Schluss mit den 0,01 €-Preisen und der Mischkalkulation der Bieter

 Mit Beschluss vom 18. Mai 2004 (AZ: X ZB 7/04) zog der BGH einen Schlussstrich unter Angebote, die bei einzelnen Positionen Einheitspreise von 0,01 € enthalten, die die Auftraggeber mit Hin-weis auf die „Mischkalkulation“ erklären wollen. Das BGH: Solche Angebote sind wegen Unzuverlässigkeit und Intransparenz der Preise auszuschließen Das KG Berlin und das OLG Düsseldorf hatten zuvor widersprüchliche Urteile gefällt.


BGH, Beschl. v. 18.5.2004 – X ZB 7/04 – ZIP 2004, 1460 = Verga-beR 2004, 473, m. Anm. v. Stolz, Bernard = NZBau 2004, 457 – zahlreiche Positionen zu Einheitspreisen von 0,01 € - Erklärung mit „Mischkalkulation“ – Divergenzvorlage (KG – OLG Düssel-dorf) – berechtigter Ausschluss Antragsbefugnis nach § 107 II GWB und Voraussetzungen – Verteilung der Einheitspreise für verschiedene Leistungspositionen< auf verschiedene Einheitspreise anderer Leistungspositionen: fehlende Benennung der Preise nach § 21 nr. 1 I s. 3 VOB/A – Mischkalkulation – grundsätzlicher Aus-schluss von der Wertung nach § 25 Nr. 1 I b VOB/A – Entscheidung über offenbares Missverhältnis zwischen Preis und Leistung abhän-gig vom Gesamtpreis des Angebots, nicht vom Vergleich einzelner Positionen – diese Frage ist unabhängig von der Frage der Angabe transparenter Preise nach § 21 Nr. 1 I VOB/A i. V. m. § 25 Nr. 1 I b) VOB/A – BGH, aaO, zur Antragsbefugnis: „Nach § 107 Abs. 2 Satz 1 GWB ist der Nachprüfungsantrag zulässig, wenn ein Unter-nehmen ein Interesse am Auftrag hat und eine Verletzung in seinen Rechten nach § 97 Abs. 7 GWB geltend macht. Diesem Erfordernis ist genügt, wenn mit dem Nachprüfungsantrag eine Verletzung ver-gaberechtlicher Vorschriften schlüssig vorgetragen wird. Darüber hinaus ist gemäß § 107 Abs. 2 Satz 2 GWB erforderlich, dass mit dem Nachprüfungsantrag auch dargelegt wird, dass dem Unterneh-men durch die behauptete Verletzung der Vergabevorschriften ein Schaden entstanden ist oder zu entstehen droht. Dieser Zulässigkeits-voraussetzung des Nachprüfungsantrags ist jedoch bereits dann ge-nügt, wenn mit dem Antrag schlüssig vorgetragen wird, dass dem Antragsteller infolge der behaupteten Rechtsverletzung ein Schaden entstanden ist oder zu entstehen droht; nicht erforderlich ist, dass bereits festgestellt werden kann, dass der behauptete Verstoß gegen vergaberechtliche Vorschriften tatsächlich vorliegt und den behaupte-ten Schaden ausgelöst hat oder auszulösen droht, der Nachprüfungs-antrag also in der Sache begründet ist.

Einem Bieter, der auf die Ausschreibung hin ein Angebot abge-geben und damit sein Interesse an dem Auftrag bekundet hat und im Nachprüfungsverfahren die Rechtmäßigkeit der Entschei-dung des Auftraggebers, sein Angebot nicht als das beste Ange-bot zu bewerten, zur Überprüfung stellt, kann der Zugang zum Nachprüfungsverfahren daher nicht mit der Begründung ver-wehrt werden, sein Angebot sei aus anderen als mit dem Nach-prüfungsantrag zur Überprüfung gestellten Gründen auszu-scheiden gewesen, so dass ihm wegen der von ihm behaupteten Rechtswidrigkeit kein Schaden erwachsen sei oder drohe. Dem entspricht die Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs (Urt. v. 19.6.2003 - Rs C-249/01, zu 29., NZBau 2003, 509).

