Europäischer Gerichtshof greift durch:

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Zwischenschaltung“ ist nicht rechtens
Der Europäische Gerichtshof (EuGH) hat in einem Urteil die Vergabe von Aufträgen für ein Freizeitzentrum in Frankreich gestoppt. Um das Vergabeverfahren zu umgehen, waren Auftragnehmer „zwischengeschaltet“ worden.

Der EuGH hat die Vergabe von Aufträgen für ein Freizeitzentrum in Frankreich unterbunden, in einem weiteren Grundsatzurteil hat er die Vergabe von Aufträgen ohne EU-weite Bekanntmachung gebrandmarkt und entsprechende Verstöße festgestellt.

In seinem Urteil vom 18. 01. 2007 (C220/05 – „Roanne“) musste sich der Gerichtshof mit einer verwickelten Sache befassen. Man hatte u. a. Auftragnehmer „zwischengeschaltet“, um dem Vergabeverfahren zu entgehen. Diese Schritte führten zur Anrufung des EuGH und der erkannte auf Rechtswidrigkeit der Verträge. Die damit verbundenen Komplikationen gefährden Großprojekte. Entsprechende Investitionen sollten sich nicht im Bereich der „Grauzone“ zwischen Zulässigem und Unzulässigem bewegen. Es liegt auf der Hand, dass sich hier erhebliche Verzögerungen, aber auch mögliche Schadensersatzforderungen übergangener Bieter ergeben können. EuGH, Urteil vom 18. 01. 2007 – C-220/05 – Roanne – Frankreich

Leitsätze: Aus diesen Gründen hat der Gerichtshof (Erste Kammer) für Recht erkannt:

1. Eine Vereinbarung, nach der ein erster öffentlicher Auftraggeber einem zweiten öffentlichen Auftraggeber die Errichtung eines Bauwerks überträgt, stellt einen öffentlichen Bauauftrag im Sinne von Art. 1 Buchst. a der Richtlinie 93/37/EWG des Rates vom 14. Juni 1993 zur Koordinierung der Verfahren zur Vergabe öffentlicher Bauaufträge in der durch die Richtlinie 97/52/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 13. Oktober 1997 geänderten Fassung unabhängig davon dar, ob vorgesehen ist, dass der erste öffentliche Auftraggeber Eigentümer des gesamten Bauwerks oder eines Teils davon ist oder wird.

2. Zur Bestimmung des Wertes eines Bauauftrags im Sinne von Art. 6 der Richtlinie 93/37/EWG in der durch die Richtlinie 97/52 geänderten Fassung ist der Gesamtwert des Bauauftrags aus der Perspektive eines potenziellen Bieters zu berücksichtigen, was nicht nur alle Beträge einschließt, die der öffentliche Auftraggeber zu zahlen hat, sondern auch alle Zahlungen von Dritten.

3. Ein öffentlicher Auftraggeber ist nicht davon befreit, die in der Richtlinie 93/37 in der durch die Richtlinie 97/52 geänderten Fassung vorgesehenen Verfahren zur Vergabe von öffentlichen Bauaufträgen einzuhalten, auch wenn die in Rede stehende Vereinbarung nach nationalem Recht nur mit bestimmten juristischen Personen geschlossen werden kann, die selbst die Stellung eines öffentlichen Auftraggebers haben und ihrerseits gehalten sind, diese Verfahren für die Vergabe eventueller nachfolgender Aufträge durchzuführen.

Aus dem Urteil: „1 Das Vorabentscheidungsersuchen betrifft die Auslegung der Richtlinie 93/37/EWG des Rates vom 14. Juni 1993 zur Koordinierung der Verfahren zur Vergabe öffentlicher Bauaufträge (ABl. L 199, S. 54) in der durch die Richtlinie 97/52/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 13. Oktober 1997 (ABl. L 328, S. 1) geänderten Fassung (im Folgenden: Richtlinie).

2 Dieses Ersuchen ergeht im Rahmen einer von Herrn Auroux und acht anderen Klägern (im Folgenden: Kläger des Ausgangsverfahrens) erhobenen Klage auf Nichtigerklärung des Beschlusses des Stadtrats der Stadt Roanne vom 28. Oktober 2002, mit dem der Bürgermeister ermächtigt wurde, mit der Société d’équipement du département de la Loire (im Folgenden: SEDL) einen Vertrag über die Errichtung eines Freizeitzentrums in Roanne zu unterzeichnen.

Rechtlicher Rahmen Gemeinschaftsrecht
3 Der zweite Erwägungsgrund der Richtlinie lautet: "Die gleichzeitige Verwirklichung der Niederlassungsfreiheit und des freien Dienstleistungsverkehrs auf dem Gebiet der öffentlichen Bauaufträge, die in den Mitgliedstaaten für Rechnung des Staates, der Gebietskörperschaften sowie sonstiger juristischer Personen des öffentlichen Rechts vergeben werden, erfordert neben der Aufhebung der Beschränkungen eine Koordinierung der einzelstaatlichen Verfahren zur Vergabe öffentlicher Bauaufträge."

4 Aus dem sechsten Erwägungsgrund der Richtlinie ergibt sich, dass Bauaufträge von weniger als fünf Millionen Euro für den Wettbewerb, wie ihn die Richtlinie vorsieht, außer Acht gelassen werden können und daher nicht unter die Koordinierungsmaßnahmen fallen sollten.

5 Im zehnten Erwägungsgrund heißt es: "Damit auf dem Gebiet des öffentlichen Auftragswesens ein echter Wettbewerb entsteht, ist es erforderlich, dass die beabsichtigten Auftragsvergaben der öffentlichen Auftraggeber der Mitgliedstaaten in der gesamten Gemeinschaft bekannt gemacht werden. Die in diesen Bekanntmachungen enthaltenen Angaben sollten es den in der Gemeinschaft ansässigen Unternehmen ermöglichen zu beurteilen, ob die vorgesehenen Aufträge für sie von Interesse sind ..."

6 Art. 1 Buchst. a bis d der Richtlinie sieht vor: "Im Sinne dieser Richtlinie a) gelten als öffentliche Bauaufträge die zwischen einem Unternehmer und einem unter Buchstabe b) näher bezeichneten öffentlichen Auftraggeber geschlossenen schriftlichen entgeltlichen Verträge über entweder die Ausführung oder gleichzeitig die Ausführung und die Planung von Bauvorhaben im Zusammenhang mit einer der in Anhang II genannten Tätigkeiten oder eines Bauwerks im Sinne des Buchstabens c) oder die Erbringung einer Bauleistung durch Dritte, gleichgültig mit welchen Mitteln, gemäß den vom öffentlichen Auftraggeber genannten Erfordernissen; b) gelten als öffentliche Auftraggeber der Staat, Gebietskörperschaften, Einrichtungen des öffentlichen Rechts und Verbände, die aus einer oder mehreren dieser Körperschaften oder Einrichtungen bestehen. ... c) ist ein Bauwerk das Ergebnis einer Gesamtheit von Tief- oder Hochbauarbeiten, das seinem Wesen nach eine wirtschaftliche oder technische Funktion erfüllen soll; d) gelten als öffentliche Baukonzessionen Verträge, die von den unter Buchstabe a) genannten Verträgen nur insoweit abweichen, als die Gegenleistung für die Arbeiten ausschließlich in dem Recht zur Nutzung des Bauwerks oder in diesem Recht zuzüglich der Zahlung eines Preises besteht."

