Antworten zu Fragen 2010

  • Drucken

Sind Sie immer auf dem neuesten Stand? Mit unserem Newsletter sind Sie es garantiert! Abonnieren Sie ihn einfach hier:
Antworten auf die Fragen aus dem Seminarprospekt für das Jahr 2010

Zu Frage 1
Antwort:

GWB 2009 - Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen (§§ 97 ff): in Kraft am 28.4.2009
VgV 2010 – Vergabeverordnung: in Kraft am 11.6.2010
VOL/A 2009 – anzuwenden oberhalb der Schwellenwerte ab 11.6.2010 – unterhalb der Schwellenwerte entsprechend Erlassen/Bekanntmachungen (Bund vom 11.6.2010) – ansonsten Ländererlasse (die meisten vom Juli 2010)
VOB/A 2009/2010 – anzuwenden oberhalb der Schwellenwerte ab 11.6.2010 – unterhalb der Schwellenwerte entsprechend Erlassen/Bekanntmachungen (Bund vom 11.6.2010) – ansonsten Ländererlasse (die meisten vom Juli 2010)
VOF 2009 – anzuwenden oberhalb der Schwellenwerte ab 11.6.2010

Zu Frage 2
Antwort:

GWB:
§ 97 III – Mittelstandsberücksichtigung – Grundsätze verschärft
§ 97 IV – Zusätzliche Anforderungen an Aufragnehmer in sachlichem Zusammenhang mit dem Auftragsgegenstand und aus der Leistungsbeschreibung („gesetzestreu“, „soziale“, „umweltbezogene“ und „innovative“ Kriterien)
§ 101 VI – Zulassung elektronischer Auktionen (nicht in VOL/A) und elektronisches dynamisches Verfahren
§§ 101a, 101b – Informations- und Wartepflicht sowie Unwirksamkeit der Verträge bei Verstößen
§ 107 III – Verschärfung der Rügepflichten, Fristen
§ 110 – Einschränkung des Untersuchungsgrundsatzes

VgV:
§§ 1 – 3 – aktualisierte Änderung der Schwellenwerte für 2009 und 2010
Aufhebung der §§ 6a - 13, 15, 18 - 22

VOL/A:
§ 2 I – Grundsätze der Vergabe
§ 2 II – Losvergabe – Begründungspflicht - § 20 – Dokumentation
§ 3 III a) und b) – Beschränkte Ausschreibung Teilnahmewettbewerb
§ 3 V c) – Freihändige Vergabe bei Beschaffung ausschließlich für Forschung, Entwicklung und Untersuchung
§ 3 VI – Direktkauf bis 500 €
§ 4 Rahmenvereinbarungen auch unterhalb der Schwellenwerte
§ 5 Zulassung dynamischer elektronischer Verfahren
§ 6 III S. 2 – Eignungsnachweise ausreichend grundsätzlich Eigenerklärungen – andernfalls Begründung
§ 6 V i) – Einschränkung der „besonderen Dringlichkeit“
§ 8 III – abschließende Liste der Nachweise
§ 8 IV – Zulassung von Nebenangeboten nur mit entsprechenden Angaben
§ 10 – keine Zuschlagsfrist mehr
§ 12 – Internetportale
§ 13 I – Festlegung der Form der Angebote durch Auftraggeber
§ 15 – Aufklärungsverhandlungen – Verhandlungsverbot
§ 16 II – Möglichkeit der Nachforderung von Erklärungen und Nachweisen – unklare Vorgaben hinsichtlich der Preise („unwesentliche Einzelpositionen“)
§ 16 I – vereinfachte Prüfung
§ 16 II – Nachforderung von Nachweisen etc.
§ 16 III – Zwingende Ausschlusstatbestände
§ 16 VII – Wertung nur nach bekannt gemachten Kriterien
§ 19 I, II – Information an nicht berücksichtigte Bewerber und Bieter
§ 19 III – Information bei Beschränkter Ausschreibung bzw. Freihändiger Vergabe ohne Teilnahmewettbewerb bei Aufträgen ab 25.000 € drei Monate im Internet
§ 20 – erweiterte Dokumentationspflicht

