Neufassung VOL/A - Vorschlag

Wegweiser

15. Beschaffungskonferenz 2013

 

Prof. Dr. Harald Bartl

- Rechtsanwalt –

vormals WHU Koblenz, FH Worms, Richter in Frankfurt/Main, Vergabetip® und Vergabeprofi®, Beratung, Seminare, Gutachten, Veröffentlichungen

 

 Was sollte aus meiner Sicht werden?“

I. 10 Thesen zu nationalen Verfahren

II. Thesen zu EU-weite Vergaben und Reformen

I. 10 Thesen zur nationalen Vergabe nach VOL/A

Vorab: VOL/A (Vielzahl unterschiedlichster Produkte und Leistungen) und VOB/A unterscheiden sich erheblich in der Anwendung – nicht nur in der Leistungsbeschreibung und hinsichtlich der Schwellenwerte – nationale und EU-Verfahren nach der VOB/A haben wegen der Auftragswerte größere Bedeutung und mehr Gewicht als VOL/A-Verfahren – 95 % aller Aufträge liegen unter den Schwellenwerten – darum soll es hier zunächst gehen, also um die Tagesarbeit nach VOL/A!

These 1. VOL/A – mindestens 8 notwendige Erleichterungen

1.1. Bis 3000 € Direktkauf mit Nachweis der Abfrage bei 3 Bewerbern – keine formale Vergabe – Transparenz durch Aktenvermerk - Wechselgebot

1.2. Bis 50.000 € Leitprodukt mit Zusatz oder „ähnlicher Art“ und  Nachweis der Abfrage bei 3 Bewerbern – Wechselgebot

1.3. Mindestens 50.000 € durchgängiger Auftragswert für Freihändige Vergabe – vgl. § 3 V i VOL/A

1.4. Freihändige Vergabe für Beschaffungen für Forschung und Entwicklung – vgl. § 3 V c) VOL/A

1.5. Freiberufler-Leistungen mit freihändiger Vergabe – Anwendung der VOL/A – vgl. § 1 VOL/A

1.6. Dringlichkeit ausreichend für Freihändige Vergabe bei Nachweis konkreter Nachteile als Begründung - vgl. § 3 V g) VOL/A

1.7. Beschränkte Ausschreibung in den vier Fällen ohne Teilnahmewettbewerb bei Marktübersicht zulässig – vgl. § 3 III, IV VOL/A

1.8. Abkürzung der Bekanntmachung nach § 12 II VOL/A – wesentliche Angaben mit Verweis auf Website und Abrufmöglichkeit

These 2. VOL/A – 12 Änderungen

2.1. Dokumentation nur der „wesentlichen Schritte“ - § 20 - § 24 EG VOL/A

2.2. Eindeutige zusätzliche Festschreibung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes, des Geheimwettbewerbs und der Vertraulichkeit - § 2 VOL/A

2.3. Markterkundung als grundsätzliche Pflicht – bei vorhandener Marktübersicht verzichtbar - § 2 III VOL/A- Bestimmungsrecht zumindest mit absichernder Markterkundung

2.4. Festschreibung der Risikoanalyse – insbesondere Verdeutölichung des § 9 II – IV VOL/A – grundsätzliche Unzulässigkeit von Vertragsstrafen usw. ohne nachvollziehbare Begründung etc.

2.5. Eignung – Eigenerklärung nach § 6 V VOL/A grundsätzlich ausreichend – bei freiberuflichen und Dienst-Leistungen müssen Ausführung, ausführendes Personal etc. neben dem Preis wie im EU-Verfahren Berücksichtigung finden können (vgl. § 4 S. 2 VgV 2013).

2.6. Leistungsbeschreibung – nur wesentliche Merkmale, sofern nicht mehr für Kalkulation erforderlich - § 7 I VOL/A - Zulässigkeit der Produktangabe mit dem Zusatz "oder ähnlichder Art" bis 50.000 € netto Auftragswert

2.7. Elektronische Vergabe grundsätzlich zulässig, sofern nicht Besonderheiten bestimmter Zielgruppen Abweichendes erfordern - § 6 VOL/A

2.8. Projektanten – Nachweisführung hinsichtlich fehlender Wettbewerbsverfälschung durch Bewerber bzw. Bieter und nicht umgekehrt wie jetzt ("Sicherstellung" durch Auftraggeber)- § 6 VI VOL/A

2.9. Verzicht unterhalb der Auftragswerte auf VO PR 30/53 – Druckmittel wohl wegen fehlender Prüfung irrelevant – Streichen des § 1 IV VOL/A

2.10. Klärung der Problematik des § 16 II VOL/A – Zulässigkeit und Grenzen der Nachforderung – Abstellung auf Bekanntmachung – Vorlage mit Angebot oder auf Anforderung

2.11. Klarstellung: Wertung nur nach bekannt gemachten Kriterien - § 16 VII VOL/A – Aufhebung der widersprüchlichen Vorschriften der §§ 13 III (müssen), 16 II (können), 16 VIII (Kriterien neben dem Preis) und 18 I („alle Umstände“ – Preis nicht entscheidend) VOL/A

2.12. Aufhebung nach § 17 I a), c) wie bisher und für b) und d) VOL/A mit Zusatz, „sofern nach Bekanntmachung aufgetretene Umstände“ – kein Zuschlagszwang – Aufhebung als letztes Mittel

2.13. § 18 II, III VOL/A – Zuschlag ausreichend in nachweisbarer Form z. B. Textform mit Zugangsnachweis

2.14. Entschlackung und Überprüfung der BVB- und EVB-IT-AGB – Streichen vergaberechtswidriger unwirksamer Vertragsstrafen und Schadenspauschalierungen sowie z. B. praxisferner Reaktionszeiten

These 3. Rechtsschutz unterhalb der Auftragswerte generell „kleine Vergabekammer“ etwa wie in Thüringen etc. – kleine Flut von Überprüfungsverfahren zu erwarten

These 4. Vereinheitlichung der Landesvorschriften mit weitgehendem Verzicht auf „politische Ziele“ – Verzicht auf ein aufgeblähtes Nachweis- und Erklärungssystem mit allen möglichen Aspekten – Landesvergabegesetze sind keine „Parteiprogramme“ - vgl. einheitliche GastVO der Länder etc.

These 5. Schulung, Training, Ausstattung und Fortbildung der Mitarbeiter nicht nur im „Einkauf“, sondern auch in den „Fachabteilungen“/Bedarfstellen (Schließen der Informationslücken als Basis der Team-Arbeit im Einkauf)

These 6. Effektive Organisation der Beschaffung je nach Größe der Einrichtung, Beschaffungsvorgängen und Volumen – angepasste Beschaffungsorganisation an die „Größenklasse“ – auch kleine Einrichtungen müssen beschaffen – mit entsprechendem und verhältnismäßigem Aufwand und anders als etwa große Behörden etc.

These 7. Stärkere betriebswirtschaftliche Ausrichtung des Vergabeverfahrens – Recht ist „nur“ der Rahmen und die Mindestbasis

These 8. Verbesserung des Bewusstseins und der Verantwortlichkeit der Führung des öffentlichen Auftraggebers – Erkennen der Risiken – Erfüllung der Compliance -Pflichten

These 9. Änderung bzw. Auflösung des DVAL – mindestens jedoch Transparenz durch die Veröffentlichung ausführlicher Protokolle und Begründungen für die einzelnen Entscheidungen – Vorgehensweise ähnlich wie Gesetzgebung – vgl. VOF, SektVO – Ende der unklaren und nicht weiterführenden "Erläuterungen" zur VOL/A

These 10. Maßgebliche Erkenntnis: Einkauf etc. ist nicht das Sammeln rechtlicher Ansprüche, die in langwierigen Verfahren realisiert werden müssen, sondern vorbeugende Konfliktvorsorge auf der Basis einer nachvollziehbaren Risikoanalyse – Ansprüche sind nichts oder wenig „wert“ – langwierige Durchsetzung

Die nachfolgenden Thesen aus dem Jahr 2013 sind durch die Reform 2016 vielfach überholt und teils auch erledigt..

