Tariftreueerklärung und Mindestlohn EU-rechtswidrig

In einem Vorlagebeschluss v. 2.9.2013 (Aktenzeichen VK 17/13) an den EuGH stellt die Vergabekammer Arnsberg u. a. die Frage, ob die Verpflichtung zur Zahlung von Tarif- oder Mindestlohn nach den Vorschriften Nordrhein-Westfalens EU-Recht widerspricht.

In dem Verfahren sollte ein Auftrag zur Aktendigitalisierung und Konvertierung von Daten etc. vergeben werden. Der Bieter aus Deutschland will den Auftrag wie bei ihm üblich durch einen Nachunternehmer in Polen ausführen lassen, nämlich durch ihre 100%ige Tochtergesellschaft, einer Gesellschaft polnischen Rechts mit Sitz und ausschließliche Betriebsstätten in Polen. In Polen gebe es, so der Bieter, es keine mit dem TVgG-NRW vergleichbare Tarif- und Mindestlohnregelung. Ferner seien entsprechende Zahlungen Polen nach den dortigen Lebensverhältnissen auch nicht üblich. Die Vergabekammer Arnsberg legt u. a. diese Frage dem EuGH zur Entscheidung vor und setzt das Überprüfungsverfahren bis zur Entscheidung des EuGH aus. Dass es bis zur Entscheidung des EuGH Jahre dauern kann, steht der Vorlage an den EuGH nach der Vergabekammer nicht entgegen. Man wird gespannt sein, wie der EuGH in der Sache entscheiden wird.

Fast alle deutschen Landesvergabegesetze weisen ja bekanntlich Tariftreue- und Mindestlohnvorschriften auf.

Nebenbei ist anzumerken, dass sich die Frage nicht nur stellt, wenn ein ausländischer Nachunternehmer aus dem EU-Bereich tätig wird, sondern ein Bieter mit Sitz im europäischen Ausland. In EU-Verfahren dürfte es sich empfehlen, die Verpflichtung zu Mindestlohn und Tariftreue zu überdenken. Auch unterhalb der Schwellenwerte kann es bei „grenzüberschreitender Auswirkung“ zu Problemen kommen. Die Reichweite der sog. „Rüffert"-Entscheidung (EuGH, Urt. v. 03.04.2008 — C 346/06) lässt sich immer noch nicht vollständig abschätzen. Praxistipp: In EU-Vergaben sollten vorerst bis zur Klärung der Frage keine Tariftreue- bzw. Mindestlohnerklärungen verlangt werden. Andernfalls werden Nachprüfungsverfahren vor den Vergabekammern provoziert.

Entscheidung

Vergabekammer Arnsberg, Beschl. v. 26.09.2013 - VK 18/13 – Aktendigitalisierung § 3 I Richtlinie 96/71/EG, Art. 267 AEUV, § 4 TariftG NW – Vorlage EuGH zur Vorabentscheidung: „Stehen Art. 56 AEUV und Art. 3 Abs. 1 der Richtlinie 96/71/EG einer nationalen Rechtsvorschrift und/oder einer Vergabebedingung eines öffentlichen Auftraggebers entgegen, der zufolge ein Bieter, der einen bzw. den ausgeschriebenen öffentlichen Auftrag erhalten will, (1.) sich verpflichten muss, dem zur Auftragsausführung eingesetzten Personal einen in der Rechtsvorschrift festgelegten Tarif- oder Mindestlohn zu zahlen, und (2.) einem eingesetzten oder in Aussicht genommenen Nachunternehmer eine ebensolche Verpflichtung auferlegen und dem Auftraggeber eine entsprechende Verpflichtungserklärung des Nachunternehmers vorlegen muss, wenn (a) die Rechtsvorschrift eine solche Verpflichtung nur für die Vergabe öffentlicher Aufträge, nicht aber auch die Erteilung privater Aufträge vorsieht, und (b) der Nachunternehmer in einem anderen EU-Mitgliedsstaat ansässig ist und die Arbeitnehmer des Nachunternehmers bei der Ausführung der auftragsgegenständlichen Leistungen ausschließlich in dessen Heimatland tätig werden?“

Beschluss:

In dem Nachprüfungsverfahren .....

wegen Vorgabe der Verpflichtung der Nachunternehmer zu einem Mindestlohn nach § 4 TVgG im Verfahren „Aktendigitalisierung und Konvertierung von Daten für das Stadtplanungs- und Bauordnungsamt der Stadt D XXX Az.: L 122/13 EU- Amtsblatt 2013/S XXX hat die Vergabekammer .... mit Zustimmung der Beteiligten aufgrund der Akten am 26.09.2013 entschieden:

1. Dem Gerichtshof der Europäischen Union werden von der Vergabekammer Arnsberg die Frage und Hilfsantrag der Antragstellerin aus dem Nachprüfungsantrag vom 22.8.2013 unter Ziff. Ill.2.b ( S.14 d .Antrags.) zur Vorabentscheidung nach Art. 267 des Vertrages über die Arbeitsweise der Europäischen Union (AEUV) vorgelegt.

2. Das Verfahren wird bis zur Vorabentscheidung nach Art. 267 AEUV des Gerichtshofes der Europäischen Union über diese Frage ausgesetzt.

3. Die Entscheidungsfrist nach §113 Abs.1 Satz 2 GWB wird entsprechend auf den Zeitpunkt von 2 Wochen nach Eingang der Entscheidung des EUGH verlängert.

4. Die Aussetzung ist als prozessuale Zwischenentscheidung nicht selbständig mit der Beschwerde nach §116 GWB angreifbar, sondern erst mit der Entscheidung in der Hauptsache.

I. Sachverhalt

Mit Bekanntmachung im EU-Amtsblatt (2013/S XXX) vom XXX und Korrektur vom XXX, vorgelegt als hat die Antragsgegnerin den Auftrag „Aktendigitalisierung und Konvertierung von Dateien für das Stadtplanungs- und Bauordnungsamt der Stadt D XXX" europaweit im Offenen Verfahren ausgeschrieben. Der Auftrag ist in zwei Lose unterteilt. Los 1 betrifft die Digitalisierung von ca. 37.300 Akten und ca. 8 Zeichnungen, Plänen, Los 2 betrifft die Konvertierung von insgesamt ca. 158.000 Dateien. Der Auftragswert beläuft sich auf ca. 300.000 € (netto).