Für die Zulässigkeit des Nachprüfungsantrags ist daher erforderlich, aber auch ausreichend, dass der den Nachprüfungsantrag stellende Bieter schlüssig behauptet, dass und welche vergaberechtlichen Vor-schriften im Verlauf des Vergabeverfahrens verletzt worden sein sollen und dass er ohne die Rechtsverletzung eine Chance auf Ertei-lung des Zuschlags hätte, so dass der behauptete eingetretene oder drohende Schaden auf die Verletzung vergaberechtlicher Vorschrif-ten zurückzuführen ist. Diese Voraussetzungen liegen im Streitfall vor.“

BGH zum Ausschluss bei 0,01 €-Preisen bzw. Mischkalkulation:
„4. Die sofortige Beschwerde ist jedoch unbegründet. Das Angebot der Antragstellerin ist nach § 25 Nr. 1 Abs. 1 Buchst. b i.V.m. § 21 Nr. 1 Abs. 1 Satz 3 VOB/A von der Wertung auszuschließen. a) Der Bundesgerichtshof hat bereits wiederholt ausgesprochen, dass Angebote, die dem § 21 Nr. 1 Abs. 1 VOB/A nicht entsprechen, weil ihnen geforderte Erklärungen fehlen, zwingend von der Vergabe auszuschließen sind (§ 25 Nr. 1 Abs. 1 Buchst. b VOB/A). Dem steht nicht entgegen, dass § 21 Nr. 1 Abs. 1 Satz 3 als Sollvorschrift formuliert ist. Denn nach der Rechtsprechung des Senats ist der Ausschlusstatbestand nicht etwa erst dann gegeben, wenn das betreffende Angebot wegen fehlender Erklärungen im Ergebnis nicht mit den anderen abgegebenen Angeboten verglichen werden kann. Ein transparentes, gemäß § 97 Abs. 2 GWB auf Gleichbehandlung aller Bieter beruhendes Vergabeverfahren, wie es die VOB/A gewährleisten soll, ist nur zu erreichen, wenn in jeder sich aus den Verdingungsunterlagen erge-bender Hinsicht und grundsätzlich ohne weiteres vergleichbare Angebote abgegeben werden. Damit ein Angebot gewertet werden kann, ist deshalb jeder in der Leistungsbeschreibung vorgesehene Preis so wie gefordert vollständig und mit dem Betrag anzugeben, der für die betreffende Leistung beansprucht wird (Sen.Urt. v. 16.4.2002 - X ZR 67/00, NJW 2002, 2558; Urt. v. 7.1.2003 - X ZR 50/01, BGHZ 154, 32, 45 = VergabeR 2003, 558 m. Anm. Kus). Für in der Ausschreibung geforderte Einheitspreisanga-ben zu einzelnen Leistungspositionen gilt daher nichts anderes als für sonstige Erklärungen nach § 21 Nr. 1 Abs. 1 VOB/A. Werden in den Ausschreibungsunterlagen Erklärungen nicht nur zum Hersteller oder zum Fabrikat eines zu liefernden Bauteils gefordert, sondern sind auch Angaben zum Typ eines anzubietenden Produkts zu machen, dann kann das Fehlen der geforderten Angabe zum Typ eines Pro-dukts nach der Rechtsprechung des Senats zur Gewährleistung der erforderlichen Vergleichbarkeit der Angebote nicht schon deshalb ohne weiteres als unerheblich betrachtet werden, weil es innerhalb der Produktpalette eines Fabrikats/Herstellers ein Modell gibt, das die in den Ausschreibungsunterlagen ansonsten verlangten Kriterien erfüllt (BGHZ 154, 32, 46). Ein Angebot, das die erforderlichen Erklärungen nicht enthält, ist daher regelmäßig nach § 25 Nr. 1 Abs. 1 Buchst. b i.V.m. § 21 Nr. 1 Abs. 1 VOB/A von der Wer-tung auszuschließen. An der danach für die Berücksichtigung eines Angebots erforderlichen vollständigen und den Betrag, der für die betreffende Leistung beansprucht wird, benennenden Erklärung über den Preis fehlt es beim Angebot der Antragstel-lerin schon deshalb, weil dieses - wie die Antragstellerin im Ver-fahren nach § 24 VOB/A eingeräumt hat - auf einer Mischkalku-lation beruht, bei der durch sogenanntes "Abpreisen" bestimm-ter ausgeschriebener Leistungen auf einen Einheitspreis von 0,01 € und sogenanntes "Aufpreisen" der Einheitspreise anderer an-gebotener Positionen Preise benannt werden, die die für die je-weiligen Leistungen geforderten tatsächlichen Preise weder voll-ständig noch zutreffend wiedergeben. Ein Bieter, der in seinem Angebot die von ihm tatsächlich für einzelne Leistungspositionen