7 Die "in Anhang II genannten Tätigkeiten", die in Art. 1 Buchst. a der Richtlinie angeführt werden, sind Tätigkeiten des Baugewerbes gemäß Klasse 50 der Allgemeinen Systematik der Wirtschaftszweige in den Europäischen Gemeinschaften. Darunter fällt ausdrücklich die Kategorie des Hochbaus. 8 Art. 6 der Richtlinie bestimmt: "(1) Diese Richtlinie gilt a) für öffentliche Bauaufträge, deren geschätzter Auftragswert ohne Mehrwertsteuer mindestens dem Gegenwert von 5.000.000 Sonderziehungsrechten (SZR) in [Euro] entspricht; b) für öffentliche Bauaufträge im Sinne des Artikels 2 Absatz 1, wenn der geschätzte Auftragswert ohne Mehrwertsteuer mindestens 5.000.000 [Euro] entspricht. ... (3) Besteht ein Bauwerk aus mehreren Losen, für die jeweils ein gesonderter Auftrag vergeben wird, so muss der Wert eines jeden Loses bei der Errechnung des in Absatz 1 angegebenen Betrages berücksichtigt werden. Beläuft sich der kumulierte Wert der Lose auf den in Absatz 1 genannten Betrag oder übersteigt er ihn, so wird Absatz 1 auf alle Lose angewandt. Die öffentlichen Auftraggeber können von den Bestimmungen des Absatzes 1 bei Losen abweichen, deren geschätzter Auftragswert ohne Mehrwertsteuer weniger als 1.000.000 [Euro] beträgt, sofern der kumulierte Auftragswert dieser Lose 20 v. H. des kumulierten Wertes aller Lose nicht übersteigt. (4) Bauwerke oder Bauaufträge dürfen nicht in der Absicht aufgeteilt werden, sie der Anwendung dieser Richtlinie zu entziehen. (5) Bei der Berechnung des in Absatz 1 und des in Artikel 7 genannten Betrages ist außer dem Auftragswert der öffentlichen Bauaufträge der geschätzte Wert der Lieferungen zu berücksichtigen, die für die Ausführung der Arbeiten erforderlich sind und dem Unternehmen vom öffentlichen Auftraggeber zur Verfügung gestellt werden. (6) Die öffentlichen Auftraggeber tragen dafür Sorge, dass nicht zwischen den verschiedenen Unternehmen diskriminiert wird."

Nationales Recht
9 In der für den Sachverhalt maßgeblichen Zeit bestimmte Art. L. 300-4 des Code de l’urbanisme (Städtebaugesetzbuch) in der sich aus Art. 8 des Gesetzes Nr. 2000-1208 vom 13. Dezember 2000 (JORF vom 14. Dezember 2000, S. 19777) ergebenden Fassung: "Der Staat, die kommunalen Körperschaften oder ihre öffentlichen Einrichtungen können mit der Studie und Durchführung der im vorliegenden Buch vorgesehenen Raumordnungsmaßnahmen jedes dafür geeignete öffentliche oder private Rechtssubjekt betrauen. Wird die Vereinbarung mit einer öffentlichen Einrichtung, einer örtlichen gemischtwirtschaftlichen Gesellschaft im Sinne des Gesetzes Nr. 83-597 vom 7. Juli 1983 oder einer gemischtwirtschaftlichen Gesellschaft getroffen, an der eines oder mehrere der öffentlichen Rechtssubjekte Staat, Regionen, Departements, Kommunen oder deren Zusammenschlüsse mehr als die Hälfte des Kapitals halten, so kann sie die Form einer öffentlich-rechtlichen Raumordnungsvereinbarung annehmen. In diesem Fall kann die Vertrag schließende Einrichtung mit dem Erwerb im Wege der Enteignung oder des Vorkaufs sowie der Durchführung jeder Raumordnungs- und Erschließungsmaßnahme und -handlung betraut werden, die zu der Gesamtmaßnahme beiträgt, die Gegenstand der öffentlich-rechtlichen Raumordnungsvereinbarung ist. Die im vorstehenden Absatz genannten Einrichtungen können mit der Abwicklung von Vorstudien, die zur Festlegung der Merkmale der Maßnahme erforderlich sind, im Rahmen eines Geschäftsbesorgungsvertrags betraut werden, der sie ermächtigt, im Namen und für Rechnung der Körperschaft oder des Zusammenschlusses von Körperschaften Verträge über Studien zu schließen. Die Bestimmungen des Abschnitts II Kapitel IV des Gesetzes Nr. 93-122 vom 29. Januar 1993 über die Verhütung von Korruption und über die Transparenz des Wirtschaftslebens und der öffentlichen Verfahren gelten nicht für öffentlich-rechtliche Raumordnungsvereinbarungen, die nach diesem Artikel geschlossen werden. Die öffentlich-rechtliche Raumordnungsvereinbarung kann regeln, unter welchen Bedingungen die Vertrag schließende Einrichtung an den Studien über die Maßnahme und insbesondere an der Überprüfung oder der Änderung des örtlichen Städtebauplans beteiligt ist." 10 Nachdem die Kommission der Europäischen Gemeinschaften ein Vertragsverletzungsverfahren gegen Frankreich eingeleitet hatte, wurde Art. L. 300-4 des Code de l’urbanisme durch das Gesetz Nr. 2005-809 vom 20. Juli 2005 über Raumordnungskonzessionen (JORF vom 21. Juli 2005, S. 11833) wie folgt neu gefasst: "Der Staat und die Gebietskörperschaften sowie ihre öffentlichen Einrichtungen können mit der Durchführung der im vorliegenden Buch vorgesehenen Raumordnungsmaßnahmen jedes dafür geeignete Rechtssubjekt betrauen. Die Erteilung von Raumordnungskonzessionen wird vom Konzessionsgeber in einem Veröffentlichungsverfahren vorgenommen, das die Abgabe mehrerer konkurrierender Angebote unter den durch Dekret des Conseil d’État vorgesehenen Bedingungen ermöglicht. Der Konzessionär übernimmt die Aufsicht über die Arbeiten und Erschließungen, die zu der in der Konzession vorgesehenen Maßnahme beitragen, und sorgt für die Durchführung der Studien und aller Aufgaben, die für ihre Umsetzung erforderlich sind. Er kann vom Konzessionsgeber damit betraut werden, die zur Durchführung der Maßnahme erforderlichen Güter zu erwerben, gegebenenfalls auch im Wege der Enteignung oder des Vorkaufs. Er nimmt den Verkauf, die Vermietung oder die Nutzungsüberlassung der Immobilien vor, die sich in dem von der Konzession erfassten Gebiet befinden." 11 In Art. 11 des Gesetzes Nr. 2005-809 heißt es: "Vorbehaltlich rechtskräftiger gerichtlicher Entscheidungen werden, soweit ihre Rechtmäßigkeit mit der Begründung bestritten wird, dass der Bestimmung der mit der Raumordnung betrauten Stelle kein Veröffentlichungsverfahren vorausgegangen sei, das die Abgabe mehrerer konkurrierender Angebote ermöglicht habe, für gültig erklärt: 1. die Raumordnungskonzessionen, die öffentlich-rechtlichen Raumordnungsvereinbarungen und die Raumordnungsvereinbarungen, die vor der Veröffentlichung des vorliegenden Gesetzes unterzeichnet wurden".

