Antworten auf aktuelle Fragen 2008

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Antworten auf die Fragen aus dem Seminarprospekt für das Jahr 2008
(Die Antworten auf die Fragen aus dem Seminarprospekt für das II. Halbjahr 2007 finden Sie weiter unten)

Zu Frage 1:
Bieter müssen Vergabeverstöße nach § 107 Absatz 3 des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen in einem EU-Verfahren rügen, um im Wettbewerb zu bleiben. Dabei müssen sie sich sputen. Die Rüge muss nämlich unverzüglich nach Kenntnis vom Verstoß erfolgen. Insofern wird an § 121 Abs. 1 BGB angeknüpft. Unverzüglich wird in dieser Vorschrift als „ohne schuldhaftes Zögern“ interpretiert. Nach den Entscheidungen der Vergabekammern und Oberlandesgerichte wird hier in schwierigen Fällen eine Höchstfrist von 14 Kalendertagen sowie in einfacheren Fällen eine knappe Frist teils von ein bis drei Tagen angenommen werden. Auch die „Formalien“ sind zu beachten. So ist z. B. der richtige Adressat erforderlich. Auch der Urlaub des Geschäftsführers entschuldigt nicht. Im Übrigen muss die Rüge konkret und bestimmt sein und verdeutlichen, dass der Bieter den Verstoß nicht hinnehmen und ein Überprüfungsverfahren bei fehlender „Korrektur“ einleiten werde. Bei unterlassener oder verspäteter Rüge ist der Antrag an die Vergabekammer unzulässig. Der Bieter hat also keine Chance, wenn er z. B. ohne Rüge ein Angebot abgibt, da er dadurch eventuelle Verstöße hinnimmt. Zahlreiche Entscheidungen zeigen insofern, dass die Bieter vielfach das Vergabeverfahren nicht kennen und sich auch nicht entsprechend verhalten – Folge: keine Chance auf den Zuschlag.

Zu Frage 2:

  • Die Mindestanforderungen für Nebenangebote und Änderungsvorschläge sind in die Bekanntmachung bzw. die Verdingungsunterlagen aufzunehmen (EuGH). Wird dem nicht entsprochen, so sind Nebenangebote nach Art. 24 II der Richtlinie 2004/18/EG nicht zugelassen, § 17 Nr. 3 V VOL/A ist im EU-Verfahren nicht anwendbar. §§ 9 a Nr. 2, 25 a Nr. 3 VOL/A verdeutlichen dies.
  • Sind Nebenangebote und Änderungsvorschläge nicht ausgeschlossen, ist entsprechend der Anforderung der Nachweis der „Gleichwertigkeit“ zu führen – regelmäßig mit Angebotsabgabe (Mindestanforderungen für Nebenangebote etc.). Die Mindestanforderungen sind in die Bekanntmachung bzw. die Verdingungsunterlagen aufzunehmen (besondere Anlage, gekennzeichnet, Gleichwertigkeitsnachweis mit Angebot etc.).
    Formulierungsvorschlag:
    „Mindestanforderungen für Nebenangebote und Änderungsvorschläge: Nebenangebote und Änderungsvorschläge sind zugelassen, sofern mit Angebotsabgabe ein nachvollziehbarer und geeigneter Gleichwertigkeitsnachweis (z. B. Sachverständigengutachten etc.) vorgelegt wird und die Nebenangebote /Änderungsvorschläge auf besonderer Anlage und als solche deutlich gekennzeichnet eingereicht werden.“
  • Fehlen diese Mindestanforderungen, so sind – zumindest im EU-Verfahren – Nebenangebote/Änderungsvorschläge nicht zugelassen.


Zu Frage 3:
Neuere Entscheidungen befassen sich mit dem Problem, ob bei Ausscheiden eines Mitglieds der Bietergemeinschaft wegen Insolvenz zwingender Ausschluss die Folge ist. In diesen Entscheidungen wird grundsätzlich allein wegen der Insolvenz ein Ausschluss nicht angenommen. Vielmehr wird diese Frage im Zusammenhang mit der „Eignung“ im Rahmen einer Ermessensentscheidung nach § 25 Nr. 2 I VOB/A – auch § 25 Nr. 2 I VOL/A – zu prüfen sein. Ob dann die fehlende Eignung angenommen wird, ist eine Frage des Einzelfalls. Vergabestellen müssen daher stufenmäßig bei der Wertung zutreffend vorgehen. Die Nichtberücksichtigung erfolgt nicht nach § 25 Nr. 1 I VOL/A bzw. VOB/A, sondern durch Ermessensentscheidung nach den §§ 25 Nr. 2 I VOL/A, 25 Nr. 2 I VOB/A. Das hat zur Folge, dass ein Ausschluss nicht nach § 25 Nr. 1 I VOL/A bzw. 25 Nr. 1 I VOB/A in der ersten Wertungsstufe eintritt. Wird dies dennoch so vorgenommen, kommt es im Überprüfungsverfahren in der Regel dazu, dass die Wertung in der zweiten Stufe nach §§ 25 Nr. 2 IVOL/A bzw. 25 Nr. 2 I VOB/A nachgeholt werden muss. Immerhin wird das Vergabeverfahren in diesen Fällen regelmäßig nicht aufgehoben, sondern „zurückversetzt“. Hieraus folgen erheblicher Zeitverlust sowie zusätzliche Kosten z. B. durch den verspäteten Beginn der auszuführenden arbeiten.

Zu Frage 4:
Auch nach der Richtlinie 2004/18/EG (Art. 53) kann eine „Bewertungsmatrix“ neben dem Preis vorgesehen werden. Die Vergabestelle hat die Möglichkeit, den Zuschlag „entweder …auf das wirtschaftlich günstigste Angebot“ (Preis und weitere Kriterien <Wertungsmatrix>) oder „ausschließlich“ auf den (zulässigen) niedrigsten Preis zuzuschlagen. Allerdings müssen die neben dem Preis vorgesehenen weiteren Kriterien „geeignet“ sein. Unzulässig ist es grundsätzlich, „Eignungskriterien“ und Preis „doppelt“ zu werten bzw. die Stufen der Wertung zu vermischen. Die Wertung ist folglich in getrennt voneinander bzw. hintereinander durchzuführenden Stufen strikt durchzuführen. Die Wertungsstufen müssen fortlaufend und nachvollziehbar dokumentiert werden. Andernfalls liegt ein Dokumentationsfehler vor, der zur Aufhebung oder auch zur „Zurückversetzung“ des Verfahrens in die erste Wertungsstufe führen kann. Eventuell wird auch von OLGen bzw. Vergabekammern aufgegeben, eine neue „schlüssige Wertungsmatrix“ zu erstellen und neu zu werten.

