Generalübernehmer

Generalübernehmer - grundsätzlich als Bieter zugelassen - Neuerungen 2006

Generalübernehmer in Vergabeverfahren

1. Grundsätze

Auch Generalübernehmer – wie jeder andere Unternehmer, der Subunternehmer einsetzt – können nicht generell als Bieter ausgeschlossen werden. Sie müssen jedoch nachweisen, daß Sie die entsprechenden Leistungen auch tatsächlich durch die Subunternehmer erbringen können. Dies muß durch geeignete Nachweise geschehen (z.B. Vorlage von bedingten Verträgen mit Nachweis der „Eignung“ der Subunternehmer).

Dringend wird empfohlen, in der Bekanntmachung oder den Verdingungsunterlagen klarzustellen, was an Nachweisen mit Angebotsabgabe oder erst danach auf Aufforderung verlangt wird (vgl. auch die Problematik der §§ 21 Nr. 1 <„müssen“ enthalten> und 25 Nr. 1 II <„können“ ausgeschlossen werden> VOL/A).

Werden Lose ausgeschrieben, so kann nach hier vertretener Ansicht der Generalübernehmer nur Los für Los anbieten und hierbei Subunternehmer einsetzen. Eine Gesamtvergabe an einen Generalübernehmer dürfte die Losvergabe unterlaufen und sie für kleinere und mittlere Unternehmen entwerten. Auch Angebote für mehrere Lose sind zwar zulässig (sofern nicht aus Gründen des Wettbewerbs in den Verdingungsunterlagen ausgeschlossen), allerdings nicht mit Preisen unter der Bedingung, daß mehrer Lose zugeschlagen werden. Bedingte Angebote sind auszuschließen.

2. Texte

VOL/A 2006 § 7 a Teilnehmer am Wettbewerb

1. Bewerber oder Bieter, die gemäß den Rechtsvorschriften des Staates ….
(6) Ein Unternehmen kann sich, auch als Mitglied einer Bietergemeinschaft, zum Nachweis der Leistungsfähigkeit und Fachkunde der Fähigkeiten anderer Unternehmen bedienen, ungeachtet des rechtlichen Charakters der zwischen ihm und diesen Unternehmen bestehenden Verbindungen.
Er muss in diesem Fall dem Auftraggeber nachweisen, dass ihm die erforderlichen Mittel bei der Erfüllung des Auftrags zur Verfügung stehen, indem er beispielsweise eine entsprechende Verpflichtungserklärung dieser Unternehmen vorlegt.
……
Richtlinie 2004/18/EG

Artikel 4
Wirtschaftsteilnehmer
(1) Bewerber oder Bieter, die gemäß den Rechtsvorschriften des Mitgliedstaats, in dem sie ihre Niederlassung haben, zur Erbringung der betreffenden Leistung berechtigt sind, dürfen nicht allein deshalb zurückgewiesen werden, weil sie gemäß den Rechtsvorschriften des Mitgliedstaats, in dem der Auftrag vergeben wird, eine natürliche oder eine juristische Person sein müssten.
Bei öffentlichen Dienstleistungs- und Bauaufträgen sowie bei öffentlichen Lieferaufträgen, die zusätzliche Dienstleistungen und/oder Arbeiten wie Verlegen und Anbringen umfassen, können juristische Personen jedoch verpflichtet werden, in ihrem Angebot oder ihrem Antrag auf Teilnahme die Namen und die beruflichen Qualifikationen der Personen anzugeben, die für die Erbringung der betreffenden Leistung verantwortlich sein sollen.
(2) Angebote oder Anträge auf Teilnahme können auch von Gruppen von Wirtschaftsteilnehmern eingereicht werden. Die öffentlichen Auftraggeber können nicht verlangen, dass nur Gruppen von Wirtschaftsteilnehmern, die eine bestimmte Rechtsform haben, ein Angebot oder einen Antrag auf Teilnahme einreichen können; allerdings kann von der ausgewählten Gruppe von Wirtschaftsteilnehmern verlangt werden, dass sie eine bestimmte Rechtsform annimmt, wenn ihr der Zuschlag erteilt worden ist, sofern dies für die ordnungsgemäße Durchführung des Auftrags erforderlich ist.