Ausgangsverfahren und Vorlagefragen
12 Mit Beschluss vom 28. Oktober 2002 ermächtigte der Stadtrat der Stadt Roanne den Bürgermeister, mit der SEDL eine Vereinbarung über die Errichtung eines Freizeitzentrums (im Folgenden: Vereinbarung) zu schließen.

13 Die Vereinbarung, die am 25. November 2002 geschlossen wurde, sieht die Errichtung des Freizeitzentrums in mehreren Bauabschnitten vor. Der erste Bauabschnitt umfasst die Errichtung eines Multiplex-Kinos und von Geschäftsräumen, die zur Veräußerung an Dritte bestimmt sind, sowie von baulichen Anlagen, die dem öffentlichen Auftraggeber übergeben werden sollen, nämlich ein Parkplatz, Zugangswege und öffentliche Plätze. Die späteren Bauabschnitte, die die Unterzeichnung eines Anhangs zu der Vereinbarung erfordern, betreffen im Wesentlichen die Errichtung weiterer Geschäfts- oder Dienstleistungsräume und eines Hotels.

14 Nach der Präambel der Vereinbarung beabsichtigt die Stadt Roanne mit diesem Vorhaben, einen gering geschätzten Stadtteil aufzuwerten und den Ausbau des Freizeitangebots und des Tourismus zu fördern.

15 Nach Art. 2 der Vereinbarung wird die SEDL insbesondere damit beauftragt, Grundstücke zu kaufen, ein Auswahlverfahren für Architekten und/oder Planungsbüros zu organisieren, Planungen vornehmen zu lassen, die Bauarbeiten durchführen zu lassen, bestimmte Buchungsbelege und Verwaltungsunterlagen zusammenzustellen und auf dem Laufenden zu halten, Finanzmittel zu beschaffen, wirksame Mittel zur Sicherstellung der Vermarktung der baulichen Anlagen bereitzustellen, sowie im Allgemeinen die Leitung und die Koordinierung des Vorhabens und die Unterrichtung der Stadt sicherzustellen.

16 Aus Art. 10 Abs. 2 der Vereinbarung ergibt sich, dass jede Vergabe von Arbeiten an Dritte durch die SEDL den Grundsätzen der Publizität und der Ausschreibung unterliegt, die im Code des marchés publics (Gesetzbuch über öffentliche Aufträge) gemäß Art. 48.1 des Gesetzes Nr. 93-122 vom 29. Januar 1993 (JORF vom 30. Januar 1993) vorgesehen sind.

17 Nach dem vorläufigen Finanzierungsplan im Anhang der Vereinbarung wird erwartet, dass der Gesamtbetrag der Einnahmen 10 227 103 Euro für die Durchführung des ersten Bauabschnitts und 14 268 341 Euro für die Verwirklichung des Gesamtprojekts betragen wird. 2 925 000 Euro von letzterer Summe wird die Stadt als Gegenleistung für die Überlassung des Parkplatzes aufbringen. Außerdem wird veranschlagt, dass die SEDL 8 099 000 Euro als Gegenleistung für die Übertragung baulicher Anlagen, die für Dritte bestimmt sind, erhalten wird. Schließlich ist vereinbart, dass die Stadt Roanne zur Finanzierung aller zu errichtenden baulichen Anlagen mit einem Betrag von 2.443.103 Euro für den ersten Bauabschnitt und von 3.034.341 Euro für die gesamten Arbeiten beiträgt.

18 Aus den Art. 22 bis 25 der Vereinbarung ergibt sich, dass die SEDL bei Projektende eine Schlussabrechnung erstellen wird, die von der Stadt Roanne genehmigt werden muss. Alle überschießenden Beträge gemäß dieser Schlussabrechnung sind an die Stadt zu zahlen. Außerdem wird diese automatisch Eigentümerin aller Grundstücke und baulichen Anlagen, die zur Veräußerung an Dritte bestimmt und noch nicht verkauft sind. Die Stadt Roanne wird auch die Erfüllung der laufenden Verträge mit Ausnahme der Arbeitsverträge sicherstellen und die von der SEDL eingegangenen Verbindlichkeiten übernehmen.

19 Mit der beim Tribunal administratif de Lyon am 11. Dezember 2002 eingegangenen Klageschrift erhoben die Kläger des Ausgangsverfahrens eine Klage auf Nichtigerklärung des Beschlusses des Stadtrats vom 28. Oktober 2002. Mit dieser Klage machen sie geltend, dass dieser Beschluss sowohl nach nationalem Recht als auch nach Gemeinschaftsrecht ungültig sei. Zu Letzterem tragen sie vor, dass dem Abschluss der Vereinbarung eine Bekanntmachung und Ausschreibung gemäß den sich aus der Richtlinie ergebenden Verpflichtungen hätte vorausgehen müssen.