II. Thesen zu EU-weite Vergaben und Reformen

1. Verbesserung der Rechtssicherheit durch EU-Maßnahmen

Alle EG-EU-Richtlinien waren und sind in vielen Punkten Gegenstand von Vorlagebeschlüssen an den EuGH. Teils findet der Streit auch vor den nationalen Vergabekammern und Gerichten statt. Die EU-Richtlinien sollten in aktuellen Streitpunkten präziser ausfallen oder generalklauselartige Formulierungen vermeiden. Auch die kommende Richtlinie ist wie immer ein „Kompromiss“ und enthält Unklarheiten (z. B. hinsichtlich der Ausnahmen für die „öffentlich-öffentliche Kooperation“, Teilnahmevoraussetzungen, Zuschlagskriterien neben dem Preis) – endlich aber auch mehrfache Betonung des „Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes“ – vgl. hierzu etwa die Übersicht von RA Martin Freitag (www.bau-saar.de/nc/info-center/brennpunkte.html?download=16.). Nach wie vor ist zu kritisieren, dass die Reformrichtlinie noch nicht in deutscher Sprache vorgelegt ist. Auch die weiteren Richtlinien für „Sektorenauftraggeber“ und Vergaben von Bau- und Dienstleistungskonzessionen werden wohl ebenso Ende 2013 mit einer zweijährigen Umsetzungsfrist bis 2016 verabschiedet. Ob sich die Erwartungen der EU-Kommission zum Verhältnismäßigkeitsgrundsatz erfüllen, wage ich zu bezweifeln – die EU-Kommission im ursprünglichen Vorschlag: Im Vergleich zu den derzeit geltenden Vergaberichtlinien wird der Vorschlag eine erhebliche Reduzierung des Verwaltungsaufwands im Zusammenhang mit der Durchführung der Verfahren bewirken, sowohl für die öffentlichen Auftraggeber als auch für die Wirtschaftsteilnehmer;soweit neue Anforderungen vorgesehen sind (z. B. im Kontext der strategischen Beschaffung), wird der dadurch bedingte höhere Aufwand durch den Wegfall von Anforderungen in anderen Bereichen kompensiert.“

2. Vermeidung von Umsetzungsfehlern

Begrüßenswert wäre es, wenn sich der nationale Gesetzgeber darauf beschränken würde, die neuen EU-Richtlinien unverändert und identisch zu übernehmen und nicht alle seinem Ermessen zugewiesenen Maßnahmen umzusetzen. Das sollte auf jeden Fall vermieden werden: Die Umsetzungsverstöße in den derzeitigen Bestimmungen sind abzustellen: vgl. etwa in § 97 V GWB, 21 I EG VOL/A statt Art. 53 I RL 2004/18/EG oder auch § 7 II d) EG VOL/A statt Art. 47 I c) RL 2004/18/EG („...höchstens in den letzten drei Geschäftsjahren..., sofern entsprechende Angaben verfügbar sind.“). Das ist insbesondere wie in § 21 I EG VOL/A irreführend.

3. Nationale Rechtsprechung im Vergaberecht

Die nationale Rechtsprechung der Oberlandesgerichte divergiert teils nicht unerheblich und ist durchaus auch überraschend. Die Tendenz, mehr als Einzelfallentscheidungen zu treffen, ist ebenfalls ausgeprägt. Gleichwohl fehlt in einigen wichtigen Punkten die Klärung durch den BGH bzw. den EuGH, weil z. B. trotz divergierender Entscheidungen dem BGH nicht vorgelegt wird.

Erfreulich wäre es auch, wenn die Vergabekammer- und OLG-Entscheidungen kürzer ausfallen würden. 40 Seiten und mehr sind keine Seltenheit, obwohl das Wesentliche manchmal letztlich dann doch auf 2 Seiten dargestellt wird und der „Rest“ „Prozessgeschichte“ ist. Noch schlimmer als hier sind die Entscheidungen wohl nur noch z. B. im Bereich des gewerblichen Rechtsschutzes etc.

4. Beseitigung des Kaskadenprinzips

Es ist zu hoffen, dass das sog. „Kaskadenprinzip“ beseitigt wird. Schließlich geht es, wie die VOF, SektVO und VSVgV zeigen, oberhalb der Schwellenwerte auch ohne die Fortführung dieses „Systems“.


III. Anhang

Entwurf Neufassung VOL/A Abschnitt 1

Änderungsvorschlag

Vergabe- und Vertragsordnung für Leistungen

Teil A (VOL/A)

Abschnitt 1: Bestimmungen für die Vergabe von Leistungen (erg. unterhalb der Schwellenwerte)

§ 1 AnwendungsbereichAnzuwendende Vorschriften

§ 2 Grundsätze

§ 3 Arten der Vergabe

§ 4 Rahmenvereinbarungen

§ 5 Dynamische elektronische Verfahren – unverändert -

§ 6 Teilnehmer am Wettbewerb

§ 7 Leistungsbeschreibung

§ 8 Vergabeunterlagen

§ 9 Vertragsbedingungen

§ 10 Fristen

§ 11 Grundsätze der Informationsübermittlung – unverändert -

§ 12 Bekanntmachung, Versand von Vergabeunterlagen

§ 13 Form und Inhalt der Angebote

§ 14 Eingang, Verschluss und Öffnung der Angebote

§ 15 Aufklärung des Angebotsinhalts, Verhandlungsverbot

§ 16 Prüfung und Wertung der Angebote

§ 17 Aufhebung von Vergabeverfahren

§ 18 Zuschlag

§ 19 Nicht berücksichtigte Bewerbungen und Angebote, Informationen – unverändert -

§ 20 Rechtsschutz

§ 20 Dokumentation

VOL Teil A

Allgemeine Bestimmungen für die Vergabe von Leistungen

(VOL/A)

Abschnitt 1:

Bestimmungen für die Vergabe von Leistungen

§ 1

Anwendungsbereich Anzuwendende Vorschriften

(1) Die folgenden Regeln gelten für die Vergabe von öffentlichen Aufträgen über Leistungen (Lieferungen und Dienstleistungen). Sie gelten nicht für Bauleistungen, die unter die Vergabe- und Vertragsordnung für Bauleistungen – VOB – fallen und

(2) Leistungen, die im Rahmen einer freiberuflichen Tätigkeit1 erbracht oder im Wettbewerb mit freiberuflich Tätigen angeboten werden, soweit deren Auftragswerte die in der Vergabeverordnung festgelegten Schwellenwerte nicht erreichen; können in freihändig, gegebenenfalls mit Teilnahmewettbewerb, vergeben werden.die Bestimmungen der Haushaltsordnungen bleiben unberührt.

§ 2

Grundsätze

(1) Aufträge werden in der Regel im Wettbewerb, in transparenten Vergabeverfahren und unter Beachtung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes an gesetzestreue, fachkundige, leistungsfähige und zuverlässige (geeignete) Unternehmen zu angemessenen Preisen vergeben..2 Dabei darf kein Unternehmen diskriminiert werden. Die Grundsätze des Geheimwettbewerbs sind zu beachten. Die Vertraulichkeit des Verfahrens ist durch geeignete Maßnahmen sicher zu stellen.

(2) Das Vergabeverfahren ist von Anbeginn fortlaufend zu dokumentieren, so dass die einzelnen Stufen des Verfahrens, die einzelnen Maßnahmen sowie die Begründung der einzelnen Entscheidungen im Wesentlichen festgehalten werden.

(32) Leistungen sind zur Berücksichtigung kleinerer und mittlerer Unternehmen in der Menge aufgeteilt (Teillose) und getrennt nach Art oder Fachgebiet (Fachlose) zu vergeben. Bei der Vergabe kann auf eine Aufteilung oder Trennung verzichtet werden, wenn wirtschaftliche oder technische Gründen dies erfordern.

(43) Die Durchführung von Vergabeverfahren insbesondere lediglich zur Markterkundung und zum Zwecke von Ertragsberechnungen ist unzulässig.

Besser statt dessen:

(4) Zur Ausübung des Bestimmungsrechts des Auftraggebers ist der betroffene Markt grundsätzlich zu erkunden, sofern eine Marktübersicht nicht vorliegt.“

(4) Bei der Vergabe sind die Vorschriften über die Preise bei öffentlichen Aufträgen zu beachten.3

 

§ 3

Arten der Vergabe

(1) Öffentliche Ausschreibungen sind Verfahren, in denen eine unbeschränkte Anzahl von Unternehmen öffentlich zur Abgabe von Angeboten aufgefordert wird. Bei Beschränkten Ausschreibungen wird in der Regel öffentlich zur Teilnahme (Teilnahmewettbewerb), aus dem Bewerberkreis sodann eine beschränkte Anzahl von Unternehmen zur Angebotsabgabe aufgefordert. Freihändige Vergaben sind Verfahren, bei denen sich die Auftraggeber mit oder auch ohne Teilnahmewettbewerb grundsätzlich an mehrere ausgewählte Unternehmen wenden, um mit einem oder mehreren über die Auftragsbedingungen zu verhandeln.

Bei Beschränkten Ausschreibungen und Freihändigen Vergaben sollen mehrere - grundsätzlich mindestens drei - Bewerber zur Angebotsabgabe aufgefordert werden.

(2) Die Vergabe von Aufträgen erfolgt in Öffentlicher Ausschreibung. In begründeten Ausnahmefällen ist eine Beschränkte Ausschreibung oder eine Freihändige Vergabe zulässig.

(3) Eine Beschränkte Ausschreibung mit oder ohne Teilnahmewettbewerb kann durchgeführt werden, wenn

a) die Leistung nach ihrer Eigenart nur von einem beschränkten Kreis von Unternehmen in geeigneter Weise ausgeführt wenn kann, besonders wenn außergewöhnliche Eignung erforderlich ist,

b) eine Öffentliche Ausschreibung aus anderen Gründen (z. B. Dringlichkeit, Geheimhaltung) unzweckmäßig ist.