VOL/A – EG:
§ 5 – Dynamische elektronische Verfahren
§ 7 I S. 2 – grundsätzlich nur Eigenerklärungen für Eignung
§ 7 XII – Einreichung der Nachweise vor Ablauf der Teilnahme- oder Angebotsfrist
§ 9 IV – abschließende Liste der Nachweise
§ 16 I – Form der Angebote – Festlegung durch Auftraggeber
§ 19 I – erleichterte Prüfung
§ 19 II – Nachforderung von Preisangaben – „unwesentliche Einzelpositionen“
§ 19 III – zwingende Ausschlussgründe
§ 19 VIII – Wertung nur nach bekannt gemachten Kriterien
§§ 16 III, 19 II, 19 III – Nachweise und Erklärungen (Unklarheit!)
§ 22 – Nichtberücksichtigte Bieter
§ 24 – Dokumentation mit Mindestangaben

VOB/A:
§ 3 III Nr. 1 a), b) und c) – Zulässigkeit der Beschränkten Ausschreibung bis zu bestimmten Werten
§ 3 V S. 2 – Freihändige Vergabe bis 10.000 €
§ 6 III Nr. 2 S 2 – Eigenerklärungen möglich für einzelne Angaben
§ 6 VII Nr. 1 – Umfang der Nachweise und Mindestanforderungen – Zusammenhang mit dem Auftragsgegenstand
§ 9 VII –Verzicht auf die Sicherheitsleistung in der Regel bei Unterschriften von 250.000 € o. MwSt.
§ 10 VI – Zuschlagsfrist nur in begründeten Fällen länger als 30 Kalendertage
§ 16 I Nr. 1 c) – „einzelne unwesentliche Positionen“ - fehlende Preisangaben
§ 16 I Nr. 3 – Frist für nachgeforderte Erklärungen etc. – 6 Kalendertage
§ 19 V – Internetinformation mit Mindestinhalt über beabsichtigte BA nach § 3 II Nr. 1 a) ab 25.000 € o. MwSt.
§ 20 I, II – Dokumentation
§ 20 III – Internetinformation (z. B.) über BA (ab 25000 €) und FHV (ab 15000 €) für sechs Monate mit Mindestangaben

VOF
- keine wesentlichen Änderungen

Zu Frage 3
Antwort:

Grundsätzlich nicht; denn das Vergabeverfahren ist „verbraucht“, es lebt nicht durch die Beendigung des Vertrags wieder auf. Es muss ein zweites Verfahren durchgeführt werden. Der vertragsbrüchige Bieter hat nach den §§ 281, 249 ff BGB Schadensersatz zu leisten (Kosten des folgenden Vergabeverfahrens, Anwaltskosten, Differenz zwischen Preis aus dem ersten und zweiten Verfahren etc.)
Vgl. hierzu LG Bonn, Urt. v. 7.8.2009 - 1 0 91/09 - NJW-RR 2010, 598 – Zuschlag auf das Angebot – Nichtausführung nach Zuschlag – Zweitausschreibung – Zuschlag wiederum an Auftragnehmer aus dem ersten Verfahren, allerdings mit höherem Preis – Schadensersatz in Höhe der Differenz zuzüglich Anwaltskosten – (vgl. BGH NZBau 2006, 390; auch NJW-RR 1986, 650; NJW 1998, 3192). Dem könnte die positive Kenntnis des Auftraggebers vom Kalkulationsirrtum entgegenstehen (unzulässige Rechtsausübung, § 242 BGB) Das, also die positive Kenntnis, ist aber nach dem BGH und dem folgend das LG Bonn, aaO, nicht ausreichend. „Das Verhalten des Erklärungsempfängers (Auftraggeber) muss vielmehr angesichts der Gesamtumstände als so treuewidrig angesehen werden, dass dem Erklärenden (Auftragnehmer) ein Festhalten am Vertrag nicht mehr zuzumuten ist. Dabei kommt dem Ausmaß des Kalkulationsfehlers erhebliche Bedeutung zu. Wie sich nämlich schon aus § 119 1 Halbs. 2 8GB ergibt, ist ein Irrtum rechtlich nur relevant, wenn die Erklärung bei verständiger Würdigung des Falls nicht abgegeben worden wäre. Dies ist nur bei einem Irrtum von einigem Gewicht anzunehmen. Als Verstoß gegen § 242 8GB wird man daher die Annahme eines fehlerhaft berechneten Angebots nur dann ansehen können, wenn die Annahme für den Erklärenden schlechthin unzumutbar ist, etwa weil er dadurch in erhebliche wirtschaftliche Schwierigkeiten gerät (OLG Nürnberg, NJWRR 1998, 595; BGHZ 139,177 NJW 1995, 3192; BGH NJW-RR 1995, 1360). Der vorliegende Kalkulationsirrtum begründet keine Unzumutbarkeit der Vertragsannahme. Es ist nicht ersichtlich und von der Klägerin (Auftragnehmer) auch nicht dargelegt, dass diese durch die Ausführung des Auftrags zu dem ursprünglich angebotenen Preis in erhebliche wirtschaftliche Schwierigkeiten geraten würde".
Das lässt mit Blick auf den hier betroffenen Betrag von ca. 5000 € sicherlich auch vertreten.