Artikel 48
Technische und/oder berufliche Leistungsfähigkeit
(1) Die technische und/oder berufliche Leistungsfähigkeit des Wirtschaftsteilnehmers wird gemäß den Absätzen 2 und 3 bewertet und überprüft.
(2) Der Nachweis der technischen Leistungsfähigkeit des Wirtschaftsteilnehmers kann je nach Art, Menge oder Umfang und Verwendungszweck der Bauleistungen, der zu liefernden Erzeugnisse oder der Dienstleistungen wie folgt erbracht werden:
a) i) durch eine Liste der in den letzten fünf Jahren erbrachten Bauleistungen, wobei für die wichtigsten Bauleistungen Bescheinigungen über die ordnungsgemäße Ausführung beizufügen sind. Aus diesen Bescheinigungen muss Folgendes hervorgehen: der Wert der Bauleistung sowie Zeit und Ort der Bauausführung und die Angabe, ob die Arbeiten fachgerecht und ordnungsgemäß ausgeführt wurden; gegebenenfalls leitet die zuständige Behörde diese Bescheinigungen direkt dem öffentlichen Auftraggeber zu;
ii) durch eine Liste der in den letzten drei Jahren erbrachten wesentlichen Lieferungen oder Dienstleistungen mit Angabe des Werts, des Liefer- bzw. Erbringungszeitpunkts sowie des öffentlichen oder privaten Empfängers.
Die Lieferungen und Dienstleistungen werden wie folgt nachgewiesen:
— durch eine von der zuständigen Behörde ausgestellte oder beglaubigte Bescheinigung, wenn es sich bei dem Empfänger um einen öffentlichen Auftraggeber handelte;
— wenn es sich bei dem Empfänger um einen privaten Erwerber handelt, durch eine vom Erwerber ausgestellte Bescheinigung oder, falls eine derartige Bescheinigung nicht erhältlich ist, durch eine einfache Erklärung des Wirtschaftsteilnehmers; b) durch Angabe der technischen Fachkräfte oder der technischen Stellen, unabhängig davon, ob sie dem Unternehmen des Wirtschaftsteilnehmers angehören oder nicht, und zwar insbesondere derjenigen, die mit der Qualitätskontrolle beauftragt sind, und bei öffentlichen Bauaufträgen derjenigen, über die der Unternehmer für die Ausführung des Bauwerks verfügt;
c) durch die Beschreibung der technischen Ausrüstung des Lieferanten oder Dienstleistungserbringers, seiner Maßnahmen zur Qualitätssicherung und seiner Untersuchungs- und Forschungsmöglichkeiten;
d) sind die zu liefernden Erzeugnisse oder die zu erbringenden Dienstleistungen komplexer Art oder sollen sie ausnahmsweise einem besonderen Zweck dienen, durch eine Kontrolle, die vom öffentlichen Auftraggeber oder in dessen Namen von einer zuständigen amtlichen Stelle durchgeführt wird, die sich dazu bereit erklärt und sich in dem Land befindet, in dem der Lieferant oder Dienstleistungserbringer ansässig ist; diese Kontrolle betrifft die Produktionskapazität des Lieferanten bzw. die technische Leistungsfähigkeit des Dienstleistungserbringers und erforderlichenfalls seine Untersuchungs- und Forschungsmöglichkeiten sowie die von ihm für die Qualitätskontrolle getroffenen Vorkehrungen;
e) durch Studiennachweise und Bescheinigungen über die berufliche Befähigung des Dienstleistungserbringers oder Unternehmers und/oder der Führungskräfte des Unternehmens, insbesondere der für die Erbringung der Dienstleistungen oder für die Ausführung der Bauleistungen verantwortlichen Personen;
f) bei öffentlichen Bau- und Dienstleistungsaufträgen, und zwar nur in den entsprechenden Fällen durch Angabe der Umweltmanagementmaßnahmen, die der Wirtschaftsteilnehmer bei der Ausführung des Auftrags gegebenenfalls anwenden will;
g) durch eine Erklärung, aus der die durchschnittliche jährliche Beschäftigtenzahl des Dienstleistungserbringers oder des Unternehmers und die Zahl seiner Führungskräfte in den letzten drei Jahren ersichtlich ist;
h) durch eine Erklärung, aus der hervorgeht, über welche Ausstattung, welche Geräte und welche technische Ausrüstung der Dienstleistungserbringer oder Unternehmer für die Ausführung des Auftrags verfügt;
i) durch die Angabe, welche Teile des Auftrags der Dienstleistungserbringer unter Umständen als Unteraufträge zu vergeben beabsichtigt;
j) hinsichtlich der zu liefernden Erzeugnisse:
i) durch Muster, Beschreibungen und/oder Fotografien, wobei die Echtheit auf Verlangen des öffentlichen Auftraggebers nachweisbar sein muss;
ii) durch Bescheinigungen, die von als zuständig anerkannten Instituten oder amtlichen Stellen für Qualitätskontrolle ausgestellt wurden und in denen bestätigt wird, dass die durch entsprechende Bezugnahmen genau bezeichneten Erzeugnisse bestimmten Spezifikationen oder Normen entsprechen;
(3) Ein Wirtschaftsteilnehmer kann sich gegebenenfalls für einen bestimmten Auftrag auf die Kapazitäten anderer Unternehmen ungeachtet des rechtlichen Charakters der zwischen ihm und diesen Unternehmen bestehenden Verbindungen stützen. Er muss in diesem Falle dem öffentlichen Auftraggeber gegenüber nachweisen, dass ihm für die Ausführung des Auftrags die erforderlichen Mittel zur Verfügung stehen, indem er beispielsweise die Zusage dieser Unternehmen vorlegt, dass sie dem Wirtschaftsteilnehmer die erforderlichen Mittel zur Verfügung stellen.
(4) Unter denselben Voraussetzungen können sich Gemeinschaften von Wirtschaftsteilnehmern nach Artikel 4 auf die Leistungsfähigkeit der Mitglieder der Gemeinschaften oder anderer Unternehmen stützen.
(5) Bei der Vergabe öffentlicher Aufträge, die die Lieferung von Waren, für die Verlege- oder Anbringarbeiten erforderlich sind, die Erbringung von Dienstleistungen und/oder Bauleistungen zum Gegenstand haben, kann die Eignung der Wirtschaftsteilnehmer zur Erbringung dieser Leistungen oder zur Ausführung der Verlege- und Anbringarbeiten insbesondere anhand ihrer Fachkunde, Leistungsfähigkeit, Erfahrung und Zuverlässigkeit beurteilt werden.