Bestandteil der Vergabeunterlagen sind u.a. die Zusätzlichen Vertragsbedingungen und die Besonderen Vertragsbedingungen zur Erfüllung der Verpflichtungen zur Tariftreue und Mindestentlohnung nach dem Tariftreue- und Vergabegesetz Nordrhein-Westfalen für die Vergabe von Dienstleistungen. Ziff. 2 der Zusätzlichen Vertragsbedingungen enthält einen Vordruck für eine Verpflichtungserklärung zu Tariftreue und Mindestentlohnung für Dienst- u. Bauleistungen unter Berücksichtigung der Vorgaben des Tariftreue- und Vergabegesetzes Nordrhein-Westfalen (TVgG-NRW). Danach müssen die Bieter die folgende Erklärung abgeben:

Ich erkläre / wir erklären, (...) dass meinen/unseren Beschäftigten (ohne Auszubildende) bei der Ausführung einer Leistung, die nicht dem Geltungsbereich des Arbeitnehmer-Entsendegesetzes vom 20.04.2009 (BGBL. I S. 799) in der jeweils geltenden Fassung unterfällt und sich nicht auf den Bereich des öffentlichen Personenverkehrs auf Straße und Schiene erstreckt sowie den nach § 2 Abs. 5, S. 2 TVgG NRW einschlägigen Auftragswert übersteigt, wenigstens ein Mindeststundenentgelt von € 8,62 gezahlt wird.

Auf Anforderung der Vergabestelle werde ich/wir

- die Art der tariflichen Bindung

- die gezahlten Mindeststundenentgelte für die im Rahmen der Leistungserbringung eingesetzten Beschäftigten nachweisen (..l.)

Ich erkläre/wir erklären,

dass ich mir/wir uns von einer/einem von mir/uns beauftragten Nachunternehmen bzw. Nachunternehmer oder beauftragten Verleiherin bzw. Verleiher von Arbeitskräften eine Verpflichtungserklärung im vorstehenden Sinne ebenso abgeben lasse/lassen wie für alle weiteren Nachunternehmerinnen bzw. Nachunternehmer der Nachunternehmerin bzw. des Nachunternehmers ...)"

Einziges Zuschlagskriterium ist nach Ziff. IV.2.1 der EU-Bekanntmachung der niedrigste Preis.

Die Antragstellerin ist u.a. auf dem Gebiet der Dokumentenerfassung- und Digitalisierung tätig. Bei der Ausführung von Aufträgen in diesem Bereich greift sie regelmäßig auf dieLeistungen ihrer 100%igen Tochtergesellschaft, der XXX Spolka sp. Z o.o. (im Folgengen: XXX , zurück. Bei der XXX handelt es sich um eine Gesellschaft polnischen Rechts mit Sitz in Polen. Die XXX unterhält auch ihre Betriebsstätten ausschließlich in Polen.

Mit Schreiben vom 24.06.2013, unterrichtete die Antragstellerin die Antragsgegnerin über ihre Absicht, im Falle der Auftragserteilung die Leistungen unter Einbeziehung eines im EU-Ausland ansässigen Nachunternehmers zu erbringen. Sie teilte der Antragsgegnerin ferner mit, dass der Nachunternehmer seine Leistungen vollständig an seinem Firmensitz im EU-Ausland erbringen würde, wo es keine mit den Vorgaben des TVgG-NRW vergleichbaren Tarif- bzw. Mindestlohnregelungen gebe und die Zahlung eines Mindestlohns in der im TVgG-NRW vorgesehenen Höhe nach den dortigen Lebensverhältnissen auch nicht üblich sei.Die Antragstellerin erklärte, dass sich das Nachunternehmen vor diesem Hintergrund nicht in der Lage sähe, die Tarif- bzw. Mindestlohnvorgaben des TVgG-NRW einzuhalten und eine diesbezügliche Erklärung abzugeben. Sie bat die Antragsgegnerin um Bestätigung, dass die in den Vergabeunterlagen enthaltenen Verpflichtungen für den von ihr vorgesehenen Nachunternehmer nicht gelten. Vorsorglich rügte die Antragstellerin die entsprechenden Vorgaben der Vergabeunterlagen als vergaberechtswidrig.

Mit Nachricht vom 01.07.2013 verlängerte die Antragsgegnerin die Angebotsfrist bis zum 23.07.2012.

Mit Nachricht vom 17.07.2013 teilte die Antragsgegnerin über das Vergabeportal mit, dass sich die Angebotsfrist aufgrund einer umfangreichen Bieterfrage auf unbestimmte Zeit verschiebt.

Mit Schreiben vom 05.08.2013 teilte die Antragsgegnerin der Antragstellerin mit, dass sie der Rüge nicht abhelfen könne. Zur Begründung führte sie aus, dass sie als öffentlicher Auftraggeber nach § 2 Abs. 4 TVgG-NRW verpflichtet sei, die Regelungen des TVgG-NRW bei der Vergabe von öffentlichen Aufträgen anzuwenden, und sich auch nicht in der Lage sehe, diese Vorgaben in dem von der Antragstellerin vertretenen Sinne auszulegen.

Sie hat mit Schreiben vom 22.8 213, bei der Kammer eingegangen am 23.8.2013 einen Nachprüfungsantrag gestellt, den diese mit Schreiben vom gleichen Tage an die Antragsgegnerin übermittelt hat. Nach Eingang der Akte und Stellungnahme der Antragsgegnerin hat die Vergabekammer der Antragstellerin vorgeschlagen, ebenfalls auf die mündliche Verhandlung zu verzichten, da es sich nach der Auffassung der Kammer um eine reine Rechtsfrage handele. Der Sachverhalt selbst sei unstreitig. Mit Schreiben vom 18.9. hat die Antragstellerin dem zugestimmt. Ferner hat die Kammer mit Schreiben vom 12.9.2013 dem zuständigen Ministerium für Wirtschaft, Energie, Industrie, Mittelstand und Handwerk NRW angeboten, zu dem streitigen Verfahren eine Stellungnahme abzugeben. Das Ministerium hat bislang keine Stellungnahme abgegeben.

Die Antragstellerin hält den Antrag für zulässig und sich für antragsbefugt.