Zu Frage 5:
Die neuere Entscheidungspraxis geht davon aus, dass bei gleichen oder gleichwertigen Mängeln der verbleibenden Bieter ein Verfahren nicht in jedem Fall aufgehoben werden muss. Folglich besteht hier wenigstens noch die Chance, das Vergabeverfahren “unter Verzicht“ auf den Ausschluss wegen der Mängel weiterzuführen und gegebenenfalls noch den Zuschlag in dem laufenden Verfahren zu ermöglichen. Die Entscheidung obliegt insofern der Vergabestelle. Die Aufhebung wird „als letztes Mittel“ angesehen. Auf keinen Fall darf der Gleichbehandlungsgrundsatz verletzt werden, indem man bei einem Bieter etwas „nachsieht“ und bei einem anderen Bieter nicht.

Zu Frage 6:
Der Streit, wer öffentlicher Auftraggeber ist, geht weiter. Selbst bei der „geklärten Einstufung“ der Krankenkassen, liegt eine neuere Entscheidung vor, die das ablehnt. Bei „Rundfunkanstalten“ hängt die Entscheidung vor dem EuGH. Sie können also noch hoffen. Ob allerdings besonders große Hoffnung besteht, ist fraglich, da der Generalanwalt in seinen Schlussanträgen die öffentliche Auftraggeberschaft grundsätzlich bejaht hat. Ausgenommen sind freilich Aufträge, die sich auf „die Ausstrahlung von Sendungen“ beziehen, was auch immer man im Einzelnen darunter verstehen mag (schwierige Abgrenzung). Messegesellschaften hingegen dürften sich aus dem Klammergriff des Vergabeverfahrens allerdings kaum befreien können. Das zeigen mehrere Entscheidungen. Fest steht: wenn ein öffentlicher Auftraggeber das EU-weite Verfahren unterlässt, sind die geschlossenen Verträge nichtig. Das folgt aus § 13 VgV sowie aus der Rechtsprechung des EuGH, der nicht nur den Verstoß, sondern eine Fortwirkung des Verstoßes feststellt. Folglich müssen geschlossenen Verträge in diesen Fällen „beseitigt“ werden, also gekündigt werden. Das wiederum führt zu schwerwiegenden Entschädigungsansprüchen der Auftragnehmer (vgl. §§ 537, 649, 326 II BGB). Wer hier sichergehen will, wird zumindest „prophylaktisch“ EU-weite Verfahren durchführen.

Zu Frage 7:
Oberhalb der Schwellenwerte (211.000 €, „Bund“: 137.000 €, Baumaßnahmen: 5.278.000 €) ist das Vergaberecht anzuwenden. Folglich haben die Bieter einen Anspruch auf die Einhaltung der Vergabevorschriften (§ 97 VII GWB).
Liegen die Voraussetzungen vor, so sind EU-weite Vergabeverfahren bekannt zu machen. Fehlt die Bekanntmachung, so kann die EU-Kommission tätig werden und EuGH anrufen, der dann den Verstoß und seine „Fortwirkung“ feststellt. Das bedeutet, dass geschlossene Verträge „beendet“ (Kündigung etc.) werden und das EU-Vergabeverfahren durchgeführt werden muss.
Ferner können Bieter die Vergabekammer anrufen und das Überprüfungsverfahren nach den §§ 102 ff GWB einleiten. Vergabekammern und OLGe stellen in diesen Fällen die Nichtigkeit der geschlossenen Verträge analog § 13 VgV fest. In diesen Fällen der vorzeitigen Vertragskündigung/-beendigung besteht zudem die Gefahr, dass der Auftragnehmer z. B. Ansprüche nach den § 326 II, 537, 649 BGB abrechnet (Grobformel: Vergütung ./. Ersparnisse ./. anderweitige Erlöse).

Zu Frage 8:
Wird die Vergabekammer angerufen, kommt es mit förmlicher Zustellung des Antrags bis zur Rechtskraft der Entscheidung zur „Zuschlagssperre“. Sehr häufig werden die neuen Vergabeverfahren zu spät durchgeführt und dadurch 3 bis 6 Monate „blockiert“, obwohl bekanntlich jederzeit von einem Bieter die Vergabekammer angerufen werden kann. Bei mehreren Losen in einer EU-weiten Vergabe besteht die Gefahr, dass jedes Los Gegenstand des Überprüfungsverfahrens sein kann. Ist bei „Kettenleistungen“ z. B. im Baubereich das 1. Los betroffen, so kann dieses Los den Baubeginn um mehrere Monate hinausschieben, da mit den Arbeiten nicht begonnen werden kann. Bei sonstigen Leistungen sind „Zwischenbeschaffungen“ erforderlich, mit denen man sich in der „Übergangszeit“ behelfen muss, da entsprechende Leistungen weiter benötigt werden. Hier handelt es sich um eigenständige Vergabeverfahren, die infolge des Nichterreichens des Schwellenwerts von 211.000 € national durchzuführen sind. Die Vergabekammer ist nicht zuständig. Man wird folglich die „Zwischen-Not-Beschaffungen“ im Rahmen beschränkter oder freihändiger Vergabeverfahren durchführen können (§§ 3 Nr. 3 sowie § 3 Nr. 4 VOL/A). Umgehungen des Eu-weiten Verfahrens sind – wie immer – nicht zulässig.