20 Unter diesen Umständen hat das Tribunal administratif de Lyon das Verfahren ausgesetzt und dem Gerichtshof folgende Fragen zur Vorabentscheidung vorgelegt: 1. Stellt eine Vereinbarung, nach der ein erster öffentlicher Auftraggeber einem zweiten öffentlichen Auftraggeber die im Allgemeininteresse liegende Verwirklichung einer Raumordnungsmaßnahme überträgt, in deren Rahmen dieser zweite öffentliche Auftraggeber dem ersten bauliche Anlagen, die seinen Belangen dienen sollen, überlässt, und der erste öffentliche Auftraggeber bei Vertragsende automatisch Eigentümer derjenigen anderen Grundstücke und Bauwerke wird, die nicht an Dritte veräußert worden sind, einen öffentlichen Bauauftrag im Sinne von Art. 1 der Richtlinie dar? 2. Falls die erste Frage bejaht wird: Ist für die Feststellung des genannten Schwellenwerts von 5 000 000 Sonderziehungsrechten in Art. 6 der Richtlinie allein der Preis, der als Gegenleistung für die dem öffentlichen Auftraggeber überlassenen baulichen Anlagen gezahlt wird, zu berücksichtigen oder die Summe aus diesem Preis und der finanziellen Beteiligung, auch wenn diese nur teilweise für die Errichtung dieser Anlagen verwendet wird, oder schließlich der Gesamtbetrag der Arbeiten, wobei die bei Vertragsende nicht veräußerten Güter automatisch in das Eigentum des ersten öffentlichen Auftraggebers übergehen und dieser dann die Ausführung der laufenden Verträge fortführt und die vom zweiten öffentlichen Auftraggeber eingegangenen Verpflichtungen übernimmt? 3. Falls die ersten beiden Fragen bejaht werden: Ist der erste öffentliche Auftraggeber für den Abschluss einer solchen Vereinbarung davon befreit, die in der Richtlinie vorgesehenen Verfahren zur Vergabe von Aufträgen einzuhalten, weil diese Vereinbarung nur mit bestimmten juristischen Personen geschlossen werden kann und eben diese Verfahren von dem zweiten öffentlichen Auftraggeber für die Vergabe seiner Bauaufträge durchgeführt werden?

Zur Zulässigkeit der Fragen
21 Die Stadt Roanne und die französische Regierung machen zunächst geltend, dass das Vorabentscheidungsersuchen unzulässig sei.

22 Die Stadt Roanne ist der Ansicht, dass der französische Gesetzgeber die öffentlich-rechtlichen Raumordnungsvereinbarungen, die ohne vorausgehende Bekanntmachung und Ausschreibung abgeschlossen worden seien, durch den Erlass des Gesetzes Nr. 2005-809 rückwirkend für gültig erklärt habe. Da das vorlegende Gericht das französische Recht anzuwenden und davon auszugehen habe, dass die Vereinbarung durch das Gesetz für gültig erklärt worden sei, sei ein Ersuchen um Auslegung des Gemeinschaftsrechts für die Entscheidung des Ausgangsrechtsstreits nicht mehr nötig.

23 Die französische Regierung trägt vor, dass das Vorabentscheidungsersuchen die streitige Vereinbarung zu Unrecht als Raumordnungsvereinbarung im Sinne von Art. L. 300-4 des Code de l’urbanisme in der Fassung, die in der für den Sachverhalt maßgeblichen Zeit gegolten habe, einordne. Ihrer Auffassung nach handelt es sich in Wirklichkeit um eine einfache Errichtung von baulichen Anlagen. Daraus folge, dass die Frage, ob eine Vereinbarung über die Durchführung einer Raumordnungsmaßnahme einen öffentlichen Bauauftrag im Sinne der Richtlinie darstelle, unzulässig sei, da sie keinen Bezug zum Gegenstand und zur Wirklichkeit des Rechtsstreits aufweise.

24 Es steht fest, dass sowohl die Stadt Roanne als auch die französische Regierung das Vorabentscheidungsersuchen aufgrund von Überlegungen für unzulässig halten, die die Auslegung des französischen Rechts und die Würdigung des dem Ausgangsrechtsstreit zugrunde liegenden Sachverhalts auf der Grundlage dieses Rechts betreffen.

25 Nach ständiger Rechtsprechung beruht das Verfahren nach Art. 234 EG auf einer klaren Trennung der Aufgaben zwischen den nationalen Gerichten und dem Gerichtshof, der nur befugt ist, sich zur Auslegung oder zur Gültigkeit von Gemeinschaftsrechtsakten im Sinne dieses Artikels zu äußern. In diesem Rahmen kann der Gerichtshof weder über die Auslegung nationaler Rechtsvorschriften befinden noch darüber entscheiden, ob diese vom nationalen Gericht zutreffend ausgelegt worden sind (vgl. in diesem Sinne Urteile des Gerichtshofs vom 22. Oktober 1974, Demag, 27/74, Slg. 1974, 1037, Randnr. 8, vom 16. April 1991, Eurim-Pharm, C-347/89, Slg. 1991, I-1747, Randnr. 16, und vom 12. Januar 2006, Turn- und Sportunion Waldburg, C-246/04, Slg. 2006, I-589, Randnr. 20).

26 Ebenso hat nur das nationale Gericht, das mit dem Rechtsstreit befasst ist und für die zu erlassende gerichtliche Entscheidung die Verantwortung zu tragen hat, im Hinblick auf die Besonderheiten der Rechtssache sowohl die Erforderlichkeit einer Vorabentscheidung für den Erlass seines Urteils als auch die Erheblichkeit der dem Gerichtshof vorzulegenden Fragen zu beurteilen (vgl. Urteile des Gerichtshofs vom 4. Dezember 2003, EVN und Wienstrom, C-448/01, Slg. 2003, I-14527, Randnr. 74, und vom 12. April 2005, Keller, C-145/03, Slg. 2005, I-2529, Randnr. 33). Daher ist der Gerichtshof grundsätzlich gehalten, über ihm vorgelegte Fragen zu befinden, wenn diese die Auslegung des Gemeinschaftsrechts betreffen.

27 Folglich sind die von der Stadt Roanne und der französischen Regierung vorgebrachten Gründe für die Unzulässigkeit zu verwerfen, und das Ersuchen um Vorabentscheidung ist für zulässig zu erklären. Zur ersten Frage

28 Mit der ersten Frage möchte das vorlegende Gericht im Wesentlichen wissen, ob die Vereinbarung einen öffentlichen Bauauftrag im Sinne von Art. 1 Buchst. a der Richtlinie darstellt.

29 Gemäß der Definition dieser Bestimmung gelten als öffentliche Bauaufträge die zwischen einem Unternehmer und einem öffentlichen Auftraggeber im Sinne von Art. 1 Buchst. b der Richtlinie geschlossenen schriftlichen entgeltlichen Verträge über entweder die Ausführung oder gleichzeitig die Ausführung und die Planung von Bauvorhaben oder eines Bauwerks im Sinne der Richtlinie oder die Erbringung einer Bauleistung durch Dritte, gleichgültig mit welchen Mitteln, gemäß den vom öffentlichen Auftraggeber genannten Erfordernissen.

30 In ihren schriftlichen Erklärungen machen die Stadt Roanne, die französische und die polnische Regierung geltend, dass die Vereinbarung dieser Definition nicht entspreche und daher keinen öffentlichen Bauauftrag im Sinne der Richtlinie darstelle.