Zu Frage 4
Antwort:

Nein – nach Ablauf der Bindefrist entfällt die Bindung des Bieters an sein Angebot (vgl. § 10 II VOL/A). Der Zuschlag ist verspätet nach § 150 I BGB. Verspätete Annahmen sind neue Anträge, die der nicht mehr gebundene Bieter annehmen kann, aber nicht muss. Anders als § 28 Nr. 2 VOL/A a. F. regelt § 18 VOL/A n.F. diese Frage nicht. Folglich ist allein auf § 150 I BGB zurückgreifen.

Zu Frage 5
Antwort:

Das geht nach den Neufassungen (vgl. § 6 III VOL/A sowie § 7 I EG VOL/A – anders § 6 III Nr. 2 VOB/A) grundsätzlich nicht; denn als Nachweise, Erklärungen etc. sind „grundsätzlich Eigenerklärungen“ zu verlangen. Begnügt sich der Auftraggeber hiermit nicht, so muss er dies in der Dokumentation begründen. Das dürfte unterhalb der Schwellenwerte kaum möglich sein, eher ist dies nach § 7 I, II EG VOL/A denkbar.

Zu Frage 6
Antwort:

Grundsätzlich ist eine Beseitigung von Vergabeverstößen durch die Vergabestelle (z.B. nach Rüge eines Bieters) zulässig. Hierfür soll es aber Grenzen geben. Insbesondere wird teilweise in der Rechtsprechung hierzu ausgeführt, dass durch den Fehler potenzielle Bieter von der Teilnahme am Wettbewerb oder der Abgabe eines Angebots abgehalten worden sein könnten. Das ist aber deshalb nicht zutreffend, weil der Bewerber nicht nur die Möglichkeit hat, einen Verstoß zu rügen, sondern auch bei Verhinderung seines Angebots durch eine „Vorgabe“ über seine Teilnahme am Wettbewerb entscheiden kann. Vergabekammern geben insofern den richtigen Weg vor, indem sie das Vergabeverfahren ggf. mit „Auflagen“ in einen vorherigen Zustand (u. U. sogar in den Zeitpunkt vor der Bekanntmachung) „zurückversetzen“, also nicht aufheben. Die Grenze soll bei „unheilbaren Verstößen“ liegen, was allerdings recht unklar ist.
Zur Zurückversetzung vgl. KG Berlin, Beschl. v. 28.9.2009 – 2 Verg 8/09 – VergabeR 2010, 289, m. Anm. v. Goede, Matthias = VergabeR 2010, 226, m. Anm. v. Meißner, Barbara (vgl. hierzu auch Losch, Alexandra, VergabeR 2010, 163 – Schulverpflegung – auch etwa OLG Dresden, Beschl. v. 23. 4.2009 - WVerg 11/08 – ZfBR 2009, 610 = VergabeR 2010, 106, m. Anm. v. Kohler (auch mit zutreffenden Ausführungen zu § 107 III GWB; OLG Düsseldorf, Beschl. v. 14. 10.2009 – Verg 9/09 – VergabeR 2010, 277, m. Anm. v. Herrmann, Alexander – Drehstrom-Trockentransformatoren - §§ 107 III, 113 GWB, 133 BGB, 21 II Nr. 1, 9 Nr. 10, 21, 24, 25, 26 VOB/A – erneute Wertung – Leistungsbeschreibung nicht produktneutral – Zurückversetzung in den Stand vor Aufforderung zur Angebotsabgabe; ferner OLG Rostock, Beschl. v. 6.3.2009 – 17 Verg 1/09 - NZBau 2009, 531 – PPK-Abfälle – unzulässige vertragliche „Treupflicht": kein konkurrierendes Sammelsystem im Landkreis - unheilbarer Mangel:, dann Aufhebung – hier allerdings nur Zurückversetzung in den Stand vor Versendung der Verdingungsunterlagen nach Korrektur der Mängel des Verfahrens.