Zu Frage 9:
Wichtig ist zunächst, wie die Vergabestelle auf eine Rüge zu reagieren hat. Hier ist zu beachten, dass alle „erheblichen Auskünfte“ nach § 17 Nr. 6 VOL/A an alle Bieter, die Angebote abgegeben haben oder noch abgeben, überlassen werden. Ferner kommt die „Korrektur“ der Verdingungsunterlagen in Betracht. Fraglich ist jedoch, wo die Grenzen für derartige „Änderungen“ zu sehen sind. Hierbei wird argumentiert, dass Bieter z. B. durch Verstöße gegen das Gebot der produktneutralen, unvollständigen und nicht eindeutigen Leistungsbeschreibungen von Angeboten abgehalten worden sein könnten. Hiergegen spricht, dass diese Bieter ihr Interesse am Angebot weder durch eine Rüge, noch durch die Abgabe eines Nebenangebots geltend gemacht haben. Ferner spricht hiergegen, dass auch im Überprüfungsverfahren von der Vergabekammer Maßnahmen sowie Auflagen wie etwa die „Zurückversetzung“ in eine bestimmte Stufe des Vergabeverfahrens nach § 114 I GWB anordnen kann. Daneben ist die Vergabestelle auch gehalten, Verstöße zu beseitigen. Fraglich ist freilich, wo die Grenzen derartiger „Korrekturen“ liegen und „unheilbare Verstöße“ vorliegen, wenn auch die Grenze im Einzelfall unter Berücksichtigung der Interessen der Vergabestelle und der Bieter schwer zu ziehen ist. Unheilbare Verstöße sind natürlich im Regelfall in der Unterlassung des EU-weiten Verfahrens zu sehen. In anderen Fällen fehlerhafter oder überholter Leistungsbeschreibung etc. ist eine „Rettung“ denkbar, bevor aufgehoben und ein neues Verfahren durchgeführt wird. Immerhin ist Sinn der Rüge, dass die Vergabestelle eine Möglichkeit zur Abhilfe hat.

Zu Frage 10:
Die Aufträge über sog. „Baumischeinzelleistungen“ überschreiten häufig zwar nicht den Schwellenwert für Bauleistungen in Höhe von 5.278.000 €, weisen aber im Einzelfall die Besonderheit auf, dass es sich nicht um „Bauleistungen“, sondern um Lieferungen oder „Dienstleistungen“ handelt, für die die Schwellenwerte von 211.000 € oder 137.000 € („Bund“) maßgeblich sind. Bei deren Überschreiten sind EU-Verfahren durchzuführen, womit auch gleichzeitig der Primärrechtsschutz nach den §§ 102 ff GWB durch das Vergabeüberprüfungsverfahren (Vergabekammer, OLGe) zulässig ist. Auch die Bestimmungen der §§ 99 VI GWB, § 1 a Nr. 2 VOB/A verhindern, dass durch einen „Trick“ (Einbauschrank statt Schrank, verklebter Teppichboden etc.) das EU-Verfahren umgangen werden kann, indem man eine Lieferung mit einer „geringwertigen“ Bauleistung „verknüpft“ und so den Schwellenwert von 5,278 Mill. € unterschreitet. Wer also glaubt, einen Bauauftrag annehmen zu können, obwohl objektiv die Lieferung oder die Dienstleistungen überwiegt läuft in Gefahr, dass ein Bieter das Vergabeüberprüfungsverfahren einleitet, wenn er dies erkannt hat. Das muss natürlich gerügt werden – und zwar „unverzüglich“ (§ 107 III GWB). Das OLG Düsseldorf (Beschl. v. 18.10.2007 - VII-Verg 35/06) hat indessen nicht unzutreffend ausgeführt, dass dieses „Überwiegen“ der Dienstleistungen nicht einfach zu erkennen ist. Vielmehr wird sich dies häufig auch erst im Überprüfungsverfahren herausstellen, wenn die entsprechenden Fakten dem Bieter bekannt werden. Mit einer solchen Vorgehensweise lauft die Vergabestelle also Gefahr, für die Manipulation bestraft zu werden.
Ferner ist bei Neubauten zu beachten, dass bei der Schätzung neben den Bauleistungen auch die Beschaffungen zu berücksichtigen sind, die zur „Funktion“ des Gebäudes gehören (Einrichtungsgegenstände wie Werkzeuge etc. bei Ausbildungswerkstatt – „ein Trafohäuschen ist ohne Trafo kein Trafohäuschen!).“
In diesen Fällen des Unterlassens des EU-weiten Vergabeverfahrens ist der Zuschlag im Ergebnis nach § 13 VgV nichtig – das kann auch in den Fällen eintreten, in denen zwar nicht der Bieter die Vergabekammer anruft, sondern die EU-Kommission ein Verfahren vor dem EuGH einleitet. Insofern sind zahlreiche Fälle in den letzten Jahren aufgetreten.

Zu Frage 11:
Die Markterkundung ist zwingend bei Beschränkter Ausschreibung und freihändiger Vergabe vorgeschrieben - § 4 VOL/A. Der Text des § 4 VOL/A ist freilich „irreführend“; denn auch bei Öffentlicher Ausschreibung kann nicht auf die Markterkundung verzichtet werden (z.B. Auftragswertschätzung, Preisübersicht, Leistungsbeschreibung etc.).
Die Markterkundung gehört noch nicht zum Vergabeverfahren, sondern stellt eine Vorstufe dar. Sie ist nach pflichtgemäßem Ermessen durchzuführen. Der Gleichbehandlungsgrundsatz greift hier nicht ein. Maßgeblich ist, ob und wann die Marktübersicht nach Markterkundung erreicht ist und auf weitere Markterkundungsschritte verzichtet werden kann.
Die Markterkundung und ihr Ergebnis, die Marktübersicht, sind nachvollziehbar zu dokumentieren.
Die Markterkundung gehört zur wichtigsten Aufgabe der Beschaffungsstelle.
Die „Vorgaben“ der Bedarfsstellen sind nicht ungefährlich und bedürfen der Kontrolle (Fokussierung auf bestimmte Leistungen, unvollständige und unrichtige Vorgaben, besondere Anforderungen etc.).
Ohne eine „basierte“ Markterkundung liegen die Grundlagen für weitere Entscheidungen (Auftragswert, Vergabeverfahren etc.) nicht vor. Es ergeben sich schwerwiegende Fehler hinsichtlich

  • der Auftragswertschätzung – vgl. § 2, 3 VgV 2003
  • der Wahl des Vergabeverfahrens
  • der „Vergabereife“ – Fertigstellungsgebot – vgl. § 16 Nr. 1 VOL/A
  • der Leitungsbeschreibung bzw. überflüssiger Entwicklungs- und Planungsleistungen
  • der Anzahl der Bewerber und Bieter
  • der auf dem Markt anzutreffenden Produkte und Leistungen, Konditionen und Preise etc.

Die Markterkundung ist folglich unentbehrlich, sie ist zu belegen und zu dokumentieren (Quellen, Basis, Folgerungen, Wettbewerber, Produkte, Leistungsbeschreibung, Preise, Schätzung des Auftragswerts, Ausführungsfristen, AGB <Verjährungsfristen> etc.).
Unvollständige und fehlerhafte Markterkundungen sind im Nachhinein – insbesondere nach Ablauf der Angebotsfrist – nicht mehr zu korrigieren.
Im Übrigen: Wie soll ein Wettbewerb stattfinden, wenn der Auftraggeber Leistungen, Produkte, Konditionen etc. nicht kennt?