Zum Schaden führt sie aus: „Bei der Fortführung des Vergabeverfahrens auf Grundlage der derzeitigen Vergabe- und Vertragsbedingungen wäre die Antragstellerin gehindert, ihre polnische Tochtergesellschaft als Nachunternehmer einzusetzen. Hierdurch würde sie von der Beteiligung an dem Vergabeverfahren abgehalten bzw. könnte der Antragstellerin jedenfalls nur ein preislich weniger attraktives Angebot unterbreiten. Hierdurch würden ihre Chancen auf Erhalt des Zuschlags beeinträchtigt. Bei einer vergaberechtskonformen Ausgestaltung der Vergabe- und Vertragsbedingungen hätte die Antragstellerin beste Chancen, den Zuschlag auf ihr Angebot zu erhalten."

Sie hält den Antrag für begründet. Dazu führt sie aus:

Die Vorgaben der Vergabeunterlagen, insbesondere Ziff. 2 der Zusätzliche Vergabeunterlagen und Ziff. 2 (2) BVB TVgG-NRVVNOL sind mit zwingenden Anforderungen europäischen Rechts und der Rechtsprechung des EUGH nicht in Einklang zu bringen. Eine Tarif- bzw. Mindestlohnvorgabe wie diejenige in § 4 TVgG NRW beschränkt Unternehmen, die in einem anderen EU-Mitgliedstaat niedergelassen sind, in dem keine oder niedrigere Tarif- bzw. Mindestlohnsätze gelten, in ihrer EU-Dienstleistungsfreiheit aus Art. 56 des Vertrags über die Arbeitsweise der Europäischen Union (AEUV). Sie enthält eine zusätzliche wirtschaftliche Belastung, die geeignet ist, eine grenzüberschreitende Dienstleistungserbringung durch das betroffene Unternehmen zu behindern oder weniger attraktiv zu machen. Denn in Polen, dem Heimatland des von der Antragstellerin vorgesehenen Nachunternehmers, gibt es keine mit den Vorgaben des TVgG NRW vergleichbaren Tarif- bzw. Mindestlohnregelungen. Die Zahlung eines generellen Tarif- bzw. Mindestlohns in der im TVgG NRW vorgesehenen Höhe ist nach den dortigen Lebensverhältnissen auch nicht üblich. Das Nachunternehmen sieht sich daher nicht in der Lage, die Tarif- bzw. Mindestlohnvorgaben des TVgG NRW einzuhalten und eine diesbezügliche Erklärung abzugeben."

Rein vorsorglich weist sie darauf hin, dass der Nachunternehmer die Leistungen im Rahmen seines laufenden Betriebs erbringen würde, so dass auch eine gesonderte Zahlung des Tarif- bzw. Mindestlohns ausschließlich an solche Arbeitnehmer bzw. für solche Arbeitszeiten, die tatsächlich auf die Ausführung der auftragsgegenständlichen Leistungen entfallen, praktisch nicht machbar wäre. Die Einhaltung der Vorgaben würde vielmehr eine grundlegende Änderung des Geschäftsmodells des Nachunternehmers voraussetzen. Eine solche Änderung würde nicht nur dazu führen, dass die Antragstellerin und der Nachunternehmer den Wettbewerbsvorteil, der sich aus dem allgemeinen Lohnniveau im Sitzstaat ergibt, im vorliegenden Vergabeverfahren nicht ausnutzen könnten, sondern auch dazu, dass der Nachunternehmer generell, d.h. auch in seinem Heimatland und am internationalen Markt seine Wettbewerbsfähigkeit verlieren würde. Aus den vorgenannten Gründen könne das als Nachunternehmer vorgesehene Unternehmen keine Nachunternehmerleistungen zu den Tarif- bzw. Mindestlohnvorgabe aus § 4 TVgG NRW anbieten. Der Antragstellerin sei die Durchsetzung der Tarif- bzw. Mindestlohnvorgaben des TVgG gegenüber dem Nachunternehmer bzw. die Beibringung einer entsprechenden Erklärung des Nachunternehmers daher weder tatsächlich noch rechtlich möglich.

Dass eine derartige Mindestlohnverpflichtung zu einer Beschränkung des freien Dienstleistungsverkehrs führt, habe der Europäische Gerichtshof in der „Rüffert"-Entscheidung (Urteil von 03.04.2008) — C 346/06, Rn 37. bestätigt.

Die Beschränkung werde auch nicht durch zwingende Gründe des Allgemeinwohls gerechtfertigt. Der Wunsch, Unternehmen, die die von Nordrhein-Westfalen vorgegebenen Tarif- bzw. Mindestlöhne zahlen, vor Konkurrenz durch Unternehmen aus anderen EU-Mitgliedstaaten zu schützen, in denen keine entsprechenden Tarif- bzw. Mindestlohnbestimmungen gelten, sei kein legitimer Grund, der die Beschränkung rechtfertigt. Die Regelung ziele vielmehr unmittelbar darauf ab, Unternehmen als solchen EU-Mitgliedsstaaten den Marktzutritt zu erschweren. Sie wirke damit auch diskriminierend.

Die Vorgabe werde auch nicht durch das Ziel des Arbeitnehmerschutzes gerechtfertigt. Dies ergäbe sich ebenfalls aus der Rüffert-Entscheidung.

Die Beschränkung sei auch nicht durch die Richtlinie 96/71/EG (Richtlinie über die Entsendung von Arbeitnehmern im Rahmen der Erbringung von Dienstleistungen, - Entsende-RL) gedeckt.

Diese Richtlinie ist nicht einschlägig. Sie gilt nur, wenn ein Unternehmen aus dem EU-Ausland im Rahmen der grenzüberschreitenden Dienstleistungsverkehrs Arbeitnehmer in einen anderen Mitgliedstaat entsendet (Artikel 1 Abs. 1 der RL). Das ist hier nicht der Fall, da der von der Antragstellerin vorgesehene Nachunternehmer seine Leistungen vollständig an seinem Firmensitz erbringen würde, d.h. keiner seiner Arbeitnehmer in Deutschland tätig werden würde. Insoweit scheidet die in der Richtlinie grundsätzlich vorgesehene Möglichkeit, für aus dem Ausland entsandte Arbeitnehmer unter bestimmten Voraussetzungen die Einhaltung der am Tätigkeitsort geltenden Arbeitsbedingungen zu verlangen, von vornherein aus.