(4) Eine Beschränkte Ausschreibung ohne Teilnahmewettbewerb ist zulässig, wenn

a)c) eine Öffentliche Ausschreibung kein wirtschaftliches Ergebnis hattegehabt hat,

b)d) die Öffentliche Ausschreibung für den Auftraggeber und/oder die Bewerber einen Aufwand verursachen würde, der zu dem erreichten Vorteil oder dem Wert der Leistung im Missverhältnis stehen würde.

(54) Eine Freihändige Vergabe kann durchgeführt werden, ist zulässig, wenn

a) nach Aufhebung einer Öffentlichen oder Beschränkten Ausschreibung eine Wiederholung kein wirtschaftliches Ergebnis verspricht,

b) im Anschluss an Forschungs- und Entwicklungsleistungen Aufträge in angemessenem Umfang und für angemessene Zeit an Unternehmen, die an der Entwicklung beteiligt waren, vergeben werden müssen, wobei die Auftragswerte 30 % des ursprünglichen Auftrags nicht überschreiten sollen,

c) es sich um Leistungendie Lieferung von Waren oder die Erbringung von Dienstleistungen handelt, die nur für Forschungs-, Entwicklungs- und Untersuchungsleistungen sowie nicht für den allgemeinen Bedarf (Dienstbetrieb, Infrastruktur) beschafft werden, zur Erfüllung wissenschaftlich-technischer Fachaufgaben auf dem Gebiet von Forschung, Entwicklung und Untersuchung, die nicht der Aufrechterhaltung des allgemeinen Dienstbetriebs und der Infrastruktur einer Dienststelle des Auftraggebers dienen,

d) bei geringfügigen Nachbestellungen für einen noch abzuwickelnden Vertrag, spätestens ein Jahr nach Abnahme bzw. Ablieferung der Leistungen,im Anschluss an einen bestehenden Vertrag kein höherer Preis als für die ursprüngliche Leistung erwartet wird, und die Nachbestellungen insgesamt 20 vom Hundert des Wertes der ursprünglichen Leistung nicht überschreiten,

e) Ersatzteile oder Zubehörstücke zu Maschinen und Geräten vom Lieferanten der ursprünglichen Leistung beschafft werden sollen und diese Stücke in brauchbarer Ausführung von anderen Unternehmen nicht oder nicht unter wirtschaftlichen Bedingungen bezogen werden können,

f) es aus Gründen der Geheimhaltung erforderlich ist,

g) die Leistung aufgrund von Umständen, die die Auftraggeber nicht voraussehen konnten,wegen ansonsten eintretender erheblicher Nachteile besonders dringlich ist. und die Gründe für die besondere Dringlichkeit nicht dem Verhalten der Auftraggeber zuzuschreiben sind,

h) die Leistung nach Art und Umfang vor der Vergabe nicht so eindeutig und erschöpfend beschrieben werden kann, dass hinreichend vergleichbare Angebote erwartet werden können,

i) sie durch Ausführungsbestimmungen von einem Bundesminister – ggf. Landesminister – bis zu einem bestimmten Höchstwert zugelassen ist, fehlt eine solche Bestimmung, so greift der Betrag von 50.000 € ohne Umsatzsteuer als Höchstwert ein,

j) Aufträge ausschließlich an Werkstätten für behinderte Menschen vergeben werden sollen,

k) Aufträge ausschließlich an Justizvollzugsanstalten vergeben werden sollen,

l) für die Leistung aus besonderen Gründen nachvollziehbar nur ein Unternehmen in Betracht kommt.

(65) Leistungen bis zu einem Auftragswert von 3000 500 Euro ohne Umsatzsteuer können unter Berücksichtigung der Haushaltsgrundsätze der Wirtschaftlichkeit und Sparsamkeit ohne ein Vergabeverfahren nach in der Regel der Abfrage bei drei Bewerbern beschafft werden (Direktkauf). Über die Beschaffung ist ein Aktenvermerk zu erstellen.

 

§ 4

Rahmenvereinbarungen

(1) Rahmenvereinbarungen sind Aufträge, die die Auftraggeber an ein oder mehrere Unternehmen vergeben können, um die Bedingungen für Einzelaufträge, die während eines bestimmten Zeitraumes vergeben werden sollen, festzulegen, insbesondere über den in Aussicht genommenen Preis. Das in Aussicht genommene Auftragsvolumen ist so genau wie möglich zu ermitteln und bekannt zu geben, braucht aber nicht abschließend festgelegt zu werden. Die Auftraggeber dürfen für dieselbe Leistung nicht mehrere Rahmenvereinbarungen abschließen. Die Laufzeit darf vier Jahre nicht überschreiten, es sei denn, der Auftragsgegenstand oder andere besondere Umstände rechtfertigen eine Ausnahme.

(2) Bei Zusammenfassung des Bedarfs mehrerer Auftraggeber in einem Rahmenvertrag sind Einzelaufträge nur zulässig zwischen den Auftraggebern, die ihren voraussichtlichen Bedarf für das Vergabeverfahren gemeldet haben und den Unternehmen, mit denen Rahmenvereinbarungen abgeschlossen wurden.

 

§ 5

Dynamische elektronische Verfahren

- unverändert -

 

§ 6

Teilnehmer am Wettbewerb

(1) Bewerber- und Bietergemeinschaften sind wie Einzelbewerber und -bieter zu behandeln. Für den Fall der Auftragserteilung können die Auftraggeber verlangen, dass eine Bietergemeinschaft eine bestimmte Rechtsform annimmt, sofern dies für die ordnungsgemäße Durchführung des Auftrages notwendig ist.

(2) Von den Bewerbern und Bietern dürfen Entgelte für die Durchführung der Vergabeverfahren nicht erhoben werden.

(3) Von den Unternehmen dürfen zum Nachweis ihrer Gesetzestreue, Fachkunde, Leistungsfähigkeit und Zuverlässigkeit (Eignung) nur Unterlagen und Angaben gefordert werden, die durch den Gegenstand des Auftrags gerechtfertigt sind. In der Regel darf nur die Eigenerklärung verlangt werden, dass die in Absatz 5 enthaltenen Ausschlussgründe nicht eingreifen. Grundsätzlich sind im Übrigen Eigenerklärungen zu verlangen. Die Forderung von anderen Nachweisen als Eigenerklärungen haben die Auftraggeber in der Dokumentation zu begründen.

(4) Die Auftraggeber können Eignungsnachweise, die durch Präqualifizierungsverfahren erworben werden, zulassen.

(5) Von der Teilnahme am Wettbewerb können Bewerber ausgeschlossen werden,

a) über deren Vermögen das Insolvenzverfahren oder ein vergleichbares gesetzliches Verfahren eröffnet oder die Eröffnung beantragt oder dieser Antrag mangels Masse abgelehnt worden ist;

b) die sich in Liquidation befinden;

c) die nachweislich eine schwere Verfehlung begangen haben, die ihre Zuverlässigkeit als Bewerber in Frage stellt;

d) die ihre Verpflichtung zur Zahlung von Steuern und Abgaben sowie der Beiträge zur gesetzlichen Sozialversicherung nicht ordnungsgemäß erfüllt haben;

e) die im Vergabeverfahren unzutreffende Erklärungen in Bezug auf ihre Eignung abgegeben haben.

(6) Hat ein Bieter oder Bewerber vor Einleitung des Vergabeverfahrens den Auftraggeber beraten oder sonst unterstützt, so hat er nachzuweisen,der Auftraggeber sicherzustellen, dass der Wettbewerb durch die Teilnahme des Bieters oder Bewerbers nicht verfälscht wird.

(7) Justizvollzugsanstalten sind zum Wettbewerb mit gewerblichen Unternehmen nicht zuzulassen.

 

§ 7

Leistungsbeschreibung

(1) Die Leistung ist eindeutig und erschöpfend zu beschreiben, so dass alle Bewerber die Beschreibung im gleichen Sinne verstehen müssen und dass miteinander vergleichbare Angebote zu erwarten sind (Leistungsbeschreibung) und den Bewerbern die Kalkulation des Angebots grundsätzlich möglich ist.

(2) Die Leistung oder Teile derselben sollen durch verkehrsübliche Bezeichnungen nach Art, Beschaffenheit und Umfang hinreichend genau beschrieben werden. Sofern dies nicht möglich ist ,Andernfalls können sie

a) durch eine Darstellung ihres Zweckes, ihrer Funktion sowie der an sie gestellten sonstigen Anforderungen,

b) in ihren wesentlichen Merkmalen und konstruktiven Einzelheiten oder

c) durch Verbindung der Beschreibungsarten

beschrieben werden.