Zu Frage 12:
Folgende Grundsätze sind zu beachten:

  • Zur Berücksichtigung mittlerer und kleinerer Unternehmen ist die Losvergabe grundsätzlich zwingend geboten.
  • Das Absehen von einer Vergabe in Losen ist zu begründen und zu dokumentieren.
  • Die Unterlassung einer möglichen Losvergabe stellt einen Verstoß gegen das Gebot der Berücksichtigung mittlerer und kleinerer Unternehmen dar.
  • Ist Losvergabe vorgesehen, so ist Los für Los zu bewerten und zu vergeben.
  • Angebote mit der Bedingung der Vergabe mehrerer Lose sind nicht zulässig – ebenso wenig Angebote mit einem Gesamtpreis für alle Lose.

Die mittleren und kleineren Unternehmen sollen durch Losaufteilung berücksichtigt werden – neben der Zulassung von Bietergemeinschaften. Die Unterlassung der gebotenen Losaufteilung kann zur Aufhebung des Verfahrens durch die Vergabekammer führen.
Die Losaufteilung hat freilich ihre Grenzen (Gebot der Leistungen aus einer Hand zur Vermeidung von Streitigkeiten über Verantwortlichkeit sowie bei „integrierten Gesamtlösungen“ aus einer Hand – Nachweis der Erforderlichkeit – Begründung - Dokumentation).
Nachunternehmervergaben sind zulässig. Der Bieter muss nicht alle Leistungen selbst erbringen, aber er muss bei Einsatz der Nachunternehmer nachweisen, dass er über die entsprechenden Leistungen auch tatsächlich verfügen kann. Die Angebote müssen Los für Los erfolgen. Angebote unter der Bedingung des Zuschlags für mehrere Lose unterlaufen das Prinzip der Losvergabe. Angebote sind bedingungsfeindlich.
Generalübernehmer (Nachweis der tatsächlichen Erbringung erforderlich) können Los für Los anbieten.
Besonderheit: Nach § 3 V VgV – grundsätzlich sind alle Lose bei der Schätzung zu berücksichtigen – das gilt allerdings bei Lieferaufträgen nur für Lose über gleichartige Lieferungen. Gleichartigkeit = Zusammengehörigkeit ?

Zu Frage 13:
Der Zuschlag führt zur Beendigung des Verfahrens. Das Erstverfahren lebt nicht wieder auf. Der („Rest-„)Auftrag muss in einem erneuten Vergabeverfahren vergeben werden. Das führt zu erheblichen Zeitverlusten und weiteren Komplikationen (Bedenken gegen die Ausführung, keine Mängelhaftung des Fortsetzungsunternehmers?!)




Antworten auf die Fragen aus dem Seminarprospekt für das II. Halbjahr 2007
Zu Frage 1:
Das war lange Zeit sehr strittig, ist aber nunmehr geklärt. Sowohl das Bundesverwaltungsgericht als auch das Bundesverfassungsgericht haben entschieden, dass unterhalb der Schwellenwerte kein so genannter Primärrechtsschutz (Anrufung der Vergabekammer im EU-Vergabeverfahren) in Betracht kommt. Die Teilnehmer und Bieter haben „nur“ die Möglichkeit, eventuelle Schadensersatzansprüche vor den Zivilgerichten nach dem Zuschlag geltend zu machen. Zuvor hatten mehrere Oberverwaltungsgerichte (Koblenz, Nordrhein-Westfalen) anders entschieden. Allerdings: Auf ihrer Internetseite hat die Kommission nunmehr die endgültige Fassung ihrer auslegenden Mitteilung zu Unterschwellenvergaben und anderen öffentlichen Aufträgen, die nicht oder nur teilweise unter die Vergaberichtlinien fallen, veröffentlicht. Darin skizziert sie, welche primärrechtlichen Anforderungen bei diesen Vergaben aus ihrer Sicht unter Berücksichtigung der EuGH-Rechtsprechung zu beachten sind. Die Kommission betont, dass die Mitteilung nur binnenmarkt-relevante Vergaben betreffe. Auf die anfänglich vorgesehene Bezifferung der de-minimis-Grenze, unterhalb der die Kommission von der Durchführung eines Vertragsverletzungsverfahrens absehen will, wird verzichtet. Besonders bedeutsam, aber auch diskussionsbedürftig ist die Aussage der Kommission, der Rechtsschutz für Unterschwellenvergaben dürfe nicht weniger wirksam sein als bei entsprechenden Ansprüchen, die auf nationales Recht gestützt seien (Öffentliche Aufträge: Kommission veröffentlicht Leitlinien für die faire Vergabe von Aufträgen mit geringem Auftragswert). Hiergegen haben die Bundesrepublik Deutschland und weitere EU-Staaten allerdings bereits Klage mit der Begründung erhoben, dass die EU-Kommission unterhalb der Schwellenwerte keine Kompetenz habe. National bleibt es also bei den Entscheidungen von Bundesverfassungs- und Bundesverwaltungsgerichts.

Zu Frage 2:
In diesen Fällen kann ein Verstoß gegen das Abspracheverbot und den Grundsatz des „Geheimwettbewerbs“ vorliegen, der zum Ausschluss sowohl der Bietergemeinschaft wie des „Loseinzelbieters“ führen kann. Vorreiter sind hier Entscheidungen des OLG Düsseldorf, das allerdings seine grundsätzliche Auffassung – Ausschluss wegen Verstoßes gegen den Geheimwettbewerb – in seiner nachfolgenden Entscheidung „korrigiert“ hat. Danach müssen „verflochtene“ oder durch Bietergemeinschaft „verbundene“ Bieter bei mehreren Angeboten bei Angebotsabgabe nachweisen, „dass und auf Grund welcher besonderen Vorkehrungen der Geheimwettbewerb bei der Angebotserstellung ausnahmsweise gewährleistet war. Sprechen die äußeren Umstände dafür, dass ein Geheimwettbewerb bei der Angebotserstellung nicht stattgefunden hat, sind die Bedenken vom Bieter unaufgefordert lückenlose auszuräumen. Kommt der Bieter dem nicht nach, sind die betroffenen Angebote ohne weiteres auszuschließen.“