geforderten Einheitspreise auf verschiedene Einheitspreise ande-rer Leistungspositionen verteilt, benennt nicht die von ihm ge-forderten Preise im Sinne von § 21 Nr. 1 Abs. 1 Satz 3 VOB/A, sondern "versteckt" die von ihm geforderten Angaben zu den Preisen der ausgeschriebenen Leistungen in der Gesamtheit sei-nes Angebots. Ein solches Angebot widerspricht dem in § 21 Nr. 1 Abs. 1 VOB/A niedergelegten Grundsatz, weil es grundsätzlich ungeeignet ist, einer transparenten und alle Bieter gleichbehan-delnden Vergabeentscheidung ohne weiteres zu Grunde gelegt zu werden. Deshalb sind Angebote, bei denen der Bieter die Ein-heitspreise einzelner Leistungspositionen in "Mischkalkulatio-nen" der vorliegenden Art auf andere Leistungspositionen um-legt, grundsätzlich von der Wertung auszuschließen (§ 25 Nr. 1 Abs. 1 Buchst. b VOB/A).“ BGH, aaO, zum „offenbaren Preis-Leistungs-Missverhältnis“: „b) Demgegenüber macht die Antrag-stellerin ohne Erfolg geltend, dass nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zur Beurteilung der Frage, ob zwischen Preis und Leistung ein "offenbares Missverhältnis" im Sinne des § 25 Nr. 2 Abs. 2 Satz 1 VOB/A besteht, nicht auf einen Vergleich einzelner Positionen des Leistungsverzeichnisses mit einem angemessenen "auskömmlichen" Preis ankommt, sondern auf den Gesamtpreis des Angebots (BGH, Urt. v. 21.10.1976 - VII ZR 327/74, BauR 1977, 52, 53; vgl. auch Katzenberg in: Ingenstau/Korbion, VOB Kommentar, 15. Aufl., § 25 VOB/A Rdn. 14; Heiermann/Riedl/Rusam, Handkommentar zur VOB, 10. Aufl., § 25 Rdn. 41). Die Frage, ob ein als Grundlage der Wertung der Angebote in einem transparenten und die Bieter gleichbehandelnden Ver-fahren geeignetes, weil § 25 Nr. 1 Abs. 1 Buchst. b VOB/A i.V.m. § 21 Nr. 1 Abs. 1 VOB/A genügendes Angebot vorliegt, ist von der Frage zu trennen, ob ein solches Angebot einen unangemessen hohen oder niedrigen Gesamtpreis beinhaltet. Das aus § 21 Nr. 1 Abs. 1 Satz 3 VOB/A abgeleitete Erfordernis, alle geforderten Erklärungen abzugeben und insbesondere jeden in der Leistungsbeschreibung vorgesehenen Preis so wie gefordert vollständig mit dem Betrag anzugeben, der für die betreffende Leistung beansprucht wird, dient nicht dem Zweck, unangemessen hohe oder niedrige Angebote aus der Wertung auszuscheiden; vielmehr soll sichergestellt werden, dass die Wirtschaftlichkeit des Angebots im Vergleich zu anderen Angeboten auf transparenter und alle Bieter gleichbehandelnder Grundlage festgestellt wird. Werden einzelne Leistungen infolge einer "auf-" und "abpreisenden" Mischkalkulation unrichtig ausgewiesen und damit die in den Ausschreibungsunterlagen geforderten Preise teilweise oder insgesamt nicht wie durch § 21 Nr. 1 Abs. 1 VOB/A geboten angegeben, ist es der Vergabestelle nicht möglich, die Wirtschaftlichkeit des Angebots im Vergleich zu anderen Angeboten zu bewerten. Da ein sich an der Ausschreibung nach Einheitspreisen beteiligender Bieter gemäß § 21 Nr. 1 Abs. 1 VOB/A bei Meidung des Ausschlusses seines Angebots von der Wertung gehalten ist, die für die jeweiligen Leistungen geforderten tatsächlichen Preise vollständig und zutreffend anzugeben, kommt es für die Frage, ob ein Angebot dieser Voraussetzung genügt, nicht auf die Frage an, aus welchen Gründen ein Bieter in seinem Angebot Einheitspreise für bestimmte Leistungspositio-nen auf andere Leistungspositionen verteilt und so die tatsächlich für die jeweiligen Leistungen geforderten Preise nicht wie in der Ausschreibung gefordert angibt. Maßgeblich ist, ob das Angebot die tatsächlich geforderten Einheitspreise für die jeweilige Leis-tungsposition ausweist, so dass die Vergabestelle auf transparenter und alle Bieter gleich behandelnder Grundlage regelmäßig ohne weiteres in die Wertung der Angebote eintreten kann. Für den Ausschluss eines Angebots nach § 25 Nr. 1 Abs. 1 Buchst. b VOB/A i.V.m. § 21 Nr. 1 Abs. 1 VOB/A ist daher unerheblich, ob es sich bei dem Angebot des Bieters um ein sogenanntes "Spekulations-angebot" (vgl. dazu Thormann, BauR 2000, 953 ff.; Katzenberg, aaO, § 25 VOB/A Rdn. 44; Heiermann/Riedl/Rusam, aaO, § 25 Rdn. 154) handelt, mit dem der Bieter infolge einer Mischkalkulation durch "Aufpreisung" bereits bei Beginn der Ausführung des Auftrags fälli-ger Leistungen überhöhte oder durch "Abpreisung" verminderte Ab-schlagzahlungen auslösen und so eine Vorfinanzierung des Auftrags im Verhältnis zu anderen Angeboten eintreten lassen oder der An-schein eines besonders günstigen Angebots erwecken will. Unerheb-lich ist auch, wie sich die Wirtschaftlichkeit der zu vergleichenden Angebote unter Berücksichtigung des Umstandes darstellt, dass es bei Angeboten zu Einheitspreisen zu Mengenänderungen kommen kann und sich infolge der "Aufpreisung" von Positionen des Leis-tungsverzeichnisses, bei denen eher mit Mengenerhöhungen zu rech-nen ist, und infolge der "Abpreisung" von Positionen, bei denen eher mit Mengenreduzierungen zu rechnen ist, erhebliche Verschiebungen des Gesamtpreises ergeben können. Ein Bieter, der in seinem Angebot Positionen des Leistungsverzeichnisses mit Preisen ver-sieht, bei denen Teile des tatsächlich geforderten Entgelts nicht bei der jeweils ausgewiesenen Position erklärt werden, sondern in andere Positionen eingerechnet werden, ohne dass aus dem Angebot der tatsächlich geforderte Preis für die Leistung etwa infolge erläuternder Zusätze ersichtlich wird, gibt schon objektiv die geforderten Erklärungen nicht vollständig im Sinne von § 21 Nr. 1 Abs. 1 VOB/A ab, so dass sein Angebot als Grundlage eines transparenten und alle Bieter gleich behandelnden Wertung ungeeignet und daher nach § 25 Nr. 1 Abs. 1 Buchst. b VOB/A von der Wertung auszuscheiden ist. Das vorlegende Oberlandesgericht hat im Ausgangspunkt zutreffend ausgeführt, dass es im Verantwortungsbereich des Bieters liegt, wie er seine Preise kalkuliert und zu welchen Preisen er welche Leistungen des Leistungsverzeichnisses anbietet. Die vergaberechtlichen Vorschriften enthalten keine Regelungen, nach denen die Vergabestelle gehalten wäre, die Preiskalkulation eines Bieters auf ihre Richtigkeit oder Angemessenheit zu überprüfen und zu bewerten. Grundlage der Wertung sind die von den Bietern nach Maßgabe der Ausschreibungsunterlagen abgegebenen Angebote. Enthalten diese Einheitspreise für die einzelnen ausgeschriebenen Leistungen, welche die für die jeweiligen Leistungen geforderten Preise ersichtlich nicht ausweisen, ist die Vergabestelle nicht gehalten, die Gründe zu ermitteln, die den Bieter veranlasst haben, die tatsächlich geforderten Preise für die betreffenden Leistungspositionen nicht auszuweisen, sondern andere Preise anzugeben. Ist zweifelhaft, ob das Angebot die tatsächlich geforderten Preise für die jeweiligen Leistungspo-sitionen ausweist, kann sich die Vergabestelle gemäß § 24 Nr. 1 VOB/A über die Angemessenheit der Preise unterrichten. Ergibt sich durch die Erklärungen des Bieters, dass die ausgewiesenen Preise die von ihm für die Leistungen geforderten Preise voll-ständig wiedergeben, kann das Angebot nicht nach § 25 Nr. 1 Abs. 1 Buchst. b VOB/A ausgeschlossen werden. Ergibt die Auf-klärung dagegen wie im Streitfall, dass die Preise für die ausge-schriebenen Leistungen nicht in der nach § 21 Nr. 1 Abs. 1 Satz 3 VOB/A erforderliche Weise das tatsächlich für die Leistung ge-forderte Entgelt ausweisen, ist die Vergabestelle nicht verpflich-tet, Ermittlungen darüber anzustellen, welche Preise für welche Leistungen tatsächlich gefordert werden, um auf diese Weise die Vergleichbarkeit der Angebote herzustellen. Vielmehr ist das Angebot gemäß § 21 Nr. 1 Abs. 1 VOB/A i.V.m. § 25 Nr. 1 Abs. 1 Buchst. b VOB/A von der Wertung auszuschliessen.“-