31 Nach Ansicht der Stadt Roanne stellt die Vereinbarung ihrem Gegenstand nach keinen öffentlichen Bauauftrag dar, da sie als öffentlich-rechtliche Raumordnungsvereinbarung über die Erbringung von Bauleistungen hinausgehe. Nach französischem Recht beträfen solche Vereinbarungen nämlich die vollständige Verwirklichung eines städtischen Projekts oder bestimmter stadtpolitischer Maßnahmen in allen Einzelheiten, insbesondere die Ausarbeitung des Projekts, die administrative und rechtliche Leitung, den Erwerb von Grundstücken im Wege der Enteignung und die Durchführung von Vergabeverfahren.

32 In die gleiche Richtung geht das Vorbringen der polnischen Regierung, die geltend macht, dass sich die SEDL nach der Vereinbarung verpflichte, ein Anlageprojekt zu verwirklichen, das verschiedene Aufgaben umfasse. Zu beachten sei hierbei, dass die SEDL nicht der Unternehmer sei, der die vertraglich vorgesehenen Bauarbeiten ausführe, sondern sich nur dazu verpflichte, einen öffentlichen Bauauftrag vorzubereiten und zu leiten. Da der wichtigste Teil des Vertrags die Vergabe des Auftrags für die Bauleistungen und deren Überwachung sei, sei die Vereinbarung als "öffentlicher Dienstleistungsauftrag" im Sinne von Art. 1 der Richtlinie 92/50/EWG des Rates vom 18. Juni 1992 über die Koordinierung der Verfahren zur Vergabe öffentlicher Dienstleistungsaufträge (ABl. L 209, S. 1) einzuordnen.

33 Die französische Regierung macht geltend, dass der Teil des Freizeitzentrums, der die Errichtung von Bauwerken betreffe, die zum Verkauf an Dritte bestimmt seien, keinen öffentlichen Bauauftrag im Sinne der Richtlinie darstelle. Gerade weil dieser Teil für Dritte bestimmt sei, könne man nicht die Ansicht vertreten, dass er den Erfordernissen der Stadt entspreche. Nur die Errichtung des Parkplatzes für Rechnung der Stadt Roanne könnte grundsätzlich einen öffentlichen Bauauftrag darstellen. Die Errichtung des Parkplatzes falle aber auch nicht in den Anwendungsbereich der Richtlinie, da der Parkplatz erst nach seiner Fertigstellung an die Stadt entsprechend dem im französischen Recht vorgesehenen besonderen Verfahren des Verkaufs in fertig gestelltem Zustand veräußert werde, so dass es sich im Grunde um einen einfachen Immobilienerwerb handle, dessen Gegenstand eigentlich nicht die Bauleistungen seien, sondern der Verkauf von zu errichtenden baulichen Anlagen.

34 Die litauische und die österreichische Regierung sowie die Kommission sind der Auffassung, dass die Vereinbarung einen öffentlichen Bauauftrag im Sinne von Art. 1 der Richtlinie darstelle. Im Einzelnen führt die Kommission aus, dass der Hauptgegenstand der Vereinbarung, auch wenn sie bestimmte Dienstleistungsaufträge umfasse, die Erbringung einer Bauleistung gemäß den vom öffentlichen Auftraggeber genannten Erfordernissen im Sinne von Art. 1 Buchst. a und c der Richtlinie sei.

35 Den von der Stadt Roanne sowie von der französischen und der polnischen Regierung vorgetragenen Argumenten kann nicht gefolgt werden.

36 Zwar wird nach der Vereinbarung die SEDL über die Ausführung der Bauleistungen hinaus mit zusätzlichen Aufgaben betraut, die, wie mehrere Beteiligte bemerkt haben, den Charakter einer Dienstleistung haben. Jedoch ergibt sich entgegen der Ansicht der Stadt Roanne allein aus dem Umstand, dass die Vereinbarung Elemente umfasst, die über die Ausführung der Bauleistungen hinausgehen, nicht, dass sie dem Anwendungsbereich der Richtlinie entzogen ist.

37 Nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs bestimmt nämlich, wenn ein Vertrag zugleich Elemente eines öffentlichen Bauauftrags und Elemente eines öffentlichen Auftrags anderer Art aufweist, der Hauptgegenstand des Vertrags, welche Gemeinschaftsrichtlinie über öffentliche Aufträge grundsätzlich Anwendung findet (vgl. Urteil des Gerichtshofs vom 19. April 1994, Gestión Hotelera Internacional, C-331/92, Slg. 1994, I-1329, Randnr. 29).

38 Was die Anwendung dieser Rechtsprechung auf den vorliegenden Fall betrifft, so ist hervorzuheben, dass sich entgegen dem Vorbringen der polnischen Regierung in ihren Erklärungen die Verpflichtung der SEDL nach dem Wortlaut der Vereinbarung nicht auf die Verwaltung und die Organisation der Arbeiten beschränkt, sondern sich auch auf die Ausführung der darin vorgesehenen Arbeiten erstreckt. Nach ständiger Rechtsprechung braucht außerdem der Vertragspartner des öffentlichen Auftraggebers gemäß Art. 1 Buchst. a der Richtlinie, um als mit einem öffentlichen Bauauftrag betrauter Unternehmer eingestuft zu werden, nicht in der Lage zu sein, die Leistung unmittelbar mit eigenen Mitteln zu erbringen (vgl. in diesem Sinne Urteile des Gerichtshofs vom 14. April 1994, Ballast Nedam Groep, C-389/92, Slg. 1994, I-1289, Randnr. 13, und vom 2. Dezember 1999, Holst Italia, C- 176/98, Slg. 1999, I-8607, Randnr. 26). Daraus folgt, dass es für die Beurteilung, ob der Hauptgegenstand der Vereinbarung die Ausführung einer Bauleistung ist, unwesentlich ist, dass die SEDL die Arbeiten nicht selbst ausführt, sondern durch einen Subunternehmer ausführen lässt.

39 Das Argument der französischen Regierung, dass aufgrund der unter Randnr. 33 wiedergegebenen Erwägungen der Gegenstand der Vereinbarung nicht in der Erbringung einer Bauleistung gemäß den vom öffentlichen Auftraggeber genannten Erfordernissen im Sinne von Art. 1 Buchst. a der Richtlinie gesehen werden könne, ist zu verwerfen.

40 Zur rechtlichen Qualifizierung der Errichtung des Parkplatzes durch die französische Regierung ist festzustellen, dass die Definition eines öffentlichen Bauauftrags in den Bereich des Gemeinschaftsrechts fällt. Da Art. 1 Buchst. a der Richtlinie für die Bestimmung seiner Bedeutung und seiner Reichweite keinerlei ausdrücklichen Verweis auf das Recht der Mitgliedstaaten enthält, ist die rechtliche Qualifizierung des Vertrags nach französischem Recht für die Entscheidung, ob die Vereinbarung in den Geltungsbereich der Richtlinie fällt, nicht maßgeblich (vgl. entsprechend Urteil des Gerichtshofs vom 20. Oktober 2005, Kommission/Frankreich, C-264/03, Slg. 2005, I-8831, Randnr. 36).