Zu Frage 3:
Projektanten – weitere „vorbefasste“ Personen wie Berater etc. – wurden von der nationalen Rechtsprechung und Literatur grundsätzlich wegen des unterstellten Wettbewerbsvorsprungs nicht als Bieter im nachfolgenden Vergabeverfahren entgegen EG-Vergaberecht zugelassen. Der EuGH hat hingegen bereits 2005 entschieden, dass Projektanten nicht per se ausgeschlossen werden dürfen, da dem Bewerber/Bieter dadurch die Möglichkeiten genommen wird, nachzuweisen, dass durch ihre Vorbeteiligung infolge ihrer Erfahrung der Wettbewerb nicht verfälscht wird. Dem ist der nationale Gesetzgeber 2006 gefolgt, er hat diese Frage in der neuen Vergabeverordnung 2006 geregelt: „Hat ein Bieter oder Bewerber vor Einleitung des Vergabeverfahrens den Auftraggeber beraten oder sonst unterstützt, so hat der Auftraggeber sicherzustellen, dass der Wettbewerb durch die Teilnahme des Bieters oder Bewerbers nicht verfälscht wird.“
Wie diese Sicherstellung im Einzelnen zu erfolgen hat, wird nicht weiter ausgeführt. Auch aus der Begründung zu diesem Entwurf ist nichts Weiterführendes zu entnehmen.
In der Praxis ergeben sich indessen Schwierigkeiten: Zum einen stellt sich die Frage, ob dieser Nachweis vom Bewerber in allen Fällen erbracht werden muss, ohne dass eine Aufforderung durch den Auftraggeber erfolgt, oder ob der Nachweis nur dann erbracht werden muss, wenn der Auftraggeber den Bewerber dazu auffordert.
Damit ist die Frage verbunden, ob der Auftraggeber in solchen Fällen von Amts wegen die Zulässigkeit der Teilnahme am Wettbewerb oder nur bei Anhaltspunkten zu prüfen hat. Ferner ist nicht unproblematisch, ob der Bewerber die Nachweise z. B. mit Abgabe des Angebots etc. zu erbringen hat.
Darüber hinaus ist die klären, wie der Bewerber beweisen kann, dass er keinen Vorteil durch seine Vorbefassung erlangt hat bzw. dass seine Teilnahme den Wettbewerb nicht verfälscht.
Wenn Auftraggeber einerseits und Auftragnehmer andererseits sichergehen wollen, so ist zu beachten:

  • Auftraggeber sollten diese Frage in der Bekanntmachung bzw. den Verdingungsunterlagen klarstellen.
  • Auftragnehmer sollten z. B. durch eine Auskunft nach § 17 Nr. 6 VOL/A klären lassen, ob und wann ein entsprechender Nachweis zu führen ist – auf Anforderung oder mit Abgabe der Bewerbung bzw. des Angebots.


Es dürfte jedenfalls dem Transparenzgebot widersprechen, wenn diese Frage nicht in der Bekanntmachung oder den Verdingungsunterlagen geklärt ist und ein Bieter gleichwohl ohne die Einräumung einer Möglichkeit zum Nachweis ausgeschlossen wird.
Wenn diese Fragen nicht geklärt sind, so stellen sich die bisherigen Probleme (unvollständiges Angebot? unzulässige Nachforderung?, Verstoß gegen Verhandlungsverbot? etc.).
Generell wird man die Planer etc. darauf hinweisen müssen, dass sie die Planungsarbeiten z. B. besonders ausführlich aufbereiten sollten, damit jeder Dritte auf der Basis der Planungsleistungen vollständig informiert ist und Informationsvorsprünge des Planers ausgeräumt sind. Maßgeblich ist insofern der Blick des fachkundigen Bieters, der die Verdingungsunterlagen prüft.
Diese Grundsätze gelten auch, wenn das vorbefasste Unternehmen als Sachverständiger (vgl. § 6 VOL/A) oder Berater eingeschaltet ist.

Zu Frage 4:
Hier hat die nationale Rechtsprechung und Literatur im Bereich oberhalb der Schwellenwerte jahrelang eine rechtsfehlerhafte Auffassung (Selbstausführungsgebot – „gewerbsmäßig“) vertreten und Generalübernehmer ausgeschlossen – generell. Erst durch eine Entscheidung des EuGH 2004 wurde dies „korrigiert“. Grundlage der Entscheidung bildeten insofern die Art. 47, 25 (Unteraufträge) der Richtlinie 2004/18/EG. Nach dem EuGH, aaO, darf ein Bieter, der Subunternehmer einsetzt, nur ausgeschlossen werden, „wenn er nicht den Nachweis erbringen kann, dass er tatsächlich über diese Leistungsfähigkeit verfügt.“ Dem hat der nationale Gesetzgeber in der Vergabeverordnung 2006 nunmehr entsprochen: „Bei der Anwendung des Absatzes 1 ist § 7 Nr. 2 Abs. 1 des Abschnittes 2 des Teiles A der Verdingungsordnung für Leistungen (VOL/A) mit der Maßgabe anzuwenden, dass der Auftragnehmer sich bei der Erfüllung der Leistung der Fähigkeiten anderer Unternehmen bedienen kann.“ Dies gilt explizit auch im Baubereich.
In der Praxis sollten die Anforderungen (Nachweise, Erklärungen, Subunternehmerangabe, abgeschlossene Verträge mit Subunternehmern etc.) in den Verdingungsunterlagen klar und eindeutig bezeichnet werden – einschließlich des Zeitpunkts der Vorlage.

Zu Frage 5:
Aufträge über so genannte „Baumischeinzelleistungen“ überschreiten häufig zwar nicht den Schwellenwert für Bauleistungen in Höhe von 5.278.000 €, können aber im Einzelfall „Lieferungen oder „Dienstleistungen“ sein, für die die Schwellenwerte von 211.000 € oder 137.000 € („Bund“) maßgeblich sind. Bei deren Überschreiten sind EU-Verfahren durchzuführen, womit auch gleichzeitig der Primärrechtsschutz nach den §§ 102 ff GWB durch das Vergabeüberprüfungsverfahren zulässig ist.
Die einschlägige Bestimmung der VOB/A verhindert, dass durch einen „Trick“ (Einbauschrank statt Schrank, verklebter Teppichboden etc.) das EU-Verfahren umgangen werden kann, indem man eine Lieferung mit einer „geringwertigen Bauleistung“ „verknüpft“ und so den Schwellenwert von 5,278 Mill. € unterschreitet.
Wer also glaubt, einen Bauauftrag vergeben zu können, obwohl objektiv die Lieferung oder die Dienstleistungen überwiegen, läuft Gefahr, dass ein Bieter das Vergabeüberprüfungsverfahren einleitet, wenn er dies erkannt hat.
Das OLG Düsseldorf hat indessen nicht unzutreffend ausgeführt, dass dieses „Überwiegen“ der Dienstleistungen nicht einfach zu erkennen ist. Vielmehr kann sich dies auch erst im Überprüfungsverfahren herausstellen, wenn die entsprechenden Fakten dem Bieter bekannt werden. Bei einer solchen Vorgehensweise besteht also für die Vergabestelle die Gefahr, für die Manipulation bestraft zu werden.