Selbst wenn die Vorgaben der Entsende-RL anwendbar wären, würden sie die Beschränkung der Dienstleistungsfreiheit nicht rechtfertigen. Denn die Entsende-RL lässt die Erstreckung inländischer Mindestlohnbedingungen auf vom EU-Ausland entsandte Arbeitnehmer nur unter bestimmten Voraussetzungen zu. Soweit es um die Ausführung von Dienstleistungen geht, darf gern. Art. 3 Abs. 1 Entsende-RL nur die Anwendung solcher Bedingungen verlangt werden, die „durch Rechts- oder Verwaltungsvorschrift festgelegt sind."

Unter Zugrundelegung der o.g. „Rüffert-Entscheidung des EUCH könne die Tarif- bzw. Mindestlohnregelung in § 4 TVgG NRW nicht als „durch Rechts- oder Verwaltungsvorschrift festgelegt" in diesem Sinne angesehen werden. In dem Urteil heißt es dazu (Rn 38 ff):

38. Entgegen der Auffassung des Landes Niedersachsen und mehrerer der Regierungen, die Erklärungen beim EUCH eingereicht haben, kann eine solche Maßnahme auch nicht als durch das Ziel des Arbeitnehmerschutzes gerechtfertigt angesehen werden.

39. Wie in Rdnr. 29 dieses Urteils festgestellt worden ist, gilt nämlich der durch einen Tarifvertrag wie den im Ausgangsverfahren fraglichen festgelegte Lohnsatz auf Grund von Rechtsvorschriften wie dem Landesvergabegesetz nur für einen Teil der Bautätigkeit, da zum einen diese Rechtsvorschriften nur auf die Vergabe öffentlicher Aufträge anwendbar sind und nicht für die Vergabe privater Aufträge gelten und zum anderen dieser Tarifvertrag nicht für allgemein verbindlich erklärt worden ist.

40. Die dem EUGH übersandten Akten erhalten jedoch keinen Hinweis darauf, dass ein im Bausektor tätiger Arbeitnehmer nur bei seiner Beschäftigung im Rahmen eines öffentlichen Auftrags für Bauleistungen und nicht bei seiner Tätigkeit im Rahmen eines privaten Auftrag des Schutzes bedarf, der sich aus einem solchen Lohnsatz ergibt, der im Übrigen, wie auch das vorlegende Gericht feststellt, über den Lohnsatz nach dem Arbeitnehmer-Entsendegesetz hinausgeht."

Diese Erwägungen des EUCH seien auf die (landes-)gesetzlichen Mindestlohnregelungen in § 4 Abs. 3 u. 4 TVgG NRW vollumfänglich übertragbar. Die Mindestlohnregelungen in § 4 TVgG NRW gelten ausweislich § 2 Abs. 1 TVgG NRW ausschließlich für die Vergabe öffentlicher Aufträge. Für die Vergabe privater Aufträge gälten sie dagegen nicht. Vor dem Hintergrund der Dienstleistungsfreiheit genüge ein solcher Partikularschutz nur für einen Teil der potentiell betroffenen Arbeitnehmer nicht den Anforderungen an eine „durch Rechts- oder Verwaltungsvorschrift festgelegte" Mindestlohnregelung i.S. des Art. 3 Abs. 1 Entsende-RL.

Folglich stehe eine Mindestlohnvorgabe wie diejenige in § 4 TVgG NRW nicht einmal für den Fall, dass Arbeitnehmer tatsächlich grenzüberschreitend entsandt werden, mit dem EU-Recht in Einklang, erst recht nicht, wenn die betroffenen Arbeitnehmer ausschließlich in ihrem Heimatland tätig werden.

Die Antragstellerin verweist ferner auf Entscheidung der Vergabekammer Düsseldorf vom 09.01.2012 (VK 29/2012 — L, unter 111.2.4.2), wonach die Kammer erhebliche Bedenken geäußert habe, ob die Mindestlohnvorgaben aus § 4 Abs. 3, Abs. 4 TVgG NRW mit Art. 56 AEUV vereinbar sind. Die Vergabekammer stellte fest, dass § 4 Abs. 3 TVgG NRW faktisch außerhalb des Anwendungsbereichs des Arbeitnehmerentsendegesetzes und des Mindestarbeitsbedingungengesetzes die Zahlung eines bestimmten — höheren — Mindeststundensatzes vorschreibt. Sie hat jedoch aus prozessualen Gründen von einer abschließenden Klärung der Frage abgesehen.

Eine Vorlage der Frage an den EUGH hält die Antragstellerin grundsätzlich für entbehrlich. Eine Vorlage an den EUCH gem. Art. 267 AEUV (ex-Art. 234 EGV) ist nicht erforderlich, wenn die gestellte Frage bereits Gegenstand einer Vorabentscheidung war und der EUCH sie in einer gesicherten Rechtsprechung gelöst hat. Dies gälte selbst dann, wenn die strittigen Fragen nicht vollkommen identisch sind. Sie verweist dazu auf :

BFH, Urteil v. 10.2.2005 — V R 76/03, EuZW 2005, 284, BFH, Urteil. V. 23.11.2000 — V R 49/00, WW 2001, 847, 848.

und hält die Aussagen der Rüffert-Entscheidung für grundsätzlich hinreichend eindeutig, um der Antragsgegnerin die Abänderung der Vergabeunterlagen ohne weiteres unter Hinweis auf ihre Verpflichtung zur gemeinschaftsrechtskonformen Auslegung der Tarif- und Mindestlohnvorgaben des TVgG NRW aufzuerlegen. Das gälte unbeschadet der Bindung der Antragsgegnerin und der Vergabekammer an die Landesgesetze, denn aufgrund des Anwendungsvorrangs des Unionsrechts seien die Verwaltungsbehörden (ebenso wie die Gerichte) der EU-Mitgliedstaaten verpflichtet, nationale Rechtsvorschriften so auszulegen und anzuwenden, dass sie dem Unionsrecht nicht widersprechen. Nach EUCH - Urteil v. 22.6.1989 — 103/88 „Giunta Municipale" Rn.31 -müsse die Verwaltungsbehörde, wenn eine gemeinschaftsrechtskonforme Auslegung bzw. Anwendung der nationalen Vorschriften nicht möglich ist, die nationalen Vorschriften außer Acht lassen.