(3) Bestimmte Erzeugnisse oder Verfahren sowie bestimmte Ursprungsorte und Bezugsquellen dürfen nur dann ausdrücklich vorgeschrieben werden, wenn dies durch die Art der zu vergebenden Leistung gerechtfertigt ist.

(4) Bezeichnungen für bestimmte Erzeugnisse oder Verfahren (z. B. Markennamen) dürfen ausnahmsweise, jedoch nur mit dem Zusatz "oder gleichwertiger Art", verwendet werden, wenn eine hinreichend genaue Beschreibung durch verkehrsübliche Bezeichnungen nicht möglich ist. Der Zusatz „oder gleichwertiger Art“ kann entfallen, wenn ein sachlicher Grund die Produktvorgabe rechtfertigt. Ein solcher Grund liegt dann vor, wenn die Auftraggeber Erzeugnisse oder Verfahren mit unterschiedlichen Merkmalen zu bereits bei ihnen vorhandenen Erzeugnissen oder Verfahren beschaffen müssten und dies mit unverhältnismäßig hohem finanziellen Aufwand oder unverhältnismäßigen Schwierigkeiten bei Integration, Gebrauch, Betrieb oder Wartung verbunden wäre. Die Gründe sind zu dokumentieren.

(5) Bei marktüblichen Waren und Leistungen, insbesondere Standardprodukten, kann der Aufraggeber ein von ihm nach sachlichen Kriterien ausgewähltes Erzeugnis bzw. Produkt als „Leitprodukt“ mit dem Zusatz „oder ähnlicher Art“ benennen, sofern der Auftragswert 50.000 € ohne Umsatzsteuer nicht überschreitet. Die Vergabe kann grundsätzlich freihändig mit und ohne Teilnahmewettbewerb durchgeführt werden.

 

§ 8

Vergabeunterlagen

(1) Die Vergabeunterlagen umfassen alle Angaben, die erforderlich sind, um eine Entscheidung zur Teilnahme am Vergabeverfahren oder zur Angebotsabgabe zu ermöglichen. Sie bestehen in der Regel aus

a) dem Anschreiben (Aufforderung zur Angebotsabgabe oder Begleitschreiben für die Abgabe der angeforderten Unterlagen),

b) der Beschreibung der Einzelheiten der Durchführung des Verfahrens (allgemeine und gegebenenfalls besondere Bewerbungsbedingungen) sowie sonstiger Teilnahmebedingungen, einschließlich der Angabe der Zuschlagskriterien, sofern nicht in der Bekanntmachung bereits genannt und

c) den Vertragsunterlagen, die aus Leistungsbeschreibung und Vertragsbedingungen (Individualvereinbarungen sowie Allgemeinen Geschäftsbedingungen)

bestehen.

(2) Bei Öffentlicher Ausschreibung darf bei direkter oder postalischer Übermittlung für die Vervielfältigung der Vergabeunterlagen Kostenersatz gefordert werden. Dessen Höhe ist in der Bekanntmachung anzugeben.

(3) Sofern die Auftraggeber mehr als drei Nachweise verlangen, haben sie diese in einer abschließenden Liste zusammenzustellen.

(4) Die Auftraggeber können Nebenangebote zulassen. Fehlt eine entsprechende Angabe in der Bekanntmachung oder den Vergabeunterlagen, sind keine Nebenangebote zugelassen. Mindestanforderungen müssen nicht angegeben werden.

 

§ 9

Vertragsbedingungen

(1) Die Allgemeinen Vertragsbedingungen (VOL/B) sind grundsätzlich zum Vertragsgegenstand zu machen. Besondere, Ergänzende und Zusätzliche Allgemeine Vertragsbedingungen sind grundsätzlich mit Vorrang vor der VOL/B zu vereinbaren. dürfen der VOL/B nicht widersprechen.

(2) Vertragstrafen, Schadenspauschalierungen, längere vom Gesetz abweichende Verjährungsfristen, Sicherheiten und sonstige Individualvereinbarungen, die erheblich von gesetzlichen Bestimmungen abweichen, bedürfen der dokumentierten sachlichen Begründung, insbesondere des Nachweises , dass diese Individualvereinbarungen zur Vermeidung erheblicher Nachteile, zur frist- und sachgemäßen Ausführung der Leistungen erforderlich sind und sich in angemessenen Grenzen, in der Regel z. B. bei Vertragsstrafen oder Sicherheiten 5 % des Auftragswertes, halten. Das gilt entsprechend auch für erhebliche Abweichungen von den in Absatz 1 genannten Geschäftsbedingungen.

Vertragsstrafen sollen nur für die Überschreitung von Ausführungsfristen vereinbart werden, wenn die Überschreitung erhebliche Nachteile verursachen kann. Die Strafe ist in angemessenen Grenzen zu halten.

(3) Andere Verjährungsfristen als nach § 14 VOL/B sind nur vorzusehen, wenn dies nach der Eigenart der Leistung erforderlich ist.

(4) Auf Sicherheitsleistungen soll ganz oder teilweise verzichtet werden, es sei denn, sie erscheinen ausnahmsweise für die sach- und fristgemäße Durchführung der verlangten Leistung notwendig. Die Sicherheit für die Erfüllung sämtlicher Verpflichtungen aus dem Vertrag soll 5 vom Hundert der Auftragssumme nicht überschreiten.

§ 10

Fristen

(1) Für die Bearbeitung und Abgabe der Teilnahmeanträge und der Angebote sowie für die Geltung der Angebote sind ausreichende Fristen (Teilnahme-, Angebots- und Bindefristen) vorzusehen. Die interne Zuschlagsfrist ist zu berücksichtigen.

(2) Bis zum Ablauf der Angebotsfrist können Angebote in allen für deren Einreichung vorgesehenen Formen zurückgezogen werden.

§ 11

Grundsätze der Informationsübermittlung

- unverändert -

 

§ 12

Bekanntmachung, Vertraulichkeit, Versand von Vergabeunterlagen

(1) Öffentliche Ausschreibungen, Beschränkte Ausschreibungen und Freihändige Vergaben mit öffentlichem Teilnahmewettbewerb sind z. B. in Tageszeitungen, amtlichen Veröffentlichungsblättern, Fachzeitschriften oder Internetportalen bekannt zu machen. Bekanntmachungen in Internetportalen müssen zentral über die Suchfunktion des Internetportals www.bund.de ermittelt werden können.

(2) Aus der Bekanntmachung oder dem Anschreiben müssen alle wesentlichen Angaben für eine Entscheidung zur Teilnahme am Vergabeverfahren oder zur Angebotsabgabe ersichtlich sein. Sie enthält in der Regel mindestens:

a) die Bezeichnung und die Anschrift der zur Angebotsabgabe auffordernden Stelle, der den Zuschlag erteilenden Stelle sowie der Stelle, bei der die Angebote oder Teilnahmeanträge einzureichen sind,

b) die Art der Vergabe,

c) Art und Umfang der Leistung sowie den Ort der Leistungserbringung,

d) gegebenenfalls die Anzahl Größe und Art der einzelnen Lose,

e) gegebenenfalls die Zulassung von Nebenangeboten,

f) etwaige Bestimmungen über die Ausführungsfrist,

g) die Bezeichnung und die Anschrift der Stelle, die die Vergabeunterlagen abgibt oder bei der sie eingesehen werden können,

h) die Teilnahme- oder Angebots- und Bindefrist,

i) die Höhe etwa geforderter Sicherheitsleistung,

j) die wesentlichen Zahlungsbedingungen oder Angabe der Unterlagen, in denen sie enthalten sind,

k) die mit dem Angebot oder dem Teilnahmeantrag vorzulegenden Unterlagen, die die Auftraggeber für die Beurteilung der Eignung des Bewerbers oder Bieters verlangen,

l) sofern verlangt, Höhe der Kosten für Vervielfältigungen der Vergabeunterlagen im offenen Verfahren,

m) Angabe der Zuschlagskriterien, sofern diese nicht in den Vergabeunterlagen genannt werden sollen.

(3) Die Vergabeunterlagen sind zu übermitteln

a) bei Öffentlicher Ausschreibung an alle anfordernden Unternehmen,

b) bei Beschränkter Ausschreibung und Freihändiger Vergabe mit Teilnahmewettbewerb an die Unternehmen, die einen Teilnahmeantrag gestellt haben, geeignet sind und ausgewählt wurden, oder

c) bei Beschränkter Ausschreibung und Freihändiger Vergabe ohne Teilnahmewettbewerb an die Unternehmen, die von den Auftraggebern ausgewählt wurden.

(4) Die Namen der Unternehmen, die Vergabeunterlagen erhalten oder eingesehen haben, sind vertraulich zu behandeln.