Zu Frage 6:
§ 99 GWB definiert: „Bauaufträge sind Verträge entweder über die Ausführung oder die gleichzeitige Planung und Ausführung eines Bauvorhabens oder eines Bauwerks, das Ergebnis von Tief- oder Hochbauarbeiten ist und eine wirtschaftliche oder technische Funktion erfüllen soll, oder einer Bauleistung durch Dritte gemäß den vom Auftraggeber genannten Erfordernissen….“ Ferner ist die VOB/A maßgeblich. Nach ihr sind „Bauleistungen…Arbeiten jeder Art, durch die eine bauliche Anlage hergestellt, instand gehalten, geändert oder beseitigt wird.“
Speziell bei der Schätzung des Auftragswerts bei Neubauten ist die Besonderheit zu beachten, dass alle Gegenstände in den Auftragswert einzurechnen sind, die zur Funktion des Gebäudes gehören, also z. B. Büroeinrichtungen, Werkbänke etc. Maßgeblich ist hier der funktionale Begriff des Bauauftrags im Vergaberecht.

Zu Frage 7:

  • Die Kriterien für die Auswahl der Teilnehmer sind festzulegen (meist eine Matrix mit Punktesystem, die geeignet und nachvollziehbar sein muss). Hinsichtlich der Kriterien finden sich Anhaltspunkte in der VOF.
  • Die Auswahl der Kriterien ist – wie ansonsten auch – zu dokumentieren.
  • Die Kriterien sind in der Bekanntmachung für den Teilnehmerwettbewerb bzw. in den Vergabeunterlagen anzugeben.
  • Auch der Teilnehmerwettbewerb unterliegt vor allem dem Diskriminierungsverbot und Transparenzgebot.


Danach richtet sich die Auswahl.
Ob die Teilnehmer einen Antrag nach § 27 a VOL/A-VOB/A anbringen können, nach der Auswahl bzw. vor dem Zuschlag benachrichtigt zu werden, dürfte sich nach einer Vergabekammerentscheidung aus dem Jahr 1999 richten (spätestens zehn Tage vor Zuschlag – Art. 19 IV GG: Rechtsweggarantie). Das ist aber derzeit nicht abschließend zu beurteilen.
Fest steht lediglich, dass § 13 VgV 2006 nur die „Bieter“, nicht aber die „Bewerber“ (Teilnehmerwettbewerb) betrifft. Allerdings wird § 13 VgV auch auf Teilnehmer angewandt, so dass die Informationspflicht besteht (nicht unstrittig)

Zu Frage 8:
Während Freiberufler-Leistungen, die nicht eindeutig und erschöpfend beschreibbar sind und bei denen der Auftragswert über 211.000 € („Bund“ 137.000 €) überschritten ist, nach der VOF zu vergeben sind, folgt aus § 1 a 2. Spiegelstrich VOL/A, dass die VOL/A nicht anzuwenden, sondern lediglich die Haushaltsordnungen zu beachten sind. Insofern gilt z. B. § 55 BHO (und die vergleichbaren LHO und kommunalen Vorschriften), wonach grundsätzlich öffentlich auszuschreiben und beim Abschluss von Verträgen nach einheitlichen Richtlinien zu verfahren ist.
Damit ist wenig gewonnen. Daher wird allgemein empfohlen, unterhalb der Schwellenwerte eine Freihändige Vergabe durchzuführen, um wenigstens einen „Dokumentationsrahmen“ zur Verfügung zu haben. Denkbar sind als Begründung die Fälle der fehlenden Beschreibbarkeit oder das Erfordernis „besonderer schöpferischer Fähigkeiten“). Was unter Freiberufler-Leistungen zu verstehen ist, ergibt sich aus den „Anhaltspunkten“ in der Fußnote 1) zu § 1 a VOL/A. Im Übrigen führt die analoge Anwendung der Freihändigen Vergabe dazu, dass die gesamte VOL/A zu beachten ist, soweit sich nicht aus Text und/oder Überschrift Abweichendes ergibt. Die Freihändige Vergabe ist damit zwar ein „nichtförmliches Verfahren“ (z. B. Textform, also Fax etc.), gleichwohl ein dokumentierter nachvollziehbarer Vorgang, bei dem im Wettbewerb vergeben wird.

Zu Frage 9:
In nationalen Vergabeverfahren liegt es im Ermessen des Auftraggebers, ob er Nebenangebote oder Änderungsvorschläge zulässt. Erfolgte insofern keine Angabe in der Bekanntmachung oder den Verdingungsunterlagen, so waren Nebenangebote etc. grundsätzlich nicht ausgeschlossen.
Diese Rechtslage führte zur Intransparenz, da die Bieter es nicht abschätzen konnten, ob sich ein Nebenangebot bzw. Änderungsvorschlag lohnen würde.
Eigentlich hätten zumindest im EU-Vergabeverfahren seit 1993 (Richtlinie 92/50/EG - vgl. jetzt Art. 24 der Richtlinie 2004/18/EG) für „Varianten“ = Nebenangebote bzw. Änderungsvorschläge die Zulässigkeit der Varianten, die Mindestanforderungen und die Einreichungsart in der Bekanntmachung bzw. in den Verdingungsunterlagen enthalten sein müssen. Fehlen diese Angaben, „so sind keine Varianten zugelassen“ – so die Richtlinie 2004/18/EG (Art. 24 II) eindeutig.
Das bedeutet, dass dann, wenn entsprechende Angaben der Mindestanforderungen fehlen, keine Nebenangebote oder Änderungsvorschläge zugelassen sind.
Folglich ist es im EU-Verfahren umgekehrt: Fehlt die Bekanntmachung der Mindestbedingungen, sind keine Änderungsvorschläge/Nebenangebote zugelassen.
Auch dies ist eine „Falle“ für Auftraggeber, da das Fehlen der Mindestanforderungen ohne entsprechende Begründung und Dokumentation Überprüfungsverfahren vor der Vergabekammer provoziert (vor allem bei interessanten Innovationsangeboten).
Lediglich für das EU-Vergabeverfahren hat man in der VOL/A Ergänzungen vorgesehen.
Fraglich ist freilich, ob nicht das auch im nationalen Vergabeverfahren geltende Transparenzgebot es verlangt, dass wie in EU-Vergabeverfahren vorgegangen wird. Eine „Beliebigkeit“ der Zulassung, Offenheit etc. für Nebenangebote ist sachwidrig.
Wenn also Nebenangebote etc. nicht ausgeschlossen sein sollen, so sind entsprechende Formulierung in die Bekanntmachung und Verdingungsunterlagen aufzunehmen.