41 Aus Art. 1 Buchst. c der Richtlinie folgt, dass die Frage, ob ein Bauwerk vorliegt, im Zusammenhang mit der wirtschaftlichen und technischen Funktion des Ergebnisses der ausgeführten Arbeiten zu beurteilen ist (vgl. Urteil des Gerichtshofs vom 27. Oktober 2005, Kommission/Italien, C-187/04 und C-188/04, nicht in der amtlichen Sammlung veröffentlicht, Randnr. 26). Wie sich aus verschiedenen Punkten der Vereinbarung klar ergibt, soll das Freizeitzentrum wirtschaftlichen Tätigkeiten und Dienstleistungen offen stehen, so dass davon auszugehen ist, dass die Vereinbarung eine wirtschaftliche Funktion erfüllt.

42 Im Übrigen entspricht die Errichtung des Freizeitzentrums den von der Stadt Roanne in der Vereinbarung genannten Erfordernissen. Es ist zu betonen, dass die in der Vereinbarung genannte bauliche Anlage das Freizeitzentrum in seiner Gesamtheit ist, wozu die Errichtung eines Multiplex-Kinos, von Räumlichkeiten für Dienstleistungen in Verbindung mit den Freizeitaktivitäten, eines Parkplatzes und möglicherweise eines Hotels gehören. Aus mehreren Punkten der Vereinbarung ergibt sich, dass die Stadt Roanne durch die Verwirklichung des Freizeitzentrums in seiner Gesamtheit versucht, das Bahnhofsviertel aufzuwerten und zu beleben.

43 Zu den anderen Merkmalen der Definition des öffentlichen Bauauftrags im Sinne von Art. 1 Buchst. a der Richtlinie ist erstens festzustellen, dass es unstreitig ist, dass die Stadt Roanne als Gebietskörperschaft ein "öffentlicher Auftraggeber" im Sinne von Art. 1 Buchst. b der Richtlinie ist und dass ein schriftlicher Vertrag existiert.

44 Zweitens steht außer Frage, dass die SEDL als auf dem Markt tätige Wirtschaftsteilnehmerin, die sich zur Erbringung der in der Vereinbarung vorgesehenen Arbeiten verpflichtet, als Unternehmer im Sinne der Richtlinie einzuordnen ist. Wie in Randnr. 38 des vorliegenden Urteils ausgeführt, ist es in dieser Hinsicht ohne Bedeutung, dass die SEDL auf Subunternehmer zurückgreift, um die Planung und die Ausführung der Arbeiten sicherzustellen (vgl. in diesem Sinne Urteil des Gerichtshofs vom 12. Juli 2001, Ordine degli Architetti u. a., C-399/98, Slg. 2001, I-5409, Randnr. 90).

45 Schließlich ist offenkundig, dass eine entgeltliche Vereinbarung geschlossen wurde. Der entgeltliche Charakter eines Vertrags bezieht sich auf die Gegenleistung, die dem Unternehmer für die Ausführung der vom öffentlichen Auftraggeber geplanten Arbeiten geboten wird (vgl. in diesem Sinne Urteil Ordine degli Architetti u. a., Randnr. 77). Nach der Vereinbarung erhält die SEDL einen Geldbetrag von der Stadt Roanne als Gegenleistung für die Überlassung des Parkplatzes. Die Stadt verpflichtet sich gleichermaßen, sich an den Ausgaben für alle zu errichtenden baulichen Anlagen zu beteiligen. Schließlich stehen der SEDL nach der Vereinbarung Einnahmen aus der Veräußerung der errichteten Bauwerke an Dritte zu.

46 Aus der Untersuchung der Vereinbarung geht hervor, dass ihr Hauptgegenstand, wie die Kommission vorgetragen hat, in der Ausführung einer Gesamtheit von Arbeiten besteht, die zur Errichtung eines Bauwerks im Sinne von Art. 1 Buchst. c der Richtlinie, nämlich eines Freizeitzentrums, führen. Die in der Vereinbarung vorgesehenen Dienstleistungselemente wie der Erwerb von Grundstücken, die Beschaffung von Finanzmitteln, die Organisation eines Auswahlverfahrens für Architekten und/oder Planungsbüros sowie die Vermarktung der Gebäude gehören zur Fertigstellung dieses Bauwerks.

47 Nach alledem ist auf die erste Frage zu antworten, dass eine Vereinbarung, nach der ein erster öffentlicher Auftraggeber einem zweiten öffentlichen Auftraggeber die Errichtung eines Bauwerks überträgt, einen öffentlichen Bauauftrag im Sinne von Art. 1 Buchst. a der Richtlinie darstellt, unabhängig davon, ob vorgesehen ist, dass der erste öffentliche Auftraggeber Eigentümer des gesamten Bauwerks oder eines Teils davon ist oder wird.

Zur zweiten Frage
48 Mit seiner zweiten Frage stellt das vorlegende Gericht dem Gerichtshof eine Frage nach der Bestimmung des Wertes des streitigen Bauauftrags, um beurteilen zu können, ob der nach Art. 6 der Richtlinie vorgesehene Schwellenwert erreicht ist.

49 Das vorlegende Gericht schlägt drei mögliche Berechnungsgrundlagen für diesen Schwellenwert vor. Im ersten Fall wäre der Auftragswert einzig auf der Grundlage der Beträge zu bestimmen, die der öffentliche Auftraggeber als Gegenleistung für die ihm übergebenen baulichen Anlagen gezahlt hat. Im zweiten Fall würde sich der Auftragswert aus allen vom öffentlichen Auftraggeber gezahlten Beträgen zusammensetzen, nämlich aus der Gegenleistung für die ihm übergebenen baulichen Anlagen sowie aus dem für sämtliche zu errichtenden baulichen Anlagen geleisteten finanziellen Beitrag. Im dritten Fall müsste bei der Feststellung des Auftragswerts der Gesamtwert der Arbeiten berücksichtigt werden, der die vom öffentlichen Auftraggeber gezahlten Beträge sowie die von Dritten als Gegenleistung für die für ihre Rechnung errichteten Bauwerke erhaltenen Beträge umfasst.

50 Zunächst ist festzuhalten, dass Art. 6 der Richtlinie seinem Wortlaut nach auf öffentliche Bauaufträge anzuwenden ist, deren Wert den dort vorgesehenen Schwellenwert erreicht. Er enthält keine Regel, dass für die Bestimmung des Wertes eines Bauauftrags nur diejenigen Beträge zu berücksichtigen sind, die vom öffentlichen Auftraggeber stammen.