Zu Frage 7
Antwort:

Auch hier ist eine Änderung eingetreten, die unbedingt Beachtung finden muss. Denn nach § 8 IV VOL/A n.F. ist zwar vorgesehen, dass Auftraggeber Nebenangebote zulassen „können“. Schon dies ist unzutreffend formuliert. Es müsste richtig heißen: „Der Auftraggeber hat Nebenangebote und Änderungsvorschläge zuzulassen oder in der Dokumentation zu begründen, dass keine Nebenangebote oder Änderungsvorschläge (z. B. aus technischen Gründen) zugelassen sind. Mittelbar ergibt sich dies aus § 8 IV S. 2 VOL/A n.F. Denn dort ist vorgesehen, dass bei Fehlen einer entsprechenden Angabe über die Zulassung von Nebenangeboten „keine Nebenangebote zugelassen“ sind. Ebenso ist dies in § 9 V EG VOL/A n. F. vorgesehen. Allerdings wird hier in Einklang mit den Bestimmungen der EG Richtlinie 2004/18/EG richtigerweise vorgeschrieben, dass auch die Mindestbedingungen für die Nebenangebote in der Bekanntmachung oder den Vergabeunterlagen enthalten sein müssen.

Zu Frage 8
Antwort:

Hierbei handelt es sich um schwere Verstöße gegen die §§ 9 II, III, und IV VOL/A n.F. (vgl. auch § 11 II, III und IV VOL/A n. F.). Denn Vertragsstrafen etc. sind in der Dokumentation zu begründen. Das erfordert nach § 9 II VOL/A, dass im Fall der Überschreitung von Ausführungsfristen „erhebliche Nachteile“ eintreten können. Das ist in der Begründung nach einer konkreten Risikoanalyse festzustellen. Die erheblichen Nachteile können in konkret prognostizierten immateriellen oder materiellen Schäden gesehen werden. Ohne diese Nachweise riskiert der öffentliche Auftrageber, dass die Vergabekammer angerufen wird, die in diesen Fällen die Vertragsstrafe „streichen“ und das so geänderte Vergabeverfahren in einen vorherigen Zustand zurückversetzen kann. Kritisch ist es daher, wenn Vertragsstrafen etwa in „Allgemeinen Geschäftsbedingungen“ ohne konkrete Begründung enthalten sind. Derartige Klauseln sind wegen Verstoßes gegen § 307 BGB bedenklich, wenn nicht unwirksam. Das ist aber streitig. Vertragsstrafen oder Sicherheiten bedürfen der dokumentierten und nachvollziehbaren vertretbaren Begründung entsprechend den § 9 II – IV VOL/A n.F. Sie sind als „Besondere Vertragsbedingungen“ = Individualvereinbarungen in die Verdingungsunterlagen aufzunehmen (vgl. § 8 I c) VOL/A n.F.
Sie dürfen auch grundsätzlich nicht in AGB der öffentlichen Hand enthalten sein, da hier die erforderliche Begründung ebenfalls fehlt. Klauseln in den AGB sind bedenklich, nach hier vertretener Ansicht nach § 307 BGB unwirksam – wegen Verstoßes gegen die Grundsätze des § 9 II – IV VOL/A n.F. Ferner erschweren derartige „Auflagen“ die Teilnahme am Wettbewerb. Vertragsstrafen müssen mit Blick auf § 9 II VOL/A n.F. festgelegt werden. Vertragstrafen sind Druckmittel, die den anderen Teil zur ordnungsgemäßen Erfüllung anhalten sollen. Schadenspauschalierungen bedürfen der entsprechenden Schadensprognose und der Darlegung des durchschnittlichen, gewöhnlichen Verlaufs. Die Pauschalierungen müssen daher auf einer realistischen Basis beruhen und den nachvollziehbaren und messbaren Vermögensschaden (vgl. §§ 249 BGB) widerspiegeln. Die Schadenspauschalierungen in den EVB-IT (höchstens 