Zu Frage 10:
Zunächst ist darauf hinzuweisen, dass die Vorschriften nur im nationalen Vergabeverfahren anzuwenden sind. Angeblich sollen die im EU-Verfahren geltenden Grundsätze im nationalen Verfahren nicht anzuwenden sein. Insofern liegen bereits erste Entscheidungen vor, die das Vergabeverfahren aufspalten.
Während z. B. im EU-Verfahren der Zuschlag nach Art 53 Richtlinie 2004/18/EG entweder auf das wirtschaftlich günstigste Angebot oder auf den niedrigsten – zulässigen – Preis zu erteilen ist, heißt es in § 25 Nr. 3 VOL/A, da die Gesamtumstände maßgeblich sind und der niedrigste Angebotspreis nicht allein entscheidend ist. Das ist eindeutig auch nach den Grundsätzen der bisherigen Rechtsprechung falsch. Denn der Preis ist allein entscheidend, solange keine anderen Wertungskriterien bekannt gemacht sind. Anderenfalls könnte man „weg vom Preis“ beim Zuschlag manipulieren.
Weiter ergeben sich z. B. Widersprüche zwischen § 21 Nr. 1 VOL/A, wonach die Angebote die angeforderten Erklärungen und Angaben enthalten „müssen“, während in § 25 Nr. 1 II VOL/A davon die Rede ist, dass insofern unvollständige Angebote ausgeschlossen werden „können“. Das führt zu erheblichen Unsicherheiten. Richtigerweise ist zu empfehlen, diese Unklarheit in den Verdingungsunterlagen zu klären, insbesondere welche Erklärungen etc. mit Angebotsabgabe und welche auf Anforderung einzureichen sind. Es würde den Raum der Beantwortung dieser Frage sprengen, hier die unterschiedlichen Entscheidungen anzuführen, die letztlich auf diese Unklarheit in der Dienstanweisung VOL/A zurückzuführen ist.
Nicht zuletzt ist auch § 17 Nr. 3 V VOL/A zumindest im EU-Verfahren irreführend, da es nicht dem Auftraggeber überlassen ist, die entsprechenden Voraussetzungen für Nebenangebote/Änderungsvorschläge „offen zu lassen“. Auch im nationalen Verfahren sollte hier für Transparenz gesorgt werden und der potenzielle Bieter unterrichtet sein, damit er beurteilen kann, ob sich die Arbeit zur Erstellung eines Nebenangebots lohnt.

Zu Frage 11:
Bewerberbedingungen sind Allgemeine Geschäftsbedingungen i. S.d. §§ 305 ff BGB. Sie unterliegen u.a. der Unklarheitenregel, dem Transparenzgebot, und sie müssen „angemessen“ i.S. des § 307 BGB sein. Unwirksame Klauseln in Bewerberbedingungen können von Verbänden der gewerblichen Wirtschaft abgemahnt und gerichtlich verfolgt werden. Die Klagebefugnis dieser Verbände ergibt sich aus § 3 Nr. 2 des Gesetzes über Unterlassungsklagen bei Verbraucherrechts- und anderen Verstößen (UklaG). Insofern kann auf Unterlassung der Verwendung der unwirksamen Klauseln geklagt werden.
Von diesen Klagen wird auch die öffentliche Hand nicht verschont – aber auch die Einkaufsbedingungen der Wirtschaft sind mehrfach in die „Schusslinie“ von Verbänden geraten. Bewerberbedingungen sollten folglich angemessen sein und die Risiken nicht einseitig auf die Bewerber/Bieter abwälzen, die sich ohnehin nur noch zum Teil an Vergabeverfahren beteiligen.

Zu Frage 12:
Mit dem Zuschlag erfolgt die Annahme des Angebots des Bieters (vgl. §§ 151 1. Halbs., 147 II, 154 BGB). Insoweit stimmt dies mit § 28 Nr. 2 I VOL/A überein.
Der Zugang und sein Nachweis ist nicht Gegenstand der Regelung des § 28 I VOL/A. Dort ist nur die „Schriftform“ vorgesehen, wenn freilich auch „ausnahmsweise“ die nicht schriftliche Zuschlagserteilung erwähnt und die umgehende schriftliche Bestätigung verlangt wird (§ 28 Nr. 1 I S.1 und 2 VOL/A).
Der Zugang selbst wird in der VOL/A nicht geregelt. Insofern ist auf § 130 BGB zurückzugreifen, der für Willenserklärungen und ähnliche Äußerungen maßgeblich ist. Zugegangen ist eine Willenserklärung, wenn sie so in den Machtbereich des Empfängers gelangt ist, dass dieser unter normalen Verhältnissen die Möglichkeit hat, von ihrem Inhalt Kenntnis zu nehmen – unter Beachtung der üblichen Büro- und Geschäftszeiten bzw. der üblichen Abholtermine (Briefkasten, Postfach, E-Mail, Anrufbeantworter, Fax etc.). Wer moderne Medien im Geschäftsverkehr benutzt (Angabe auf Briefbögen etc.), signalisiert damit auch gleichzeitig seine Bereitschaft für das Funktionieren des jeweiligen Gerätes etc.
Die Beweislast für den Zugang hat der Auftraggeber, der sich auf den Zugang des Zuschlags beruft – einschließlich des Beweises des Zugangszeitpunktes. Hieran ist nichts zu deuteln. Es besteht z. B. auch für Postsendungen kein Anscheinsbeweis, dass die Sendung den Empfänger auch erreicht. Auch für den Zugang eines Faxes ist kein Anscheinsbeweis anzunehmen. Skeptisch ist man auch hinsichtlich des Zugangs von E-Mails, auch wenn hier vielleicht bei einer Eingangs- und Lesebestätigung ein Anscheinsbeweis eingreifen könnte.
Dies ist alles insofern ziemlich riskant, weil zahlreiche Fälle bekannt sind, in denen Bieter den Auftrag trotz ihrer Bindung nach Ablauf der Angebotsfrist nicht mehr wollen – aus vielerlei Gründen (besseres Geschäft, Lieferengpass oder –unmöglichkeit etc.).
Daher sollte man einen möglichst sicheren und schnellen Zugangsweg wählen. Insofern kann auf das so genannte „Doppelfax“ zurückgegriffen werden, dessen Erhalt der Bieter durch Rücksendung mit Unterschrift bestätigt. Wenn das „Rückfax“ innerhalb einer Stunde nach Absendung nicht eingeht, kann der Auftragnehmer ja durch einen Kontrollrückruf Aufklärung verlangen und gegebenenfalls sicherheitshalber nochmals faxen. Sicher ist sicher – das ist beim Nachweis des Zugangs die Devise. Hier sollte man sich auf nichts einlassen, was den Vertrag gefährdet.