51 Außerdem widerspräche die Ableitung einer solchen Regel aus Art. 6 dem Sinn und Zweck der Richtlinie. 52 Wie sich aus ihrem zweiten und zehnten Erwägungsgrund ergibt, soll die Richtlinie Beschränkungen der Niederlassungsfreiheit und des freien Dienstleistungsverkehrs auf dem Gebiet der öffentlichen Bauaufträge beseitigen, um diese Märkte einem echten Wettbewerb zu öffnen (Urteil Ordine degli Architetti u. a., Randnr.

52). Nach dem zehnten Erwägungsgrund ist es für die Entstehung dieses Wettbewerbs erforderlich, dass die beabsichtigten Auftragsvergaben in der gesamten Gemeinschaft bekannt gemacht werden und ausreichende Angaben enthalten, die es den in der Gemeinschaft ansässigen Unternehmen ermöglichen, zu beurteilen, ob die vorgesehenen Aufträge für sie von Interesse sind. Dabei dient der Schwellenwert des Art. 6 dazu, sicherzustellen, dass die öffentlichen Bauaufträge, die hoch genug sind, um eine gemeinschaftsweite Teilnahme zu rechtfertigen, den potenziellen Bietern mitgeteilt werden.

53 Da der Zweck der Verfahren zur Vergabe öffentlicher Bauaufträge nach dieser Richtlinie gerade den in der Europäischen Gemeinschaft niedergelassenen potenziellen Bietern den Zugang zu öffentlichen Aufträgen, die für sie von Interesse sind, garantieren soll, folgt daraus, dass aus ihrer Perspektive heraus zu bestimmen ist, ob der Wert eines Auftrags den in Art. 6 der Richtlinie festgelegten Schwellenwert erreicht.

54 Wenn sich der Wert eines Bauauftrags aus Entgelten zusammensetzt, die sowohl vom öffentlichen Auftraggeber als auch von Dritten stammen, hängt das Interesse eines potenziellen Bieters an einem solchen Auftrag ganz offensichtlich von dessen Gesamtwert ab.

55 Hingegen würde die Auffassung, dass nur die vom öffentlichen Auftraggeber gezahlten Beträge für die Berechnung des Auftragswerts im Sinne von Art. 6 der Richtlinie berücksichtigt werden dürfen, gegen das Ziel der Richtlinie verstoßen. Der öffentliche Auftraggeber könnte dann nämlich einen Auftrag, der einen über den Schwellenwert des Art. 6 hinausgehenden Gesamtwert hätte und für andere auf dem Markt tätige Unternehmer von Interesse sein könnte, vergeben, ohne die in der Richtlinie vorgesehenen Verfahren zur Vergabe öffentlicher Bauaufträge durchzuführen.

56 Schließlich ist daran zu erinnern, dass gemäß Art. 3 der Richtlinie öffentliche Baukonzessionsverträge den in der Richtlinie vorgesehenen Bekanntmachungsvorschriften unterliegen, wenn der in dieser Bestimmung genannte Schwellenwert erreicht wird. Da es ein wesentliches Merkmal dieser Konzessionen ist, dass die Gegenleistung für die Arbeiten zur Gänze oder zum Teil von Dritten stammt, widerspräche es dem Ziel und System der Richtlinie, wenn im Rahmen öffentlicher Bauaufträge die von Dritten stammenden Beträge bei der Berechnung des Auftragswerts im Sinne von Art. 6 der Richtlinie ausgenommen wären.

57 Nach alledem ist auf die zweite Frage zu antworten, dass zur Bestimmung des Wertes eines Bauauftrags im Sinne von Art. 6 der Richtlinie der Gesamtwert des Bauauftrags aus der Perspektive eines potenziellen Bieters zu berücksichtigen ist, was nicht nur alle Beträge einschließt, die der öffentliche Auftraggeber zu zahlen hat, sondern auch alle Zahlungen von Dritten.

Zur dritten Frage
58 Mit der dritten Frage möchte das vorlegende Gericht im Wesentlichen wissen, ob ein öffentlicher Auftraggeber für den Abschluss einer Vereinbarung wie der im Ausgangsverfahren davon befreit ist, die in der Richtlinie vorgesehenen Verfahren zur Vergabe von öffentlichen Bauaufträgen einzuhalten, wenn diese Vereinbarung nach nationalem Recht nur mit bestimmten juristischen Personen geschlossen werden kann, die selbst die Stellung eines öffentlichen Auftraggebers haben und ihrerseits gehalten sind, diese Verfahren für die Vergabe eventueller nachfolgender Aufträge durchzuführen.

59 Vorab ist festzuhalten, dass die Richtlinie nur in den Fällen unanwendbar ist, die in ihr selbst ausdrücklich aufgeführt sind (vgl. entsprechend Urteile des Gerichtshofs vom 18. November 1999, Teckal, C-107/98, Slg. 1999, I-8121, Randnr. 43, und vom 11. Mai 2006, Carbotermo und Consorzio Alisei, C-340/04, Slg. 2006, I-4137, Randnr. 45).

60 Die Richtlinie enthält keine Bestimmung, die Art. 6 der Richtlinie 92/50 entspräche, der öffentliche Aufträge, die unter bestimmten Umständen an öffentliche Auftraggeber vergeben werden, von der Anwendung der Richtlinie ausschließt (vgl. entsprechend Urteile Teckal, Randnr. 44, sowie Carbotermo und Consorzio Alisei, Randnr. 46).

61 Art. 11 der Richtlinie 2004/18/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 31. März 2004 über die Koordinierung der Verfahren zur Vergabe öffentlicher Bauaufträge, Lieferaufträge und Dienstleistungsaufträge (ABl. L 134, S. 114) sieht eine Ausnahme in Bezug auf öffentliche Auftraggeber vor, die insbesondere Bauleistungen durch eine zentrale Beschaffungsstelle, die in Art. 1 Abs. 10 dieser Richtlinie definiert wird, erwerben. Diese Bestimmung ist jedoch in zeitlicher Hinsicht auf den Sachverhalt des Ausgangsverfahrens nicht anwendbar.

62 Hieraus folgt, dass ein öffentlicher Auftraggeber nicht von der Einhaltung der in der Richtlinie vorgesehenen Verfahren zur Vergabe öffentlicher Bauaufträge befreit ist, nur weil er beabsichtigt, den Auftrag mit einem zweiten öffentlichen Auftraggeber abzuschließen (vgl. entsprechend Urteile des Gerichtshofs, Teckal, Randnr. 51, vom 7. Dezember 2000, ARGE, C-94/99, Slg. 2000, I-11037, Randnr. 40, und vom 11. Januar 2005, Stadt Halle und RPL Lochau, C-26/03, Slg. 2005, I-1, Randnr. 47). Diese Feststellung berührt im Übrigen nicht die Verpflichtung des zweiten öffentlichen Auftraggebers, seinerseits die in der Richtlinie vorgesehenen Ausschreibungsverfahren einzuhalten (vgl. entsprechend Urteil Teckal, Randnr. 45).