§ 13

Form und Inhalt der Angebote

(1) Die Auftraggeber legen fest, in welcher Form die Angebote einzureichen sind. Auf dem Postweg oder direkt eingereichte Angebote müssen unterschrieben sein; elektronisch übermittelte Angebote sind mit einer „fortgeschrittenen elektronischen Signatur“ nach dem Signaturgesetz4und den Anforderungen der Auftraggeber oder mit einer „qualifizierten elektronischen Signatur“ nach dem Signaturgesetz zu versehen; in den Fällen des § 3 Abs. 5 Buchstabe i) genügt die „elektronische Signatur“ nach dem Signaturgesetz; bei Abgabe des Angebotes mittels Telekopie die Unterschrift auf der Telekopievorlage.

(2) Die Auftraggeber haben bei Ausschreibungen die Unversehrtheit und Vertraulichkeit der Angebote zu gewährleisten. Auf dem Postweg oder direkt zu übermittelnde Angebote sind in einem verschlossenen Umschlag einzureichen, als solche zu kennzeichnen und bis zum Ablauf der Angebotsfrist unter Verschluss zu halten. Bei elektronisch zu übermittelnden Angeboten ist die Unversehrtheit durch entsprechende organisatorische und technische Lösungen nach den Anforderungen des Auftraggebers und die Vertraulichkeit durch Verschlüsselung sicherzustellen. Die Verschlüsselung muss bis zum Ablauf der Angebotsfrist aufrechterhalten bleiben.

(3) Die Angebote müssenalle geforderten Angaben, Erklärungen und Preise entsprechend der Bekanntmachung bzw. den Vergabeunterlagen enthalten.

(4) Änderungen an den Vertragsunterlagen sind unzulässig. Korrekturen des Bieters an seinen Eintragungen müssen zweifelsfrei sein.

(5) Der Bieter hat auf Verlangen im Angebot anzugeben, ob für den Gegenstand des Angebots gewerbliche Schutzrechte bestehen oder von dem Bieter oder anderen beantragt sind. Der Bieter hat stets anzugeben, wenn er erwägt, Angaben aus seinem Angebot für die Anmeldung eines gewerblichen Schutzrechtes zu verwerten.

(6) Bietergemeinschaften haben in den Angeboten jeweils die Mitglieder sowie eines ihrer Mitglieder als bevollmächtigten Vertreter für den Abschluss und die Durchführung des Vertrages zu benennen. Fehlt eine dieser Angaben im Angebot, so ist sie vor der Zuschlagserteilung beizubringen.

 

§ 14

Eingang, Verschluss und Öffnung der Angebote

(1) Bei Ausschreibungen sind auf dem Postweg und direkt übermittelte Angebote ungeöffnet zu lassen, mit Eingangsvermerk zu versehen und bis zum Zeitpunkt der Öffnung unter Verschluss zu halten. Elektronische Angebote sind auf geeignete Weise zu kennzeichnen und verschlüsselt aufzubewahren. Mittels Telekopie eingereichte Angebote sind ebenfalls entsprechend zu kennzeichnen und auf geeignete Weise unter Verschluss zu halten.

(2) Die Öffnung der Angebote wird von mindestens zwei Vertretern des Auftraggebers gemeinsam durchgeführt und dokumentiert. Bieter sind nicht zugelassen. Dabei wird mindestens festgehalten:

a) Name und Anschrift der Bieter,

b) die Endbeträge ihrer Angebote und andere den Preis betreffende Angaben,

c) ob und von wem Nebenangebote eingereicht worden sind.

(3) Die Angebote und ihre Anlagen sowie die Dokumentation über die Angebotsöffnung sind auch nach Abschluss des Vergabeverfahrens sorgfältig zu verwahren und vertraulich zu behandeln.

§ 15

Aufklärung des Angebotsinhalts, Verhandlungsverbot

(1) Bei Ausschreibungen dürfen die Auftraggeber von den Bietern nur Aufklärungen über das Angebot oder deren Eignung verlangen. Verhandlungen sind unzulässig.

(2) Abweichendes gilt für Freihändige Vergaben.

(3) Sofern in den Vergabeunterlagen vorgesehen, können Erklärungen und Nachweise innerhalb angemessener Frist nachgefordert werden. Ist das nicht der Fall, so ist § 16 Absatz 3 maßgeblich.

§ 16

Prüfung und Wertung der Angebote

(1) Die Angebote sind auf Vollständigkeit sowie auf rechnerische und fachliche Richtigkeit zu prüfen.

(2) Erklärungen und Nachweise, die auf Anforderung der Auftraggeber bis zum Ablauf der Angebotsfrist nicht vorgelegt wurden, können bis zum Ablauf einer zu bestimmenden Nachfrist nachgefordert werden. Dies gilt nicht für die Nachforderung von Preisangaben, es sei denn, es handelt sich um unwesentliche Einzelpositionen, deren Einzelpreise den Gesamtpreis nicht verändern oder die Wertungsreihenfolge und den Wettbewerb nicht beeinträchtigen.

(32) Ausgeschlossen werden:

a) Angebote, die nicht die geforderten oder nachgeforderten Erklärungen und Nachweise enthalten,

b) Angebote, die nicht unterschrieben bzw. nicht elektronisch signiert sind,

c) Angebote, in denen Änderungen des Bieters an seinen Eintragungen nicht zweifelsfrei sind,

d Angebote, bei denen Änderungen oder Ergänzungen an den Vergabeunterlagen vorgenommen worden sind,

e) Angebote, die nicht form- oder fristgerecht eingegangen sind, sofern der Bieter dies zu vertreten hat,

f) Angebote von Bietern, die in Bezug auf die Vergabe eine unzulässige, wettbewerbsbeschränkende Abrede getroffen haben,

g) nicht zugelassene Nebenangebote.

(4) Außerdem können Angebote von Bietern, ausgeschlossen werden, die auch als Bewerber von der Teilnahme am Wettbewerb hätten ausgeschlossen werden können (§ 6 Absatz 5).

(5) Bei der Auswahl der Angebote, die für den Zuschlag in Betracht kommen, sind nur Bieter zu berücksichtigen, die für die Erfüllung der vertraglichen Verpflichtungen die erforderliche Eignung besitzen.

(6) Erscheint ein Angebot im Verhältnis zu der zu erbringenden Leistung ungewöhnlich niedrig, verlangen die Auftraggeber vom Bieter Aufklärung. Auf Angebote, deren Preise in offenbarem Missverhältnis zur Leistung stehen, darf der Zuschlag nicht erteilt werden.

(7) Bei der Wertung der Angebote berücksichtigen die Auftraggeber vollständig und ausschließlich die Kriterien, die in der Bekanntmachung oder den Vergabeunterlagen genannt sind.

(8) Bei der Entscheidung über den Zuschlag berücksichtigen die Auftraggeber verschiedene durch den Auftragsgegenstand gerechtfertigte Kriterien, beispielsweise Qualität, Preis, technischer Wert, Ästhetik, Zweckmäßigkeit, Umwelteigenschaften, Betriebskosten, Rentabilität, Kundendienst und technische Hilfe, Lieferzeitpunkt und Lieferungs- oder Ausführungsfrist.

§ 17

Aufhebung von Vergabeverfahren

(1) Vor einer Aufhebung ist zu prüfen, ob Zuschlagshindernisse beseitigt werden können und das Vergabeverfahren fortgesetzt werden kann. Die Vergabeverfahren sollen im Übrigen können ganz oder bei Vergabe nach Losen auch teilweise nur aufgehoben werden, wenn

a) kein Angebot eingegangen ist, das den Bewerbungsbedingungen entspricht,

b)c) sich die Grundlagen der Vergabeverfahren nach Bekanntmachung wesentlich geändert haben,

c)b) sie kein wirtschaftliches Ergebnis gehabt haben,

d) andere schwerwiegende Gründe nach Bekanntmachung bestehen.

In den Fällen des Absatz 1 c) und d) besteht kein Zuschlagszwang.

(2) Die Bewerber oder Bieter sind von der Aufhebung der Vergabeverfahren unter Bekanntgabe der Gründe unverzüglich zu benachrichtigen.

§ 18

Zuschlag

(1) Der Zuschlag (Angebotsannahme)cist zu erteilen

a) entweder auf das wirtschaftlich günstigste Angebot unter Berücksichtigung der bekannt gegebenen und mit dem Auftragsgegenstand zusammenhängenden Kriterien , z. B. Qualität, Preis, technischer Wert, Ästhetik, Zweckmäßigkeit, Umwelteigenschaften, Betriebskosten, Rentabilität, Kundendienst und technische Hilfe, Lieferzeitpunkt und Lieferungs- und Ausführungsfrist,

b) oder ausschließlich auf den niedrigsten Preis.

(1) Der Zuschlag ist auf das unter Berücksichtigung aller Umstände wirtschaftlichste Angebot zu erteilen. Der niedrigste Angebotspreis allein ist nicht entscheidend.

(2) Der ie Annahme eines Angebotes (Zuschlag) wird erfolgt grundsätzlich schriftlich oder elektronisch erteiltin Schriftform, elektronischer Form oder mittels Telekopie und wird mit Zugang bei dem Auftragnehmer wirksam.