(6) Der öffentliche Auftraggeber gibt in der Bekanntmachung oder in der Aufforderung zur Angebotsabgabe an, welche der in Absatz 2 genannten Nachweise vorzulegen sind.


VgVE – nicht umgesetzt

Unterabschnitt 5
Anforderungen an Unternehmen
§ 35 Eignung und Auswahl der Teilnehmer
(1) Die Auftraggeber vergeben ihre öffentlichen Aufträge an fachkundige, leistungsfähige und zuverlässige Unternehmen. Sie können Mindestanforderungen an die Zuverlässigkeit, die wirtschaftliche und finanzielle sowie die technische und fachliche Leistungsfähigkeit stellen, denen die Unternehmen genügen müssen. Die Nachweise dürfen nur soweit verlangt werden, wie es durch den Auftragsgegenstand gerechtfertigt ist. Dabei müssen die Auftraggeber die berechtigten Interessen des Unternehmens am Schutz seiner Betriebs- oder Geschäftsgeheimnisse berücksichtigen; die Verpflichtung zur beruflichen Verschwiegenheit bei freiberuflichen Dienstleistungen bleibt unberührt. Eine Liste der möglichen Nachweise ist in Anlage 5 enthalten. Die Auftraggeber geben die Mindestanforderungen in der Bekanntmachung an. In der Bekanntmachung oder in der Aufforderung zur Angebotsabgabe sind anzugeben, welche Nachweise vorzulegen sind.

(2) Die Auftraggeber können die Unternehmen auffordern, erforderliche Nachweise innerhalb einer angemessenen Frist vorzulegen oder vorgelegte Nachweise innerhalb einer angemessenen Frist zu vervollständigen oder zu erläutern. Nachweise können auch in Kopie oder elektronisch unter Verwendung einer elektronischen Signatur vorgelegt werden. Die Nachweise müssen spätestens zum Zeitpunkt der Zuschlagserteilung vorliegen.