Sollte die Vergabekammer dennoch die Auffassung vertreten, dass die Mindestlohnvorgaben in § 4 Abs. 3, Abs. 4 TVgG NRW ohne entsprechende Feststellung des EUCH nicht als mit Art. 56 AEUV und Art. 3 Abs. 1 Entsende-RL unvereinbar angesehen werden dürfen und eine gemeinschaftsrechtskonforme Auslegung nicht möglich ist, wäre die Frage der Vereinbarkeit mit Gemeinschaftsrecht gem. Art. 267 AEUV (ex-Art. 234 EGV) dem Europäischen Gerichtshof vorzulegen.

Zudem entspräche es gerade dem Beschleunigungsgebot, dass bereits die Vergabekammer die Sache dem EUCH vorlegt.

In Erwiderung der Stellungnahme der Antragsgegnerin weist die Antragstellerin noch darauf hin, dass die streitige Mindestlohnregelung mit Art. 56 AEUV auch nicht damit zu rechtfertigen sei, dass der Rüffert- Entscheidung die Verpflichtung zur Zahlung eines tarifvertraglich festgelegten Mindestlohns zugrunde lag, während es im Streitfall um einen gesetzlich begründeten Mindestlohn gehe. Der EUCH habe vielmehr festgestellt, dass die dort gegenständliche Mindestlohnregelung den Leistungserbringern, die in einem anderen Mitgliedsstaat niedergelassen sind, in dem die Mindestlohnsätze niedriger sind, eine zusätzliche wirtschaftliche Belastung auferlegt, die geeignet ist, die Erbringung ihrer Dienstleistung im Aufnahmemitgliedstaat zu unterbinden, zu behindern oder weniger attraktiv zu machen (RdNr. 37 des Urteils).

Diese Aussage gelte ebenso für einen gesetzlichen Mindestlohn, denn für die Beschränkungswirkung komme es ausschließlich auf die Wirkung der Regelung an. Die Frage der Festlegung eines Mindestlohns durch Tarifvertrag oder durch Gesetz spiele im Übrigen lediglich bei der Frage der Rechtfertigung aus Gründen des Allgemeinwohls bzw. der Arbeitnehmerentsenderichtlinie eine Rolle.

Die hier umstrittene Regelung beschränke die Freiheit der Antragstellerin und ihres Nachunternehmers ihre Leistungen grenzüberschreitend anzubieten nicht weniger als die Regelung im Rüffert-Fall.

Daran ändere auch der allgemeinverbindliche Charakter des -"R/gG nichts noch die Übernahme der politischen Verantwortung für die Höhe des Mindestlohns durch das Land. Aus der Sicht eines in einem anderen EU-Mitgliedsstaat niedergelassenen und tätigen Unternehmens mache es mit Blick auf die Frage der grenzüberschreitenden Betätigung keinen Unterschied, woraus sich die Verpflichtung zur Zahlung eines allein im Auftraggeberstaat vorgesehenen Mindestlohns ergibt.

Die vorliegende Beschränkung der EU-Dienstleistungsfreiheit sei auch in keinem Fall aus zwingenden Gründen des Allgemeinwohls gerechtfertigt. Da die in der Entsenderichtlinie vorgesehenen Einschränkungsmöglichkeiten jedenfalls nur in dem Fall der tatsächlichen Entsendung von Arbeitnehmern greifen könnten und darüber hinaus der Mindestlohn entweder in Rechts- oder Verwaltungsvorschriften oder einem allgemeinverbindlich erklärten Tarifvertrag festgelegt worden sei (Art. 3 Abs. 1 der Entsenderichtlinie 96/71/EG).

Zwar sei im vorliegenden Fall die Höhe des Mindestlohns in einem Gesetz festgelegt, jedoch nicht generell sondern ausschließlich für Unternehmen, die öffentliche Aufträge ausführen wollten. Für die Ausführung privater Aufträge gilt er nach wie vor nicht. Wie sich bereits aus der „Rüffert"-Entscheidung ergäbe, genüge ein solcher auf die Ausführung öffentlicher Aufträge begrenzter Partikularschutz von Arbeitnehmern dem EUCH gerade nicht zur Rechtfertigung der Beschränkung der Dienstleistungsfreiheit.

Eine Rechtfertigung der Beschränkung der EU-Dienstleistungsfreiheit ergäbe sich auch nicht aus den von der Antragsgegnerin angenommenen „weitergehenderen Zielen" des TVgG, - nämlich dem sozialen Schutz der sozialen Sicherungssysteme durch die Zahlung auskömmlicher Löhne.

Zum einen reichten die Ziele des TVgG NRW tatsächlich kaum weiter als die des niedersächsischen Gesetzes, zum andern habe der EUCH auch in der „Rüffert"-Entscheidung sich bereits mit der Frage auseinandergesetzt, ob die durch eine Mindestlohnvorgabe bewirkte Einschränkung des freien Dienstleistungsverkehrs durch das Ziel des Schutzes der sozialen Sicherungssysteme gerechtfertigt sei. Die Antragstellerin weist darauf hin, dass der EUCH in dieser Entscheidung zu dem Schluss gekommen ist, dass es hier zunächst einer erheblichen Gefährdung des finanziellen Gleichgewichts des Systems des sozialen Sicherheit bedürfe und zum anderen die Maßnahme erforderlich sein müsse, um eine solche Gefährdung zu verhindern. Sie verweist dazu auf RdNr. 42 der Entscheidung. Für eine erhebliche Gefährdung des finanziellen Gleichgewichtssysteme der sozialen Sicherheit sei aber bislang nichts vorgetragen und auch nichts ersichtlich. Erst recht sei nicht erkennbar, dass die Mindestlohnvorgabe zur Abwendung einer solchen Gefährdung erforderlich sei. Eine bloße Entlastung der sozialen Sicherungssysteme genüge daher von vornherein nicht der Rechtfertigung der Beschränkungen der EU-Dienstleistungsfreiheit. Die Argumentation der Antragsgegnerin ließe durchgehend außer Acht, dass der von der Antragstellerin vorgesehene Nachunternehmer seine Leistungen vollständig durch seine Mitarbeiter in Polen erbringe. Etwaige soziale Transferleistungen an den Arbeitnehmer müssten daher - wenn überhaupt - durch polnische Systeme aufgebracht werden und der Schutz der polnischen Sozialkassen könne kaum ein legitimer Zweck sein, um polnische Unternehmen, die ihren in Polen tätigen Mitarbeitern lediglich die dort üblichen Löhne zahlten als Auftragnehmer oder Unterauftragnehmer vom deutschen öffentlichen Markt Aufträgen auszuschließen. Auch sei nicht vorgetragen, dass Arbeitnehmer, die in Polen weniger als den in § 4 TVgG NRW vorgesehenen Mindestlohn erhalten, den dortigen Sozialkassen zur Last fallen; aufgrund der dort vorherrschenden anderen Lebensverhältnissen könne dieses auch nicht unterstellt werden. Die Regelung sei als ganze daher als Protektion zu betrachten.