(3) Bei einer Zuschlagserteilung in elektronischer Form genügt eine „fortgeschrittene elektronische Signatur, in den Fällen des § 3 Abs. 5 Buchst. i) eine „elektronische Signatur“ nach dem Signaturgesetz, bei Übermittlung durch Telekopie die Unterschrift auf der Telekopievorlage.

§ 19

Nicht berücksichtigte Bewerbungen und Angebote, Informationen

- unverändert -

 

§ 20

Dokumentation

Das Vergabeverfahren ist von Anbeginn fortlaufend zu dokumentieren, so dass die einzelnen Stufen des Verfahrens, die einzelnen Maßnahmen sowie die Begründung der einzelnen Entscheidungen festgehalten werden.

§ 20

Rechtsschutz

(1) Wird der Auftragswert von 50.000 € ohne Umsatzsteuer überschritten, so können die Bewerber und Bieter in den nachfolgenden Fällen die zuständige Vergabekammer anrufen.

(2) Hat der Bewerber oder Bieter Interesse am Auftrag und hat er Verstöße im Vergabeverfahren, in der Bekanntmachung oder den Vergabeunterlagen erkannt, so hat er dies unverzüglich gegenüber dem Auftraggeber zu rügen. Verstöße, die für einen fackundigen Bewerber nur erkennbar sind, sind spätestens bis zum Ablauf der Angebotsfrist zu rügen.

(3) Hilft der Auftraggeber der Rüge nicht ab, so kann der Auftragnehmer innerhalb einer Frist von 5 Kalendertagen die zuständige Vergabekammer anrufen, die dem Auftraggeber den Antrag des Auftragnehmers zustellt und gegebenenfalls eine Zuschlagssperre anordnet. Die Vergabekammer entscheidet spätestens innerhalb einer Frist von 8 Kalendertagen. Ergeht die Entscheidung nicht innerhalb der Frist, so kann der Zuschlag erteilt werden.

(4) Vor dem Zuschlag informiert der Auftraggeber die nicht berücksichtigten Bewerber und Bieter über den Gewinner des Wettbewerbs, die Gründe der Nichtberücksichtigung und den frühesten Zuschlagszeitpunkt in Textform. Der Zuschlag darf erst 5 Kalendertage nach Übermittlung der Nachricht an die nichtberücksichtigten Unternehmen erteilt werden. Ist der Bewerber oder Bieter mit der Entscheidung nicht einverstanden, so kann er innerhalb einer Frist von drei Kalendertagen die Überprüfung bei der Vergabekammer schriftlich oder elektronisch beantragen. Die Vergabekammer wird spätestens innerhalb einer Frist von 3 Kalendertagen entscheiden. Wird die Frist nicht eingehalten, so kann der Zuschlag erteilt werden.

(5) Für das Verfahren vor der Vergabekammer gelten die Vorschriften der §§ 102 ff GWB entsprechend.

(6) Der Überprüfungsverfahren ist kostenfrei. Die Beteiligten tragen ihre Kosten selbst.

Begründung des Entwurfs

Zu § 1 Abs. 2:

Die „Unberührtheit der Haushaltsvorschriften“ ist eine Trivialität. Nach Haushaltsrecht entscheidet sich, „ob“ eine Beschaffung erfolgt; Vergaberecht bezieht sich darauf, „wie“ der Auftrag vergeben wird. Aus der Formulierung „Haushaltsrecht bleibt unberührt“ wird gefolgert, dass grundsätzlich z. b. § 55 BHO (bzw. die LHO etc.) eingreifen. Danach ist grundsätzlich öffentlich auszuschreiben, sofern nicht Art und Umfang der Leistung etc. eine andere Vergabeart rechtfertigen – so jedenfalls die sog. „Erläuterungen“ zur VOL/A des DVAL, in denen es dann wiederum nachfolgend heißt, dass freiberufliche Leistungen unterhalb der Schwellenwert „grundsätzlich freihändig vergeben werden“. Meist werden diese Leistungen ohnehin unter § 3 V h VOL/A fallen („nicht so eindeutig und erschöpfend“ beschreibbar). Freiberufliche Leistungen sollten nach dem pflichtgemäßem Ermessen freihändig vergeben werden können – gegebenenfalls mit Teilnahmewettbewerb. Die in § 18 EStG benannten Tätigkeiten wie Beratung etc. weisen Besonderheiten auf, für die sich die Freihändige Vergabe mit der Möglichkeit zur Verhandlung besonders eignet.

§ 2 Abs. 1:

Insofern ist der Verhältnismäßigkeitsrundsatz ausdrücklich aufzunehmen, der gerade auch unterhalb der Schwellenwerte besondere Bedeutung hat (vgl. BGH, Urt. v. 30.8.11 – X ZR 55/10 – Regenentlastung). Im Übrigen ist der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz auch Gegenstand der kommenden EU-RL 2013 (art. 15 I). Das Eignungsmerkmal „gesetzestreu“ ist eine Selbstverständlichkeit (vgl. § 97 IV GWB). Geheimwettbewerb und Vertraulichkeit sind unumgänglich – auch im unterschwelligen Verfahren.

Zu § 2 Abs. 2

Transparenz und Dokumentation sind unumgänglich. Allerdings ist § 20 VOL/A (vgl. § 24 EG VOL/A – “mindestens”) zu weit gefasst. Daher ist die Dokumentationspflicht unterhalb der Schwellenwerte wenigstens auf das „Wesentliche“ zu beschränken und gegebenenfalls zu konkretisieren („mindestens Leistungsbeschreibung und Gründe, Fristen, Teilnahmevoraussetzungen, Vergabeart und Zuschlagskriterien“). Ohne eine Einschränkung muss man im Wege einer schwierigen Auslegung eine umfangreiche Dokumentation (ab Bekanntmachung? Schritte vor Bekanntmachung? Etc.) reduzieren. Zwischen Beschaffungsidee, Markterkundung, Markt- und Preisübersicht etc. und Zuschlag liegen etwa 19 bis 20 Schritte – müssen alle dokumentiert und die Maßnahmen begründet werden?

Zu § 2 Abs. 3

Der Zusatz sollte zur Verdeutlichung eingefügt werden.

Zu § 2 Abs. 4 (bisher Abs. 3)

Diese Vorschrift war und ist für Praktiker wenig oder nicht verständlich. Vom Sinn her geht es um Markterkundung und Marktübersicht mit dem Ziel der Erarbeitung der Leistungsbeschreibung als Basis für einen effektiven Wettbewerb (a. A. OLG Düsseldorf, das keine Markterkundung verlangt, aber andererseits feststellt:“....die Anforderung muss vielmehr objektiv auftrags- und sachbezogen sein. Des Weiteren muss die Begründung nachvollziehbar sein....“). Besser wäre es, wenn § 2 Abs. IV VOL/A wie folgt formuliert wird: „(4) Zur Ausübung des Bestimmungsrechts des Auftraggebers ist der betroffene Markt grundsätzlich zu erkunden, sofern eine Marktübersicht nicht vorliegt.“

Zu § 2 Abs. 4 a. F.

Die VO PR 30/53 ist ohnehin zu beachten. Nach der bisherigen Erfahrung des Verfassers, soweit ersichtlich, werden Preisprüfungen nach diesen Bestimmungen bei unterschwelligen Aufträgen nicht oder kaum durchgeführt, da man von ausreichenden Kontrollen durch Wettbewerb etc. auch ohne diese Preisprüfung ausgeht.

Zu § 3 Abs. III und IV

Wie in der früheren Fassung sollte die Beschränkte Ausschreibung in den vier Fällen mit oder ohne Teilnahmewettbewerb nach dem Ermessen des Auftraggebers zugelassen werden. Geht man davon aus, dass eine Markterkundung und Marktübersicht durchgeführt ist, so ist der zeitraubende Teilnahmewettbewerb in der Regel nicht erforderlich (vgl. vor allem § 3 III a VOL/A: „beschränkter Kreis von Unternehmen“).