(3) Die Auftraggeber erkennen als Nachweis der Zuverlässigkeit, Fachkunde und Leistungsfähigkeit des Unternehmens auch eine gültige Bescheinigung über die Eintragung in ein allgemein zugängliches Verzeichnis eines Dritten an, soweit diesem die von den Auftraggebern geforderten Unterlagen vorliegen. In der Bescheinigung müssen die Nachweise benannt sein, aufgrund deren die Eintragung in das Verzeichnis erfolgt ist oder die Nachweise müssen von den Auftraggebern selbst abrufbar sein. Dieser Dritte muss eine Stelle sein, die die europäischen Normen für die Zertifizierung erfüllt.
(4) Kann ein Unternehmen aus einem berechtigten Grund die geforderten Nachweise nicht beibringen, so kann es den Nachweis seiner Eignung durch Vorlage jeder anderen Unterlage mit gleicher Aussagekraft wie die von den Auftraggebern geforderten, erbringen. Der Nachweis der Gleichwertigkeit ist vom Unternehmen zu erbringen, wenn die Auftraggeber dies fordern.

(5) Ein Unternehmen kann sich bei der Erfüllung eines Auftrags der Kapazitäten anderer Unternehmen bedienen, ungeachtet des rechtlichen Charakters der zwischen ihm und diesen Unternehmen bestehenden Verbindungen. Es muss in diesem Falle nachweisen, dass ihm die für die Erfüllung des Auftrags erforderlichen Mittel zur Verfügung stehen, zum Beispiel durch Vorlage entsprechender verbindlicher Zusagen dieser Unternehmen. Unter denselben Voraussetzungen können sich Bietergemeinschaften auf die Kapazitäten der Mitglieder der Bietergemeinschaft oder anderer Unternehmen stützen. Für die Vergabe von freiberuflichen Dienstleistungen gilt § 17 Abs. 2

(6) Die Unternehmen müssen auf Verlangen dem Auftraggeber Auskünfte darüber geben, ob und auf welche Art sie 1. wirtschaftlich mit Unternehmen verknüpft sind oder
2. auf den Auftrag bezogen in relevanter Weise mit Anderen zusammenarbeiten, sofern dem nicht berufsrechtliche Verpflichtungen entgegenstehen.
(7) Die Auftraggeber informieren schnellstmöglich die Unternehmen, die einen Antrag auf Teilnahme am Vergabeverfahren gestellt haben und die nicht für eine Teilnahme am Vergabeverfahren vorgesehen sind, über ihre Entscheidung über die Zulassung zur Teilnahme am Verfahren. Die Entscheidung ist zu begründen, wenn ein Unternehmen dies in Textform verlangt. Die Begründung hat bei Liefer-, Bau- oder Dienstleistungsaufträgen oberhalb der Schwellenwerte unverzüglich, spätestens 15 Kalendertage nach Eingang einer Anfrage in Textform zu erfolgen. Bei Liefer- oder Dienstleistungsaufträgen unterhalb der Schwellenwerte genügt als Information nach Satz 1 die Angabe einer Frist, bei dessen Ablauf ein Teilnahmeantrag als nicht berücksichtigt gilt, soweit keine Aufforderung zur Angebotsabgabe erfolgt ist.

3. Entscheidungen – Auswahl

EuGH, Urt. v. 18.3.2004 – C 314/01 - NZBau 2004, 340 – Siemens/Arge Telekom – Konzeption, Planung und Aufbau eines EDV-Systems für Hauptverband der österreichischen Sozialversicherungsträger – Bewerberbedingungen: Weitervergabe von nur bis zu 30 % Leistungen sowie weitere Einschränkungen – Voraussetzungen Entscheidung im Fall der Vorlage: konkrete Auslegungsfrage, keine hypothetischen Gutachten – Verbot der Subvergabe wesentlicher Leistungsteile Verstoß gegen die Grundsätze des freien Dienstleistungsverkehrs; vgl. hierzu Schneevogl, NZBau 2004, 421; ferner die früheren Entscheidungen EuGH v. 14.4.1994, Slg. 1994 I, 1289, 1302 – Ballast Nedam I, sowie v. 18.12.1997, SIg. 1997 1, 7549, 7557 – Ballast Nedam II, und v. 2.12.1999, NZBau 2000, 149 = EuZW 2000, 110 – Holst Italia – Holdinggesellschaft; VÜA Brandenburg, Beschl. v. 16.12.1997, IBR 1998, 322 (Generalübernehmer als Mitglied einer Bietergemeinschaft - unzulässig; VÜA Bayern, Beschl. v. 28.2.1997, IBR 1998, 182 = ZVgR 1998, 367; VK Bund, Beschl. v. 1.3.2002 – VK 1-3/02; VK Saarland, Beschl. v. 22.12.2003 – Aktenzeichen 1 VK 9/2003 (Ausschluß wegen Abspracheverdacht, Doppelbewerbung einer Bauunternehmer-GmbH (Eigenangebot) und einer Generalübernehmer GmbH (hier die Bauunternehmer-GmbH: Subunternehmer bei wechselseitiger Beteiligung der Gesellschafter in beiden GmbH), sowie 22.12.2003 – Aktenzeichen 1 VK 10/2003 (Ausschluß wegen Generalübernehmerschaft und fehlendem Nachweis der tatsächlichen Ausführungsmöglichkeit) – beide Verfahren betreffen ein Vergabeverfahren.