63 Zwar ist nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs die Ausschreibung von Bauaufträgen, die von einer Gebietskörperschaft an eine rechtlich von dieser verschiedene Person vergeben werden, nicht obligatorisch, wenn die Gebietskörperschaft über die fragliche Person eine Kontrolle ausübt wie über ihre eigenen Dienststellen und wenn diese Person zugleich ihre Tätigkeit im Wesentlichen für die Gebietskörperschaft oder die Gebietskörperschaften verrichtet, die ihre Anteile innehaben (vgl. Urteile Teckal, Randnr. 50, und vom 13. Januar 2005, Kommission/Spanien, C-84/03, Slg. 2005, I-139, Randnrn. 38 und 39).

64 Der Umstand, dass die SEDL eine gemischtwirtschaftliche Gesellschaft ist, an der privates Kapital beteiligt ist, schließt aber die Möglichkeit aus, dass die Stadt Roanne über sie eine Kontrolle wie über ihre eigenen Dienststellen ausübt. Der Gerichtshof hat nämlich entschieden, dass die Anlage von privatem Kapital in einem Unternehmen auf Überlegungen beruht, die mit privaten Interessen zusammenhängen, und andere Ziele verfolgt als eine öffentliche Stelle (vgl. Urteil Stadt Halle und RPL Lochau, Randnrn. 49 und 50). Die Argumentation des Gerichtshofs im Urteil Stadt Halle und RPL Lochau in Bezug auf öffentliche Dienstleistungsaufträge gilt gleichermaßen für öffentliche Bauaufträge.

65 Aus den Erklärungen der Stadt Roanne und aus denen der französischen und der polnischen Regierung ergibt sich, dass ihrer Ansicht nach die praktische Wirksamkeit der Richtlinie jedoch dann gewahrt bliebe, wenn wie im vorliegenden Fall ein zweiter öffentlicher Auftraggeber die in der Richtlinie zur Vergabe öffentlicher Bauaufträge vorgesehenen Verfahren für alle nachfolgenden Aufträge einhalten müsse. Um einen wirksamen Wettbewerb sicherzustellen, sei es gleichgültig, ob ein solches Verfahren von dem ersten oder dem zweiten öffentlichen Auftraggeber durchgeführt werde.

66 Zunächst ist daran zu erinnern, dass die Richtlinie keine Bestimmungen enthält, die es erlauben, sie im Fall von öffentlichen Bauaufträgen zwischen zwei öffentlichen Auftraggebern nicht anzuwenden, selbst wenn der zweite öffentliche Auftraggeber verpflichtet ist, den Auftrag in seinem Gesamtwert an Subunternehmer zu vergeben und dabei die in der Richtlinie vorgesehenen Verfahren zur Vergabe von öffentlichen Bauaufträgen einzuhalten.

67 Außerdem ist im vorliegenden Fall in der Vereinbarung nicht vorgesehen, dass die SEDL den gesamten ursprünglichen Auftrag an Subunternehmer vergeben muss. Wie die Generalanwältin in Nr. 72 ihrer Schlussanträge zu Recht bemerkt hat, besteht im Übrigen oft die Gefahr, dass jeder nachfolgende Auftrag, wenn ein zweiter öffentlicher Auftraggeber Subunternehmer verpflichtet, nur einen Teil des Gesamtauftrags darstellt. Dies kann zur Folge haben, dass der Wert der von einem zweiten öffentlichen Auftraggeber vergebenen Subunternehmeraufträge unter dem Schwellenwert des Art. 6 Abs. 1 Buchst. a der Richtlinie liegt. Durch die Erteilung einer Reihe von Subunternehmeraufträgen könnte die Anwendung der Richtlinie umgangen werden.

68 Nach alledem ist auf die dritte Frage zu antworten, dass ein öffentlicher Auftraggeber nicht davon befreit ist, die in der Richtlinie vorgesehenen Verfahren zur Vergabe von öffentlichen Bauaufträgen einzuhalten, auch wenn die in Rede stehende Vereinbarung nach nationalem Recht nur mit bestimmten juristischen Personen geschlossen werden kann, die selbst die Stellung eines öffentlichen Auftraggebers haben und ihrerseits gehalten sind, diese Verfahren für die Vergabe eventueller nachfolgender Aufträge durchzuführen.

Kosten
69 Für die Parteien des Ausgangsverfahrens ist das Verfahren ein Zwischenstreit in dem bei dem vorlegenden Gericht anhängigen Rechtsstreit; die Kostenentscheidung ist daher Sache dieses Gerichts. Die Auslagen anderer Beteiligter für die Abgabe von Erklärungen vor dem Gerichtshof sind nicht erstattungsfähig.

Aus diesen Gründen hat der Gerichtshof (Erste Kammer) für Recht erkannt:

1. Eine Vereinbarung, nach der ein erster öffentlicher Auftraggeber einem zweiten öffentlichen Auftraggeber die Errichtung eines Bauwerks überträgt, stellt einen öffentlichen Bauauftrag im Sinne von Art. 1 Buchst. a der Richtlinie 93/37/EWG des Rates vom 14. Juni 1993 zur Koordinierung der Verfahren zur Vergabe öffentlicher Bauaufträge in der durch die Richtlinie 97/52/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 13. Oktober 1997 geänderten Fassung unabhängig davon dar, ob vorgesehen ist, dass der erste öffentliche Auftraggeber Eigentümer des gesamten Bauwerks oder eines Teils davon ist oder wird.

2. Zur Bestimmung des Wertes eines Bauauftrags im Sinne von Art. 6 der Richtlinie 93/37/EWG in der durch die Richtlinie 97/52 geänderten Fassung ist der Gesamtwert des Bauauftrags aus der Perspektive eines potenziellen Bieters zu berücksichtigen, was nicht nur alle Beträge einschließt, die der öffentliche Auftraggeber zu zahlen hat, sondern auch alle Zahlungen von Dritten.

3. Ein öffentlicher Auftraggeber ist nicht davon befreit, die in der Richtlinie 93/37 in der durch die Richtlinie 97/52 geänderten Fassung vorgesehenen Verfahren zur Vergabe von öffentlichen Bauaufträgen einzuhalten, auch wenn die in Rede stehende Vereinbarung nach nationalem Recht nur mit bestimmten juristischen Personen geschlossen werden kann, die selbst die Stellung eines öffentlichen Auftraggebers haben und ihrerseits gehalten sind, diese Verfahren für die Vergabe eventueller nachfolgender Aufträge durchzuführen.

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