Zu § 3 Abs. V

b) Hier sollte zur Verdeutlichung eine Obergrenze vorgesehen werden (30 %). Außerdem sollte klar gestellt werden, dass es sich um „Forschungs- und Entwicklungsleistungen“ handelt. Nach allgemeiner Ansicht ist dies in den Kommentierungen so anzutreffen.

c) Leistungen für Forschung, Entwicklung und Untersuchungen – „nur“ für diese Leistungen – sollten privilegiert werden. Die bisherige Fassung ist härter als § 100 IV Nr. 2 GWB (Ausnahme für Dienstleistungen) oberhalb der Schwellenwerte. Für die derzeitigen Einschränkungen besteht kein Anlass, zumal die Tatbestandsmerkmale unklar sind („Erfüllung wissenschaftlich-technischer Fachaufgaben....“).

d) Die Bestimmung ist hinsichtlich des Merkmals „im Anschluss an einen bestehenden Vertrag“ unklar. Daher sollte eine Konkretisierung aufgenommen werden (Abwicklungsstadium sowie Jahresschranke).

g) Die Bestimmung ist zu entschärfen. Der öffentlichen Hand muss dann, wenn ohne die Leistung „erhebliche Nachteile“ eintreten, handlungsfähig sein. Nahezu alle Versäumnisse, Fehler, Nachlässigkeiten etc. sind „vorhersehbar“ – bei entsprechender Konfliktvorsorge und Überprüfungsorganisation. Derartige Fehler sind dem Auftraggeber grundsätzlich zuzurechnen (Organisationsfehler, Mitarbeiterfehler etc.). Der entsprechende Zusatz ist daher zu streichen. Die öffentliche Hand muss nicht nur im Fall der höheren Gewalt handlungsfähig bleiben, sondern auch dann, wenn Fehler gemacht wurden, die bei Nichtausführung der Vergabe zu erheblichen Nachteilen (materielle und immaterielle Schäden) führen würden.

i) Hier sollten generell wenigstens 50.000 € netto vorgesehen sein. Die „Minister-Werte“ etc. in Bund und Ländern entsprechen der wirtschaftlichen Bedeutung des Auftrags nicht. ‚Das haben auch die sog. Evaluierungen der Vergaben nach KOPA II m. E. nicht ergeben. Außerdem ist auch hier darauf hinzuweisen, dass die Freihändige Vergabe ein vollständiges Vergabeverfahren mit Dokumentations- und Begründungspflicht mit zwei Ausnahmen darstellt (Zulässigkeit von Verhandlungen und Abgehen von verschlossenem Umschlag bzw. Verschlüsselung – dafür aber Vertraulichkeit und Geheimwettbewerb auch hier). Außerdem ist darauf hinzuweisen, dass sich Innen- und Außenprüfungen vor allem auf Freihändige Vergabe und deren Begründung beziehen, weil dies in besonders einfacher Weise nachgeprüft werden kann (abgeschlossener Katalog – Begründungsdokumentation). Ferner ist anzuführen, dass die Zulässigkeit der Freihändigen Vergabe bis 50.000 € netto nur eine kleine Erleichterung ist, wenn man dies mit dem Aufwand für eine eindeutige und erschöpfende Leistungsbeschreibung nach § 7 I VOL/A sowie z. B. eine Risikoanalyse vergleicht. Siehe hierzu u. § 7 Abs. 4 Entwurf.

l) Dass nur ein Unternehmen in Betracht kommt, wird nach den Erfahrungen des Verfassers vielfach behauptet, aber nicht nachvollziehbar begründet und dokumentiert. Die bisherige Bestimmung daher zu verschärfen.

§ 3 Abs. 5 Entwurf – bisher § 3 Abs. 6

500 € für den Direktkauf sind unwirtschaftlich. Hier muss ein nachgewiesener Preisvergleich bei Abfrage von drei Unternehmen ausreichen. Als Wert sind 3000 € netto vorzusehen. Diese Beschaffung erfolgt durch die Beschaffungsstelle (Einkauf). Daneben kann durch interne Dienstanweisung die Beschaffung bis 500 € netto auf Bedarfstellen bei Erforderlichkeit delegiert werden (monatlicher Berichtspflicht etc).

Zu § 4 Abs. 2

- lediglich zur Verdeutlichung -

Zu § 6 Abs. 3

- Ergänzung „Gesetzestreue“ – hier sollte im Übrigen unterhalb der Schwellenwerte „in der Regel“ die Eigenerklärung nach § 6 Abs. 5 ausreichen. Auch im Übrigen sind lediglich wie bisher nur Eigenerklärungen zu verlangen, wenn schon mehr als Erklärung nach § 6 Abs. 5 verlangt wird (vgl. § 7 Abs. 2 f EG VOL/A). Das gilt auch z. B. für freiberufliche Dienstleistungen und Erklärungen zu den „Modalitäten“ der Auftragsausführung.

Zu § 6 Abs. 6

Insofern ist anders als im EU-Bereich (vgl. EuGH zum Projektantenproblem) der öffentlichen Hand der „Sicherungsnachweis“ auferlegt, obwohl der Bewerber bzw. Bieter in der Lage ist, entsprechende Erklärungen abzugeben, da sie in seiner „Sphäre“ liegen. Die Darlegungs- und Beweislast ist umzukehren.

Zu § 7 Abs. 1

Die Entscheidungen zum „Wiederaufleben“ des „ungewöhnlichen Wagnisses“ etc. sind bekannt (OLG Düsseldorf – Prüfung nur unter dem Aspekt „Zumutbarkeit“). Es geht um eine ausreichende Kalkulationsgrundlage für die Bewerber. Das sollte in der Vorschrift auch zum Ausdruck kommen.

Zu § 7 Abs. 2

In den Erläuterungen zu § 7 Abs. 2 VOL/A ist unzutreffenderweise davon die Rede, dass neben der eindeutigen und erschöpfenden Leistungsbeschreibung „als weitere gleichrangige Formen der Leistungsbeschreibung“ „sowohl die „funktionale“ (Buchstabe a) als auch die „konstruktive“ (Buchstabe b) Leistungsbeschreibung zur Verfügung stehen. Das ist indessen unzutreffend und irreführend; denn die „funktionale Leistungsbeschreibung“ ist ebenso wie „Optionen“ und/oder Bedarfspositionen nur dann zulässig, wenn die erforderlichen Vorarbeiten etc. geleistet sind (Planung etc.). Funktionale Leistungsbeschreibungen lassen keine miteinander vergleichbaren Angebote erwarten. Es liegt auch ein Verstoß gegen Markterkundungspflichten bzw. Rechtfertigung der Vorgehensweise durch den Auftragsgegenstand vor. Daher ist am Grundsatz der Priorität der eindeutigen und erschöpfenden Leistungsbeschreibung festzuhalten und „funktionale Leistungsbeschreibungen“ nur dann zuzulassen, wenn Planungs-, Forschungs-, Entwicklungsleistungen vergeben werden.

Zu § 7 Abs. 5

Nach allen Feststellungen und Messungen fällt auf die Markterkundung und Marktübersicht als Basis für die Leistungsbeschreibung in der Regel der meiste Aufwand an. Selbst bei einer „kleinen nationalen Beschaffung“, bei der regelmäßig zwischen zwei und drei Stunden (eingearbeitete Kraft) anzusetzen sind, entsteht für einen schlichten Marktvergleich via Internet z. B. für die Beschaffung mehrerer Beamer ein Aufwand von ca. 30 bis 60 Minuten. Hier steht aber vielfach fest, dass ein Produkt X mit seinen Mindestanforderungen dem Bedarf der Fachabteilungen entspricht. In diesen Fällen der Beschaffung von Standardprodukten sollte dem Auftraggeber die Möglichkeit zustehen ein „Leitprodukt“ (Marke X – Produkt Y) mit dem Zusatz „oder ähnlicher Art“ zu benennen. Der Aufwand zur Feststellung der erforderlichen Standard-, Bandbreiten-, Sonder- und Alleinstellungsmerkmale sollte dem Auftraggeber hier erspart bleiben. Insofern ist eine Obergrenze bis 50.000 € netto vorgesehen. Die Vergabe sollte auch in diesen Fällen grundsätzlich freihändig mit oder ohne Teilnahmewettbewerb zugelassen werden.

Zu § 8 Abs. 1 b)

Zwischen allgemeinen (generell) und besonderen Bewerbungsbedingungen (für spezielle Aufträge) sowie besonderen Teilnahmebedingungen (Eignung) sollte unterschieden werden.

Zu § 8 Abs. 1 c)

Insofern sollte verdeutlicht werden, dass Individualvereinbarungen und Allgemeine Geschäftsbedingungen zu den Vertragsbedingungen gehören (vgl. § 9 II – IV und § 9 I VOL/A – ferner § 305 Abs. 1 BGB).

Zu § 8 Abs. 3

Nur sofern mehr als drei Nachweise angefordert werden, sollte die Nachweisliste in die Vergabeunterlagen aufgenommen werden.

Zu § 8 Abs. 4

Bekanntlich hat der BGH (vgl. BGH, Urt. v. 30.8.11 – X ZR 55/10 – Regenentlastung) zutreffend ausgeführt, dass unterhalb der Schwellenwerte in der VOL/A keine Mindestanforderungen in den Vergabeunterlagen anzugeben sind. Das sollte zur Verdeutlichung in den Text aufgenommen werden.

Zu § 9 Abs. 1

Die Formulierung dient der Klarstellung stellt die Anwendungshierarchie sicher. Die bisherige Formulierung ist verwirrend und entspricht nicht üblichen Rechtsgrundsätzen, die für die Anwendungshierarchie gelten. EVB-IT etc. verdrängen die VOL/B. Die VOL/B gilt hier nur ergänzend.