Als zusätzliche Anforderungen gem. § 97 Abs. 4 Satz 2 GWB sei die Forderung nach dieser Mindestlohnerklärung auch nicht zu betrachten, denn die Antragsgegnerin stütze sich auf § 4 TVgG NRW. Wirklich käme es aber auch hierauf nicht an, denn auch im Rahmen von § 97 Abs. 4 Satz 2 GWB müsse die Antragsgegnerin die Vorgaben des höherrangigen EU-Primärrechts beachten.

Weder Art. 26 der EU-Vergaberichtlinien noch § 97 Abs. 4 Satz 2 GWB erweiterten die EU-rechtlichen Handlungsspielräume; Sie stellten lediglich klar, dass Anforderungen, die mit dem EU-Recht vereinbar sind auch die Form zusätzlicher Bedingungen für Auftragsausführung annehmen könnten. Verstieße eine Vorgabe wie hier gegen die Grundsätze des freien Dienstleistungsverkehrs nach § 56 AEUV, werde sie auch nicht durch Art. 26 der Vergaberichtlinien oder § 97 Abs. 4 Satz 2 GWB „gerettet".

Das Gleiche gelte für die Vorgabe von Musterformularvordrucken.

Sie beantragt daher

1. die Antragsgegnerin zu verpflichten, die Vergabeunterlagen bei fortbestehender Beschaffungsabsicht dahingehend abzuändern, dass die dort vorgesehenen Verpflichtungen zur Zahlung eines Tarif- bzw. Mindestlohns und zur Abgabe einer entsprechenden Verpflichtungserklärung (insbesondere Ziff. 2 der Zusätzlichen Vertragsbedingungen und Ziff. 2 (2) BVB TVG-NRWNOL) nicht für vom Auftragnehmer eingesetzte Nachunternehmer gelten, die in einem anderen EU-Mitgliedsstaat ansässig sind und deren Arbeitnehmer in Ausführung der auftragsgegenständlichen Leistungen ausschließlich im Heimatland des Nachunternehmers tätig werden;

hilfsweise, die Antragsgegnerin bei fortbestehender Beschaffungsabsicht zu verpflichten, die Vergabeunterlagen dahingehend abzuändern, dass sie unter Berücksichtigung der Rechtsauffassung der Vergabekammern den Vergabevorschriften entsprechen;

vorsorglich, dem Gerichtshof der Europäischen Union gem. Art. 267 AEUV folgende Frage zur Vorabentscheidung vorzulegen:

Stehen Art. 56 AEUV und Art. 3 Abs. 1 der Richtlinie 96/71/EG einer nationalen Rechtsvorschrift und/oder einer Vergabebedingung eines öffentlichen Auftraggebers entgegen, der zufolge ein Bieter, der einen bzw. den ausgeschriebenen öffentlichen Auftrag erhalten will, (1.) sich verpflichten muss, dem zur Auftragsausführung eingesetzten Personal einen in der Rechtsvorschrift festgelegten Tarif- oder Mindestlohn zu zahlen, und (2.) einem eingesetzten oder in Aussicht genommenen Nachunternehmer eine ebensolche Verpflichtung auferlegen und dem Auftraggeber eine entsprechende Verpflichtungserklärung des Nachunternehmers vorlegen muss, wenn (a) die Rechtsvorschrift eine solche Verpflichtung nur für die Vergabe öffentlicher Aufträge, nicht aber auch die Erteilung privater Aufträge vorsieht, und (b) der Nachunternehmer in einem anderen EU-Mitgliedsstaat ansässig ist und die Arbeitnehmer des Nachunternehmers bei der Ausführung der auftragsgegenständlichen Leistungen ausschließlich in dessen Heimatland tätig werden?"

äußerst hilfsweise, andere geeignete Maßnahmen zur Verhinderung einer Rechtsverletzung der Antragstellerin zu treffen;

2. der Antragsgegnerin die Kosten des Verfahrens einschl. der Rechtsverfolgungskosten der Antragstellerin aufzuerlegen;

3. die Hinzuziehung der Verfahrensbevollmächtigten der Antragstellerin gern. § 128 Abs. 4 GWB für notwendig zu erklären.

Die Antragsgegnerin beantragt, den Nachprüfungsantrag als unbegründet zurückzuweisen.

Sie bestätigt den Sachverhalt als unstreitig, hält die Berufung der Antragstellerin auf die Aussagen der „Rüffert"-Entscheidung nicht für hinreichend.

Die bezöge sich auf einen Verstoß gegen die Entsenderichtlinie und habe festgestellt, dass Beschäftigungs- und Arbeitsbedingungen nur auf der Basis eines für allgemein verbindlich erklärten Tarifvertrages oder durch Rechts- oder Verwaltungsvorschrift vorgegeben werden könnten. Die hier umstrittene Forderung eines Mindestlohnes habe hier der Landesgesetzgeber selbst vorgegeben.

Sie verweist auf die Gesetzesbegründung, die sich ausdrücklich auf die Rüffert-Entscheidung bezieht, wonach man bewusst auf die Verbindlichkeitserklärung von Tarifverträgen verzichtet habe, sondern der Gesetzgeber einen bezifferten Mindestlohn festgelegt habe, für welchen er die politischen Verantwortung übernehme. Dieses Gesetz sei als formelles Gesetz auch allgemein verbindlich und beträfe als solches alle öffentlichen Auftragsverhältnisse am Ausführungsort.

Ferner solle ausweislich der Gesetzesbegründung durch die Festsetzung eines Mindeststundenentgelts verhindert werden, dass sich im Wettbewerb um öffentliche Aufträge konkurrierende Unternehmen durch ein unbegrenztes Unterbieten bei den Arbeitskosten Vorteile verschaffen könnten, die letztlich durch Transferleistungen zugunsten der Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer ausgeglichen werden müssten. Ziel sei daher auch, die sozialen Sicherungssysteme durch die Zahlung auskömmlicher Löhne zu entlasten. Dies sei als Rechtfertigung aus zwingenden Gründen des Allgemeinwohls zu betrachten. Insofern seien die Voraussetzungen der Rüffert-Entscheidung nicht gegeben und eine Vorlage an den EUGH nicht entbehrlich.