Hinweise: Wie bereits in VOL/aktuell 5/2004 im Zusammenhang mit den hier betroffenen divergierenden Entscheidungen ausgeführt wur-de, war die Klärung der hier betroffenen Streitfrage für die Praxis überfällig. Hier hatten sich teilweise wettbewerblich unzulässige Praktiken auf beiden Seiten herausgebildet („Verschleierung“, „Ver-stecken“, „Verschieben“ von Preisen einerseits – Duldung durch die Vergabestellen andererseits). Der zutreffend kalkulierende Bieter hatte vielfach mit seinem Angebot das Nachsehen. Richtig ist an der BGH-Entscheidung, dass die Frage des § 25 Nr. 1 b) VOB/A von der Frage des § 25 Nr. 2 Abs. 2 Satz 1 VOB/A zu trennen ist. Für die Praxis dürften die nachfolgenden Ausführungen des BGH, aaO, allerdings erhebliche Probleme zur Folge haben, insbesondere für die Vergabestellen: „Das vorlegende Oberlandesgericht hat im Ausgangspunkt zutreffend ausgeführt, dass es im Verantwortungsbe-reich des Bieters liegt, wie er seine Preise kalkuliert und zu welchen Preisen er welche Leistungen des Leistungsverzeichnisses anbietet. Die vergaberechtlichen Vorschriften enthalten keine Regelungen, nach denen die Vergabestelle gehalten wäre, die Preiskalkulation eines Bieters auf ihre Richtigkeit oder Angemessenheit zu überprüfen und zu bewerten. Grundlage der Wertung sind die von den Bietern nach Maßgabe der Ausschreibungsunterlagen abgegebenen Angebote. Enthalten diese Einheitspreise für die einzelnen ausgeschriebenen Leistungen, welche die für die jeweiligen Leistungen geforderten Preise ersichtlich nicht ausweisen, ist die Vergabestelle nicht gehalten, die Gründe zu ermitteln, die den Bieter veranlasst haben, die tatsächlich geforderten Preise für die betreffenden Leistungspositionen nicht auszuweisen, sondern andere Preise anzugeben. Ist zweifelhaft, ob das Angebot die tatsächlich geforderten Preise für die jeweiligen Leistungspositionen ausweist, kann sich die Vergabestelle gemäß § 24 Nr. 1 VOB/A über die Angemessenheit der Preise unterrichten.“ Hier ist zu fragen, wie sich denn die Vergabestelle „über die Angemessenheit“ der Preise „unterrichten“ kann, wenn sie nicht „Erklärungen“ des Bieters (EuGH!) verlangt, die frei-lich diesem inhaltlich obliegen. Zutreffend ist, dass die Vorlage der Kalkulation eine der Möglichkeiten ist, die Zweifel der Vergabestelle zu beseitigen. Möglich sind aber auch andere Erklärungen, wenn sie überzeugen. Ferner wäre zu erwarten gewesen, dass er BGH, aaO, sich in diesem Zusammenhang mit den „überholten“ (?), europarecht-lich (?) auszulegenden Vorschriften der §§ 2 Nr. 1 VOB/A (Vergabe zu „angemessenen Preisen“) bzw. 2 Nr. 3 VOL/A („zu angemessenen Preisen“) befasst hätte. Hat diese Bestimmung keinerlei Bedeutung mehr – sind die Grundsätze der Vergabe nur noch in § 97 BGB zu sehen? Es bleibt wohl bei den bisherigen Grundsätzen, wonach „er-klärte“ Unterkostenpreise zulässig sind (Kapazitätsauslastung, Marktzutrittspreis etc.). Das aber hat in der Tat mit der Problematik der 0,01 €-Preise nichts zu tun, wenn hierfür die Mischkalkulation oder „Kostenverschieberei“ den Grund bilden. Wie aber ist es, wenn dies nicht der Fall ist, sondern es sich um einen Einheitspreis für eine Position handelt, die der Bieter aus preispolitischen Gründen nicht berechnen will, also nicht in eine andere Position „verschiebt“, son-dern einfach nicht berechnet? Ratsam dürfte dies freilich angesichts der weiter bestehenden Unsicherheiten nicht sein. Eine Nichtberech-nung ist auch eine „fehlende Preisangabe“. Eine Angabe mit 0,00 € möglicherweise ebenfalls. Eine Angabe von 0,01 € ist eine Preisan-gabe für eine Teilleistung, die allerdings als Einzelpreis keine Bedeu-tung erhält, da bei den verkürzt gesagt sog. „Dumpingpreisen“ der Gesamtpreis, nicht der Einzelpreis (BGH) maßgeblich ist.