Zu § 9 Abs. 2

Wie in der VOL/B (vgl. z. B. §§ 11 Nr. 1, 12 Nr. 3 VOL/B) in mehreren Bestimmungen ersichtlich, gelten ergänzende Grundsätze der VOL/, wenn etwa Vertragsstrafen vereinbart sind. Unter welchen Voraussetzungen die entsprechenden Individualvereinbarungen in die Vergabeunterlagen aufgenommen werden dürfen, ergibt sich derzeit z. B. aus § 9 II – VI VOL/A. Das sollte eindeutig in der Bestimmung des § 9 Abs. des Entwurfs und der VOL/A enthalten sein. Nach § 55 Abs. 2 BHO sollen die Verträge nach „einheitlichen Richtlinien“ vergeben werden. Dazu gehören auch die derzeit allerdings unvollständig in § 9 II – IV VOL/A enthaltenen Grundsätze. Es ist darauf hinzuweisen, dass oberhalb der Schwellenwerte auch materielle Regelungen der Überprüfung durch die Vergabekammer etc. unterliegen. Demgemäß wurden unbegründete Vertragsstrafen, Bürgschaften, fehlende Preisvorbehalte von den Vergabekammern etc. als vergaberechtlich unzulässig angesehen, wenn Dokumentation und Begründung fehlten bzw. nicht nachvollziehbar waren.

§ 10 Abs. 1

Die Zuschlagsfrist wird von den Lesern der VOL/A nach allen Erfahrungen gesucht. Wenn sie auch nur noch intern vorgesehen sein soll, so sollte sie doch nicht unberücksichtigt bleiben (Berücksichtigung im Zeitrahmen).

Zu § 12 Überschrift

Aufnahme des Wortes „Vertraulichkeit“

Zu § 12 Abs. 2

Hier ist das „Anschreiben“ neben der Bekanntmachung anzuführen – ferner sollte eine Einschränkung hinsichtlich Angaben – „wesentliche“ – sowie - „in der Regel“ – enthalten. „Mindestens“ ist diesem Zusammenhang vielfach überflüssig.

§ 13 Abs. 3

Insofern sollte „entsprechend der Bekanntmachung bzw. den Vergabeunterlagen“ eingefügt werden. Hierbei ist auf die Streichung des § 16 II VOL/A hinzuweisen (s. u.).

Zu § 14 – Überschrift

Die Zusätze dienen der Verdeutlichung und der Klarstellung des Ablaufs.

Zu § 15 Abs. 2

Die Ausnahme für die Freihändige Vergabe sollte ausdrücklich und klarstellend angeführt werden.

Zu § 15 Abs. 3

In den Vergabeunterlagen ist vorzusehen, in welchem Zeitpunkt (Angebotsabgabe oder auf Anforderung) die Nachweise etc. vorzulegen sind. Die mit § 16 Abs. 2 VOL/A verbundenen Unklarheiten hinsichtlich der Nachforderungen („können“) stehen in klarem Widerspruch zu Transparenz bzw. Gleichbehandlung. Es mag zwar nachteilig sein, wenn ausgerechnet der „beste Bieter“ wegen „Unvollständigkeit“ nicht berücksichtigt werden kann. Die derzeitige Formulierung in § 16 Abs. 2 VOL/A schränkt die Nachforderung zwar durch das eingeräumte und pflichtgemäß auszuübende Ermessen ein, schafft aber in der Praxis erhebliche Unsicherheiten. Den Bewerbern und Bietern ist eine rechtzeitige Vorlage der geforderten Erklärungen etc. zuzumuten.

Zu § 17 Abs. 1

Die Aufhebung ist bekanntlich das „letzte Mittel“. Verstöße dürfen „geheilt“ werden. Die Aufhebung kann rechtmäßig oder rechtswidrig sein. Fehler, die bereits vor Bekanntmachung etc. gemacht werden (z. B. Bekanntmachung ohne Haushaltsmittel), begründen eine rechtswidrige Aufhebung (vgl. hierzu BGH-Entscheidungen bereits im Jahr 1998). Die Reihenfolge der Aufhebungsgründe ist zu ändern. Ferner ist auf Bekanntmachung hinsichtlich der Änderung abzustellen. In der Praxis wird hier teils aufgehoben, ohne die Rechtsfolgen zu beachten. Unklar ist den Auftraggebern in vielen Fällen auch, dass kein Zuschlagszwang besteht, aber die Rechtsfolgen unberechtigter Aufhebungen (Aufwendungs- bzw. Schadensersatz) eintreten können.

Zu § 18 Abs. 1

Die bisherige Formulierung ist unzutreffend, verschleiernd und irreführend. Im oberschwelligen Verfahren handelt es sich um Umsetzungsfehler in §§ 97 Abs. 5 GWB, 21 Abs. 1 EG VOL/A (vgl. OLG Frankfurt/M, Beschl. v. 5.6.2012 211 Verg 4/12) entgegen Art. 53 Richtlinie 2004/18/EG („wirtschaftlich günstigstes Angebot“ oder „niedrigster Preis“). Dementsprechend ist der Text der VOL/A abzuändern – nicht nur in § 21 Abs. 1 EG VOL/A.

Zu § 18 Abs. 2 und 3

Kompliziert und unübersichtlich. Hier geht es doch um die Beweissicherung sowie um Wirksamkeit des Zugangs nach § 130 BGB (Zugang). Wenn schon eine Handlungsanweisung aufgenommen wird, sollte sie eindeutig und klar aus der Sicht der Anwender sein. Schriftliche oder elektronische Erteilung – besser vielleicht sogar Textform nach 126 b BGB – reichen aus.

Zu § 20 Entwurf

Es ist rechtlich nicht mehr nachzuvollziehen, aus welchen Gründen dem Bieter keine Rechtsschutzmöglichkeit vor dem Zuschlag eingeräumt werden soll. Nicht nachvollziehbar ist auch, dass dies zwar z. B. in Thüringen nach dem entsprechenden Landesgesetz möglich ist, nicht aber in anderen Ländern, in denen die Bieter auf die Einstweilige Verfügung angewiesen sind. Insbesondere hat sich weder in Sachsen noch in Thüringen gezeigt, dass mit einer „Flut“ von Verfahren zu rechnen ist. Es ist wie im oberschwelligen Bereich (nur ca. 300 OLG-Verfahren, ca. 1000 Vergabekammer-Verfahren). Speziell die Kommunen sollten wissen, dass die Rechtsschutzmöglichkeit für den Bieter auch möglichen Vorwürfen entgegenwirken kann.

 

1 vgl. § 18 Abs. 1 Nr. 1 EStG:

(1) Einkünfte aus selbständiger Arbeit sind:

1. Einkünfte aus freiberuflicher Tätigkeit. Zu der freiberuflichen Tätigkeit gehören die selbständig ausgeübte wissenschaftliche, künstlerische, schriftstellerische, unterrichtende oder erzieherische Tätigkeit, die selbständige Berufstätigkeit der Ärzte, Zahnärzte, Tierärzte, Rechtsanwälte, Notare, Patentanwälte, Vermessungsingenieure, Ingenieure, Architekten, Handelschemiker, Wirtschaftsprüfer, Steuerberater, beratenden Volks- und Betriebswirte, vereidigten Buchprüfer (vereidigten Bücherrevisoren), Steuerbevollmächtigten, Heilpraktiker, Dentisten, Krankengymnasten, Journalisten, Bildberichterstatter, Dolmetscher, Übersetzer, Lotsen und ähnlicher Berufe. Ein Angehöriger eines freien Berufs im Sinne der Sätze 1 und 2 ist auch dann freiberuflich tätig, wenn er sich der Mithilfe fachlich vorgebildeter Arbeitskräfte bedient; Voraussetzung ist, dass er auf Grund eigener Fachkenntnisse leitend und eigenverantwortlich tätig wird. Eine Vertretung im Fall vorübergehender Verhinderung steht der Annahme einer leitenden und eigenverantwortlichen Tätigkeit nicht entgegen;

2 Verordnung PR Nr. 30/53 über die Preise bei öffentlichen Aufträgen vom 21. November 1953 (BAnz. Nr. 244 vom 18. Dezember 1953), zuletzt geändert durch Verordnung PR Nr. 1/86 vom 15. April 1986 (BGBl. I S. 435 und BAnz. S. 5046) und Verordnung PR Nr. 1/89 vom 13. Juni 1989 (BGBl. I S. 1094 und BAnz. S. 3042)

3 Verordnung PR Nr. 30/53 über die Preise bei öffentlichen Aufträgen vom 21. November 1953 (BAnz. Nr. 244 vom 18. Dezember 1953), zuletzt geändert durch Verordnung PR Nr. 1/86 vom 15. April 1986 (BGBl. I S. 435 und BAnz. S. 5046) und Verordnung PR Nr. 1/89 vom 13. Juni 1989 (BGBl. I S. 1094 und BAnz. S. 3042)

4 Gesetz zur digitalen Signatur – Signaturgesetz