8 % und entsprechender Satz pro Tag etc.) sind „unsinnig“; denn die Pauschalierung bezieht sich auf das konkrete Risiko bei der jeweiligen Behörde entsprechend dem abgeschlossenen Vertrag mit individuellem Risiko. Das Risiko ist doch nicht bei allen Verträgen der öffentlichen Hand übereinstimmend! Die entsprechenden Klauseln der EVB-IT werden in aller Regel unwirksam, da unangemessen, sein – vgl. §§ 307 I, 309 Nr. 5, 310 BGB. Im übrigen kann der Pauschale Satz ohnehin nach den EVB-IT ausgehebelt werden, weil in allen Klauseln der EVB-IT der Nachweis eines niedrigeren oder keines Schadens zugelassen ist. An der Unwirksamkeit und fehlenden Praxiseignung ändert sich auch dadurch nichts, dass bei Vorsatz und grober Fahrlässigkeit die Grenzen für die Pauschalierung nicht eingreifen. Folgen im EU-Verfahren: Rügen und Anrufung der Vergabekammer z. B. wegen unberechtigter Vertragsstrafe, Sicherheitsleistung, fehlender Preisvorbehalte bei Dauerschuldverhältnissen (ungewöhnliches Wagnis?) – Aufhebung, Anordnung von Maßnahmen wie Wiederholungswertung etc. sowie Schadensersatzklagen auch ohne vorherige Anrufung der Vergabekammer möglich.
Hierzu etwa Vergabekammer Baden Württemberg, Beschl. v. 7.11.2007 – 1 VK 43/07 –- Schülerbeförderung – Kraftstoffpreise – Kalkulation – Ausdehnung der Bindefrist bis zur rechtskräftigen Entscheidung des Überprüfungsverfahrens (unzulässig) – Vertragsstrafe (5 %) – Kündigungsregelung ohne Differenzierung – ferner Vergabekammer Bund, Beschl. v. 9.1.2008 - VK 3 - 145/07 – www.bundeskartellamt.de – „Der Antrag ist begründet, soweit die ASt die in den Verdingungsunterlagen geforderte Sicherheitsleistung als vergaberechtswidrig beanstandet. Die übrigen geltend gemachten Verstöße gegen Vergaberecht liegen jedoch nicht vor. a) Die Forderung einer Bürgschaft für den Fall der Insolvenz oder anderer Gründe in Ziffer 4 der Vertragsbedingungen verstößt gegen § 14 Nr. 1 VOL/A. § 14 VOL/A regelt die Voraussetzungen, unter denen nach dem Vergaberecht Sicherheitsleistungen gefordert werden dürfen. Dabei ist die Regelung ausdrücklich als Ausnahmevorschrift gestaltet: Sicherheitsleistungen sind nur zu fordern, wenn sie ausnahmsweise für die sach- und fristgerechte Durchführung der verlangten Leistung notwendig erscheinen. Bei der Prüfung der Erforderlichkeit einer Sicherheitsleistung im konkreten Fall steht dem Auftraggeber zwar ein gewisser Beurteilungsspielraum zu. Im vorliegenden Fall hat die Ag aber diesen Beurteilungsspielraum überschritten, weil sie dem Ausnahmecharakter der Vorschrift nicht hinreichend Rechnung getragen hat. … Die vergaberechtswidrige Forderung nach einer Sicherheitsleistung hat die ASt von der Abgabe eines Angebots abgehalten. Sie ist darüber hinaus relevant für die Kalkulation des Angebotspreises der ASt und der übrigen Bieter. Der Vergaberechtsverstoß ist daher nur dadurch zu beseitigen, dass allen Bietern, die sich bereits beteiligt haben, nach Streichung der Anforderung bezüglich der Sicherheitsleistung und unter Setzung einer Frist die Gelegenheit gegeben wird, ihre Angebote entsprechend anzupassen bzw. im Fall der ASt, erstmals ein Angebot abzugeben.“

Zu Frage 9
Antwort:

Nein. Bewerbungsbedingungen sind AGB i. S. d. § 305 I S. 1 BGB und unterliegen der Inhaltskontrolle nach § 307 BGB. Sie sind unangemessen und damit unwirksam. Die erste Klausel (Haushaltsmittel) verstößt gegen § 16 Nr. 1 VOL/A. Es fehlt die Vergabereife. Die 2. Klausel verschiebt die Verantwortung für das Vergabeverfahren auf den Bieter. Beide Klauseln sind unwirksam. Die 3. Klausel schneidet dem Bieter den Rechtsschutz ab und ist unangemessen, folglich ebenfalls unwirksam.
Vgl. hierzu: OLG Naumburg, Beschl. v. 5.12.2008 – 1 Verg 9/08 – VergabeR 2009, 487, m. Anm. v. Noch, Rainer – unwirksame Klausel in Bewerberbedingungen (Verzicht auf Primärrechtsschutz): „Eine Bewerbungs- und Vergabebedingung, die die Teilnahme eines Bieters am Wettbewerb davon abhängig macht, dass der Bieter hinsichtlich des Inhalts der Verdingungsunterlagen auf Primärrechtsschutz verzichtet, ist unzulässig und unwirksam.“ Wichtig ist ferner: Wenn es sich um AGB handelt, so können auch ein rechtsfähiger Verband der gewerblichen Wirtschaft (z.B. Verband der Einzelhändler, Bauunternehmerverband etc.) oder eine IHK bzw. Handwerkskammer nach § 3 I Nr. 2 und 3 des Gesetzes über Unterlassungsklagen bei Verbraucherrechts- und anderen Verstößen (Unterlassungsklagengesetz – UKlaG) Ansprüche auf Unterlassung und Widerruf der nichtigen Klausel geltend machen (vgl. OLG Frankfurt/Main, Urt. v. 3.6.2002 – 1 U 26/01 - NZBau 2003, 566 (auszugsweise) = BauR 2003, 269 – zahlreiche Klauseln (insgesamt 37 Klauseln) einer Gemeinde – unzulässig – Verstoß gegen §§ 9, 11 Nr. 2, 7 AGBG (vgl. jetzt §§ 305 ff BGB) – unwirksame Bewerberbedingungen – Unzulässigkeit einer „ganzen Palette“ von Klauseln).

Zu Frage 10
Antwort:

Insofern bestehen erhebliche Probleme, wenn der Auftraggeber nicht für Klarheit in der Bekanntmachung bzw. den Vergabeunterlagen sorgt. Nach § 13 III VOL/A n.F. „müssen“ die Angebote „alle geforderten Angaben, Erklärungen und Preis enthalten.“ Gemäß § 16 II VOL/A n. F. “können” Erklärungen und Nachweise, die auf Anforderung der Auftraggeber bis zum Ablauf der Angebotsfrist nicht vorgelegt wurden, „bis zum Ablauf einer zu bestimmenden Nachfrist nachgefordert werden.“ Ferner sagt auch § 12 II k VOL/A n.F., dass in der Bekanntmachung die mit Angebot „vorzulegenden Unterlagen“ betreffend die Eignung der Unternehmen enthalten sein „müssen“. Darüber hinaus findet sich § 16 VII VOL/A n. F. die Vorgabe, dass bei der Wertung der Angebote nur Kriterien berücksichtigt werden dürfen, die in der Bekanntmachung oder den Vergabeunterlagen genannt sind. Die Eignung ist nach § 16 IV, V VOL/A n.F. Gegenstand der Wertung. Hinsichtlich der Eignung sind die Erklärungen und Nachweise maßgeblich. Hieraus ergibt sich im Grunde, dass nicht mit dem Angebot vorgelegte Nachweise und Erklärungen zwingend zum Ausschluss führen, da eine Nachforderung bei Unvollständigkeit nicht in Betracht kommt – schon aus Transparenz- und Gleichbehandlungsgründen. Allenfalls dann, wenn vorgesehen ist, dass mit Angebotsabgabe z. B. die Eigenerklärung nach § 6 V und weitere Erklärungen (z. B. über die Umsätze der letzten drei Jahre etc.) auf Anforderung durch den Auftraggeber vorzulegen sind, kann „nachgefordert“ werden. Die Fassung auch der neuen VOL/A ist insofern für den Sachbearbeiter wenig verständlich und sogar irreführend (ebenso wie § 16 VIII sowie § 18 I VOL/A).

~1498