammer Bund, Beschl. v. 09.05.2014 - VK 2 - 33/14 – Rahmenvertrag für „Druckerverbrauchsmaterial“; zu IT-Vertragsverhältnissen siehe die grundlegende BGH-Entscheidung vom 27. 01. 2011 - VII ZR 133/<Internetsystemvertrag>; zu „gebrauchter Software“ BGH, Urteil vom 31.3.2010 - I ZR 34/08 - Gewährleistungsausschluss im Internetangebot für Verbraucher – auch LG Hamburg, Urt. v. 22.7.2010 – 315 O 266/09 – CR 2010, 778 – Voraussetzung der Zustimmungsverweigerung bei Übertragung von „gebrauchter Software“); Vergabekammer Niedersachsen, Beschl. v. 2.12.2008 - VgK-41/2008 - Lieferung von Tinte und Toner - Parallel-Ausschreibung: Original-Kartuschen oder "Rebuilt-Kartuschen" - DIN 33870 und DIN 33870 - Verstoß wegen fehlender Mengenangaben für die beiden Produktarten

Das „grenzüberschreitende Interesse“ bei Aufträgen unterhalb der Schwellenwerte behandelt der EuGH im Urt. v. 16.04.2015 - C - 278/14. Die Entscheidung betrifft Soft- und Hardware bei einem Auftragswert von ca. 58.000 € (!); auch bei Nichterreichen des Schwellenwerts können sich aus den Grundsätzen der Gleichbehandlung und Transparenz besondere Pflichten für den Auftraggeber im Fall des „grenzüberschreitenden Interesse“ ergeben.

Gesamtvergaben statt Losaufteilung behandelt u. a. das OLG Düsseldorf, Beschl. v. 25.4.2012 – Verg 100/11 (Drucker – Multifunktionsgeräte - Hardware- und Softwarekomponenten) und verneint einen Verstoß gegen Produktneutralität; unzulässig ist die Gesamtvergabe von technischer und rechtlicher Beratung nach der Vergabekammer Brandenburg, Beschl. v. 3.9.2014 – VK 14/14 – betreffend ein Landesverwaltungsnetzprojekt ohne Losaufteilung in Abgrenzung zu den Entscheidungen des OLG Celle, NZBau 2010, 715 – Landeskriminalamt Niedersachsen, und OLG Jena NZBau 2007, 730 – ÖPP-Projekt-Schulen. Einen Verzicht auf Losaufteilung hinsichtlich der Erstellung von digitalen Planwerken für das Trink- und Abwasserkataster hält die Vergabekammer Sachsen, Beschl. v. 26.6.2009 - 1/SVK/0024-09 – wegen „softwarebedingter Besonderheiten“ für zulässig.

Einige Entscheidungen befassen sich mit freiberuflichen Leistungen sowie der Frage der „Beschreibbarkeit“ (OLG Naumburg, Beschl. v. 14.03.2014 - 2 Verg 1/14 -– Generalplanervertrag mit Projektsteuerung (VOF); Vergabekammer Sachsen, Beschl. v. 26.6.2009 - 1/SVK/0024-09 - Erstellung von digitalen Planwerken für Kataster); OLG Düsseldorf, Beschl. v. 1.8.2012 - VII-Verg 10/12 - Modulares Warnsystem – Beschaffung bestimmter Produkte bei sachlicher Rechtfertigung).

Der Grundsatz der Produktneutralitätgreift auch im IT-Bereich grundsätzlich ein, sofern nicht eine nachvollziehbare und dokumentierte Begründung vorliegt (hierzu OLG Düsseldorf, Beschl. v. 25.4.2012 – Verg 100/11 - Drucker – Multifunktionsgeräte; andererseits Vergabekammer Bund, Beschl. v. 09.05.2014 - VK 2 - 33/14 – Rahmenvertrag „Druckerverbrauchsmaterial“; ferner Vergabekammer Niedersachsen Beschl. v. 2.12.2008 - VgK-41/2008 – zu unzulässigen Produktvorhgaben (Lieferung von Tinte und Toner); Vergabekammer Bund, Beschluss vom 23.01.2014, VK 2 - 126 / 13 – Röhrchenlieferung für Forschung - sachliche Gründe für bestimmte Anforderungen zulässig).

Nennenswert sind Veröffentlichungen zu Softwarefragen (Polley, Romina, Die neue Vertikal-GVO – Inhaltliche Neuerungen und verpasste Chancen, CR 20010, 625 – auch zu Softwarevertriebs- und Überlassungsverträgen; Ballhausen, Miriam (Standardsoftware – ohne EVB-IT Überlassung etc.) – in v. Wietersheim, Mark, Hrsg., Vergaben von IT-Leistungen, 2012, Bundesanzeiger Verlag; zum Softwarevertrag - Heydn, Truiken J., Identitätskrise eines Wirtschaftsguts: Software im Spannungsfeld zwischen Schuldrecht und Urheberrecht, CR 2010, 765; Krohn, Wolfram, Leistungsbeschreibung und Angebotswertung bei komplexen IT-Vergaben, NZBau 2013, 79 (wie dem Titel zu entnehmen ist, befasst sich der Autor weder mit Vergabearten noch mit der Problematik der EVB-IT, ohne kritische Hinweise zur UFAB V – ohne Berücksichtigung EVB-IT-Vertragsmuster – vgl. hierzu v. Wietersheim, Hrsg., Vergaben von IT-Leistungen, 2013, Bundesanzeiger Verlag, mit einer Reihe teils weiterführender Beiträge; ferner Losch, Alexandra, Beschaffung komplexer IT-Systeme, VergabeR 2012, 352; zur UFAB V - Otting, Olaf, speziell zu Vergabearten auch für komplexe IT-Projekte, Anmerkung zur UFAB V etc. in v. Wietersheim, Mark, Hrsg., Vergaben von IT-Leistungen, 2012, Bundesanzeiger Verlag; Schmitt, Michaela, Vertragsstrafen und Schadenspauschalen in AGB der öffentlichen Hand, insbesondere in EVB-IT und BVB, CR 2010, 693.

Unerwartet wenig treffen wir im IT-Bereich Probleme mit Wertungskriterien bzw. der Auseinandersetzung mit der UFAB V an (Vergabekammer Brandenburg, Beschl. v. 3.9.2014 – VK 14/14 – NZBau 2014, 793– Präsentationsbewertung grundsätzlich zulässig, aber Offenlegung der grundsätzlichen Erwartungen an den Inhalt der Präsentation - Vermischung von Eignungs- und Zuschlagskriterien – fehlender Bezug der Bewertungsmaßstäbe zur konkreten Leistung; OLG Naumburg, Beschl. v. 12.04.2012 - 2 Verg 1/12 – Landesdatennetz - Abgrenzung von leistungs- und bieterbezogenen Zuschlagskriterien).