Vielmehr sei die Stellung zusätzlicher Anforderungen an den Auftragnehmer nach §97 Abs.4 S.2 GWB zulässig, wenn diese soziale und umweltbezogene Aspekte beträfen, sofern diese mit dem Gemeinschaftsrecht vereinbar sind. Auch da sei in der Gesetzesbegründung beispielhaft auf eine angemessene Bezahlung zur Sicherstellung der Qualifikation von Wach- oder Fahrdienstpersonal verwiesen worden . Dann sei die Auftraggeberin erst recht berechtigt, vergleichbare Anforderungen des TVgG-NRW umzusetzen.

Sie sei auch dazu verpflichtet, da ihr eine eigenständige Normverwerfungskompetenz nicht zustünde.

Eine Aussetzung des Nachprüfungsverfahrens für eine Vorlage an den EUCH hält sie mit Blick auf den Beschleunigungsgrundsatz nicht für zulässig.

II. Gründe

1. Zulässigkeit

    1. Zuständigkeit der Vergabekammer

Die Vergabekammer in Arnsberg ist für die Entscheidung über den Antrag gern. § 2 Abs. 2 u. 3 der Zuständigkeitsverordnung in Nachprüfungsverfahren des Landes Nordrhein-Westfalen (ZuStVONpV NRW vom 23.02.1999, SGV. NW. Nr. 630) örtlich zuständig, weil die Antragsgegnerin als öffentliche Auftragsgeber im Sinne des § 98 Nr. 1 GWB ihren Sitz im Zuständigkeitsbereich der Kammer — Regierungsbezirk Arnsberg — hat.

Die Vergabekammer ist auch sachlich zuständig gemäß §104 Abs.1 GWB.

Sie ist auch zuständig für die Vorlage zum EUGH nach Art.267 AEUV.

Die Zuständigkeit richtet sich insoweit nach den Merkmalen eines Gerichts iSd § 267 AEUV. Vergabekammern sind aufgrund eines Gesetzes errichtet und dies auf Dauer. Ihnen obliegen allein die Entscheidungen über Nachprüfungsanträge nach Maßgabe des §104 GWB in einem obligatorischen streitigen Verfahren. Unabhängigkeit und Arbeitsweise sind in den §§ 105 bis 115a des Vierten Teil des GWB niedergelegt. Insoweit wird auf die Entscheidung des EUCH vom 13.12.2012, Rs. C-465/11 verwiesen.

Die auch nach deutschem Recht teilweisen widersprüchlichen Regelungen zur Rechtsnatur der Vergabekammer als Behörde, deren Entscheidungen „Verwaltungsakte auf dem Gebiet des Zivilrechts sein sollen, ändern nichts an ihrer gerichtlichen Funktion, sondern sind eher politischen Erwägungen nach dem Scheitern der Vergabeüberwachungsausschüsse zuzuschreiben.

1.2 Öffentlicher Auftrag und Schwellenwert

Mit der Ausschreibung zur Vergabe des Auftrages „Aktendigitalisierung und Konvertierung von Daten für das Stadtplanungs- und Bauordnungsamt der Stadt D XXX " Az.: L 122/13 EU-Amtsblatt 2013/S XXX" hat die Antragsgegnerin am 30.5.2013 einen öffentlichen Auftrag im Sinne des § 99 Abs. 4 GWB ausgeschrieben, der die Schwellenwerte nach § 2 Nr. 3 VgV überschritt. Danach galt für Dienstleistungsaufträge derzeit ein Schwellenwert von 200.000,--€.

1.3 Die Antragstellerin ist antragsbefugt.

Gemäß § 107 Abs. 2 GWB ist ein Unternehmen antragsbefugt, das ein Interesse am Auftrag hat, eine Verletzung in bieterschützenden Rechten und zumindest einen drohenden Schaden darlegt. Die Antragstellerin sieht sich durch die Verpflichtung einer , für ihren Nachunternehmer eine Mindestlohnverpflichtungserklärung nach § 4 TVgG —NRW vorzulegen, an der Abgabe eines erfolgversprechenden Angebots gehindert.

Der drohende Schaden liegt der Beeinträchtigung der Erlangung einer realen Zuschlagschance. Dabei genügt der schlüssige Vortrag vergaberechtlicher Beanstandungen. Dem ebenfalls erforderlichen Vortrag eines drohenden Schadens ist in der Regel genügt, wenn dieser ebenfalls schlüssig vorgetragen wird. Die Feststellung dieser Voraussetzung ist dann Sache der Begründetheitsprüfung (BGH vom 18.5.2004, Az. X ZB 7/04).

Danach ist eine zu enge Auslegung der Voraussetzungen der Antragsbefugnis als Verletzung des Artikel 19 Abs. 4 Grundgesetz zu betrachten. Entscheidend für das Vorliegen einer Antragsbefugnis und damit für die Gewährung von Primärrechtsschutz ist mithin die Eignung der gerügten Vergaberechtsverstöße, eine solche Chancenbeeinträchtigung begründen zu können. Nicht erforderlich ist hingegen, dass der Antragsteller im Sinne einer darzulegenden Kausalität nachweisen kann, dass er bei korrekter Anwendung der Vergabevorschriften den Auftrag erhalten hätte.

Die Antragstellerin hat hinlänglich begründet, dass sie am Auftrag der Aktendigitalisierung und Konvertierung von Daten für das Stadtplanungs- und Bauordnungsamt der Antragsgegnerin interessiert ist. Ein Angebot ohne die Nutzung der kostengünstigeren Arbeit der Nachunternehmerin erscheint ihr jedoch wenig erfolgversprechend. Daran sieht sie sich durch die Forderung nach einem — nordrheinwestfälischen - Mindestlohn auch der Arbeitskräfte der Nachunternehmerin gehindert. Ein Bieter, der sich durch die aus seiner Sicht vergaberechtswidrige Gestaltung der Vergabeunterlagen durch die Verpflichtung zur Einhaltung einer Tariftreue an dem Einsatz ungebundener Nachunternehmer gehindert sieht, ein niedrigeres und konkurrenzfähigeres Angebot zu kalkulieren, genügt damit den Anforderungen an die Darlegung der Antragsbefugnis (vgl. VK Lüneburg B.v.15.5.2008 Az.: VgK 12/2008).