Zu Frage 13:
Der Bieter muss sein Angebot auf der Basis der Verdingungsunterlagen vollständig und ohne Änderung/Ergänzung der Verdingungsunterlagen abgeben. Andernfalls erfolgt der Ausschluss des Angebots – und zwar zwingend.
Da die Verdingungsunterlagen auf die ergänzend eingreifenden VOL/B, EVB-IT, BVB-IT sowie weitere AGB der öffentlichen Hand verweisen müssen, sind diese AGB der öffentlichen Hand Gegenstand der Verdingungsunterlagen, die der Bieter in sein Angebot zu übernehmen hat. Fügt er seinem Angebot seine eigenen AGB bei, so liegt darin eine Abänderung der Verdingungsunterlagen. Hierbei ist ein Beifügen noch nicht einmal erforderlich. Denn es reicht im unternehmerischen Verkehr ein Hinweis – ausdrücklich oder stillschweigend – auf die Geltung der eigenen AGB und das Einverständnis der anderen Seite – ebenfalls ausreichend stillschweigend – aus. Auch der Umstand, dass in beiden AGB oder nur in einem Klauselwerk so genannte „Abwehrklauseln („Wir liefern nur zu unseren AGB. Fremde AGB werden nicht anerkannt.“ usw.) enthalten sind, wird hieran nichts ändern. Denn diese Klauseln benutzen in der Regel beide Teile. Somit „heben sich diese Klauseln gegenseitig auf“.
Wird dieser Bieter mit Hinweis auf Eigen-AGB nicht ausgeschlossen, so kommt es durch den Zuschlag zu einem Vertrag mit „Doppel-AGB“, d h. beide AGB gelten, soweit sie übereinstimmen, während sich widersprechende Klauseln ausschließen. Was bei einseitigen Klauseln nur einer Seite geschieht, kann hier nicht abschließend gesagt werden.
Jedenfalls entsteht der so genannte „Vertrag mit AGB-Salat“. Dies kann auch schon z. B. der Fall sein, wenn ein Bieter seinen üblichen Geschäftsbrief mit den Verweisen auf seine AGB, Gerichtsstand, Eigentumsvorbehalt etc. dem Angebot (z. B. in verschlossenem Umschlag) oder die so genannte EDV-Auftragsbestätigung mit Hinweisen oder Abdruck der eigenen AGB beifügt.
Diese Angebote sind zumindest gefährdet und wohl nicht zu „retten“. Sie müssen zumindest im EU-Verfahren ausgeschlossen werden – zwingend, wie oben dargelegt. Ob man in diesen Fällen ein „gutes Angebot“ trotz AGB-Verweisung retten darf, ist im Hinblick auf § 24 VOL/A – „unzulässige Rettungsverhandlung“ – abzulehnen. Vor allem kann auch ein nachträgliches Zurückziehen der AGB nach Ablauf der Angebotsfrist nicht in Betracht kommen.

Zu Frage 14:
Infolge des Widerspruchs zwischen § 21 Nr. 1 VOL/A („müssen“) und der Ermessensvorschrift des § 25 Nr. 1 II a) VOL/A („können“) entsteht in der Regel die Unsicherheit, ob Angebote ohne geforderte Nachweise und/oder Erklärungen als unvollständige Angebote auszuschließen sind – zumal der Bieter mit dem unvollständigen Angebot es ansonsten in der Hand hätte, durch die Nichtvorlage sein Angebot nach Ablauf der Angebotsfrist entgegen § 18 Nr. 3 VOL/A „zurückziehen“ zu können. Insofern haben sich auch Entscheidungen ergeben, die einen Ausschluss wegen Unvollständigkeit – zwingend – oder einen Ermessensausschluss – fakultativer Ausschluss – angenommen haben. Daher wird entsprechend dem Transparenzgebot empfohlen, in der Bekanntmachung oder den Verdingungsunterlagen anzugeben, welche Erklärungen und Angaben sowie auch Nachweise

  • mit Angebotsabgabe
  • und welche auf Anforderung durch die Vergabestelle nach Ablauf der Angebotsfrist


einzureichen sind.
Das vermeidet den Streit und Überprüfungsverfahren vor der Vergabekammer.

Zu Frage 15:
Sämtliche Individualvereinbarungen (= „Maßanzug“ des Vertrags für die besonderen Erfordernisse des Einzelfalls) dürfen nur bei Erforderlichkeit und entsprechender Begründung in die Verdingungsunterlagen aufgenommen werden. Sie sind entsprechend den §§ 11 – 15 VOL/A – vgl. auch „Checkliste des § 9 Nr. 4 VOL/A – zu gestalten – und zwar auf der Basis einer „Risikoanalyse“.
Hierbei geht es um die Unterstellung von Pflichtverletzungen und deren Folgen bei der Abwicklung. Schadenspauschalierungen kommen z. B. nur in Betracht, wenn ein prognostizierter Schaden z. B. pro Tag (Einnahmeausfall, Aufwand für Ersatzgerät etc.) besteht. Darum gehören diese auch nicht in die AGB (wie fälschlich in den EVB-IT), weil das Ergebnis der Risikoprognose bei jedem Vertrag unterschiedlich ausfällt. Das gilt nach der VOL/A ferner für Vertragsstrafen oder auch Sicherheiten oder die Verlängerung der Verjährungsfrist für Mängelansprüche.

Marktübersicht und die Risikoanalyse sind Kernstücke des Vergabeverfahrens. Sie sind Gegenstand der Seminare von CitoExpert, in denen das Know-how für das Vergabeverfahren einschließlich dieses brisanten Punktes Risikoanalyse eindrucksvoll vermittelt wird.

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