OLG Saarbrücken, Beschl. v. 21.4.2004 – 1 Verg 1/04 - NZBau 2004, 691 – Voraussetzungen der Zulässigkeit von Generalübernahmerangeboten – hierzu Stoye, Jörg, Generalübernehmervergabe – nötig ist ein Paradigmenwechsel bei den Vergaberechtlern, NZBau 2004, 649; ferner Bartl, Harald, Angebote von Generalübernehmern in Vergabeverfahren – EU-rechtswidrige nationale Praxis, NZBau 2005, 195.


4. Literatur – Auswahl

Generalübernehmer

Bartl, Harald, Angebote von Generalübernehmern in Vergabeverfahren – EU-rechtswidrige nationale Praxis, NZBau 2005, 195

Auszug aus diesem Beitrag:

„8. Zusammenfassung

Die Entscheidung des OLG Saabrücken liegt auf der Linie insbesondere des OLG Düsseldorf53) sowie weiterer Gerichte.54) Die Praxis, „ungeschriebene“ und vom Auftraggeber in der Bekanntmachung bzw. in den Verdingungsunterlagen nicht verlangte Nachweise von Bewerbern und Bietern zu verlangen, verstößt ebenso gegen das Transparenzgebot wie die Unterlassung der Angaben über die konkreten Mindestanforderungen von Nebenangeboten/ Änderungsverlangen55) bzw. die Vorgabe von Wertungskriterien neben dem Preis ohne nachvollziehbare Gewichtung und Wertungsmatrix.56) Die von der Rechtsprechung insofern entwickelten Grundsätze („selbstverständliche“ Obliegenheiten der Bewerber/Bieter zur Vervollständigung ihrer Angebote ohne konkretes Verlangen des Auftraggebers z. B. in der Bekanntmachung oder auch einer Zweifelsverhandlung) sind zu überdenken und den Anforderungen des Transparenzgebots entsprechend zu gestalten. Insbesondere der überraschende Ausschluss von Bewerbern und Bietern ohne Hinweise der Vergabestelle wegen angeblich selbstverständlicher Obliegenheiten widerspricht den Grundsätzen, wonach das Vergabeverfahren als rechtsgeschäftsähnliches Schuldverhältnis bis zum Zuschlag ausgestaltet ist. Ferner dient das Vergabeverfahren nicht „leerer Förmelei“, sondern soll in einem transparenten, nachvollziehbaren und fairen Verfahren zur Auftragserteilung an den Bieter führen, der das wirtschaftlichste Angebot abgibt.

Pauly, Holger, Ist der Ausschluß des Generalübernehmers vom Vergabeverfahren noch zu halten?, VergabeR 2005,312

Stoye, Jörg, Generalübernehmervergabe – nötig ist ein Paradigmenwechsel bei den Vergaberechtlern, NZBau 2004, 649

Hinweise zum Thema Generalunternehmer

BAG, Urt. v. 12.1.2005 –5 AZR 617&01 – 279/01 – ZIP 2005, Heft 3 Info Nr. 22 (S. VI) – Generalunternehmer haftet für Lohn beim Nachunternehmer

OLG Düsseldorf, Urt. v. 28.1.2005 – I-23 U 150/04 – ZIP 2005, 668 – Insolvenz eines Generalunternehmers keine rechtliche Unmöglichkeit der Nachbesserung nach § 13 Nr. 6 S. 1 VOB/B, die ein Nachunternehmer dem Generalunternehmer wegen mangelhafter Werkleistung schuldet – kein Minderungsanspruch nach § 13 Nr. 6 VOB/B: keine rechtliche Unmöglichkeit der Mangelbeseitigung wegen Eröffnung des Insolvenzverfahrens wegen Möglichkeit der Nachbesserung durch Nachunternehmer auch nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens

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