1.5 Die Rüge vom 24.106. 2013 ist unstreitig hinreichend.

1.6 Der Antrag erfüllt die Anforderungen des § 108 GVVB.

2. Aussetzungsentscheidungsbegründung

Die Kammer sieht sich an einer abschließenden Entscheidung ohne die Klärung der Vorfrage der EU-Rechtskonformität des § 4 Abs.3 TVgG NRW gehindert.

Die Antragstellerin hat schlüssig vorgetragen, dass sie die Nachunternehmerin nicht verpflichten kann, eine Mindestlohn nach den Vorstellungen des nordrheinwestfälischen Gesetzgeber in Polen zu zahlen, sie und die Nachunternehmerin dadurch in ihrer EU-rechtlich gewährleisteten Dienstleistungsfreiheit beschränkt werden, da dadurch die Dienstleistungserbringung durch die Nachunternehmerin und damit auch durch sie behindert werde und weniger attraktiv für den öffentlichen Auftraggeber werde, eine solche Beschränkung der Dienstleistungsverpflichtung auch nicht durch zwingende Gründe des Allgemeinwohls gerechtfertigt sei, denn die vom Gesetzgeber in NRW herangezogenen Gründe der Entlastung des Sozialsysteme könne für die Sozialsysteme in Polen nicht herangezogen werden, eine nur auf Arbeitnehmer im Rahmen eines öffentlichen Auftrags beschränkte Schutzwirkung zu einem unzureichenden Partikularschutz führe, so dass diese Mindestlohnverpflichtung nicht einmal im Rahmen der Entsenderichtlinie hinreichend.

Die Antragsgegnerin beruft sich dagegen auf die ihre Bindung an die gesetzlichen Vorgaben und referiert die Rechtsauffassung des Landesgesetzgebers.

Sie sieht sich zu einer Abänderung nicht in der Lage, da sie keine Normverwerfungskompetenz hat.

Eine Normverwerfungskompetenz hat die Vergabekammer ebenfalls nicht. Da sie jedoch berechtigt ist eine für den Streit entscheidende Rechtsfrage betreffen über die Auslegung der Verträge (Art. 267) dem EUGH vorzulegen, um damit zu einer Entscheidung gelangen zu können.

Die Vorlage ist auch erforderlich, da nur der EUCH über die Frage der Konformität der landesgesetzlichen Norm mit dem Art. 56 AEUV entscheiden kann.

Die Vorlage ist auch angemessen, da es sich um eine grundsätzliche Frage zu einem elementaren Freiheitsrecht der Union handelt, die alle öffentlichen Aufträge des Landes NRW betrifft und anhand anderer landes- oder bundesrechtlichen Normen nicht geklärt werden kann.

Sie ist auch hinsichtlich ihrer zeitlichen und sachlichen Auswirkungen angemessen Soweit bislang angenommen wurde, dass es den Vergabekammern aufgrund des Beschleunigungsgrundsatzes nach §113 GVVB verwehrt ist, ein Verfahren auszusetzen, ist insoweit auf die Entscheidung des OLG München vom 18.10.20133 , Az.: Verg 13/12 zu verweisen, wonach dies zumindest für die Vorlage an den EUGH nicht gilt.

Nach zivilrechtlichen Erwägungen sei ein Aussetzungsbeschluss nicht anfechtbar, da ein erstinstanzliches Gericht „die eigentliche Prozessentscheidung unabhängig und ohne Steuerung von außen - und zwar grundsätzlich auch ohne Steuerung durch die übergeordnete Instanz- treffen soll".

Zwar verneint das OLG München dann die unmittelbare Anwendbarkeit dieser Erwägungen auf die Kammern mit der Begründung, diese seine keine Gericht, lässt aber die Aussetzung auch in diesem Fall zu, da sonst eine Verkürzung des Rechtsschutzes erfolgen könnte und dem EUCH letztlich die Entscheidungsbefugnis über diese Fragegenommen werden könnte, wenn die obergerichtliche Instanz nicht vorlegte.

Die Vergabekammer geht — wie oben dargelegt -davon aus, dass sie erstinstanzliches Gericht iSd Art. 267 AEUV ist.

Die Vergabekammer sieht sich auch hinsichtlich der Vertretbarkeit durch die Aussagen der Antragsgegnerin bestätigt, die zum einen das Verfahren bereits bis auf weiteres ausgesetzt hat und zum anderen selbst vorgetragen hat, dass „eine Vorlage an den EUGH nicht entbehrlich sei, da die Regelungen des TVgG von denen des damaligen niedersächsischen Vergabegesetzes wesentlich abwichen und allein schon deshalb die "Rüffert"-Entscheidung nicht zur Auslegung herangezogen werden könne. Dieses stützt sie auch auf die Regelung des § 97 Abs.4 S.2 GWB, der insoweit eine Umsetzung des Art. 26 der Richtlinie 2004/18 / EG darstelle, wonach öffentliche Aufraggeber zusätzliche Bedingungen, die soziale und umweltbezogene Aspekte beträfen, für die Ausführung des Auftrags vorgeben könnten, sofern diese mit dem Gemeinschaftsrecht vereinbar wären.

Genau dieses bestreitet die Antragstellerin jedoch.

Abschließend verweist die Kammer noch auf die bereits von der Antragstellerin zitierten Entscheidungen, wonach die Vorlageberechtigung auch im Zusammenhang mit der Verzögerungsfrage bestätigt wird:

Bereits mit Urteil vom 06.12.2005 (C-461/03 „Gaston Schul Douane-expediteur" Rn. 23) hat der EUGH — im Zusammenhang mit der Überprüfung von Gemeinschaftshandlungen — festgestellt, dass eine Verkürzung der Verfahrensdauer generell kein Argument darstellt, um von einer EUGH-Vorlage abzusehen. Ebenso steht nach Auffassung des EUGH auch der summarische Charakter eines einstweiligen Verfügungsverfahrens der Zulässigkeit eines im Ermessen des nationalen Gerichts stehenden Vorabentscheidungsersuchens nicht entgegen.

EUGH,Urt. V. 24.5.1977 —C 107/76 „Hoffmann-La Roche" Rn. 4."