Tariftreueerklärung und Mindestlohn EU-rechtswidrig

In einem Vorlagebeschluss v. 2.9.2013 (Aktenzeichen VK 17/13) an den EuGH stellt die Vergabekammer Arnsberg u. a. die Frage, ob die Verpflichtung zur Zahlung von Tarif- oder Mindestlohn nach den Vorschriften Nordrhein-Westfalens EU-Recht widerspricht.

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UVgO 2017

UVgO2017 im Bundesanzeiger vom 7.2.2017 bekannt gemacht - Text UVgO 2017.
 

Verfahrensordnung für die Vergabe öffentlicher Liefer- und Dienstleistungsaufträge unterhalb der EU-Schwellenwerte (Unterschwellenvergabeordnung – UVgO) – Ausgabe 2017 – vom 2. Februar 2017 (BAnz AT 07.02.2017 B1 v. 7.2.2017, S. 1 ff)

Das BMWI hat "Erläuterungen" zur neuen UVgO veröffentlicht, die als Hilfe bei der Anwendung  Bedeutung haben und in der Veröffentlichung von Bartl, s. u., berücksichtigt sind..

Vergabestellen
müssen sich unbedingt auf die neuen Vorschriften vorbereiten und einstellen. Ein entsprechender "Vorlauf" ist unumgänglich. In "Bund", Hamburg" und Bayern ist die UVgO bereits eingeführt und anzuwenden. Weitere Länder folgen....

Unterhalb der Schwellenwerte
gilt die VOL/A aber zunächst kurzfristig teils noch weiter. Anzuwenden ist die neue UVgO 2017 erst, wenn entsprechende "Anwendungserlasse" des Bundes (bereits erfolgt), der Länder (Hamburg eingeführt)etc. für den jweiligen Bereich maßblich sind. Insofern ist vor allem in den Ländern auf die Erlasse zu achten und die insofern auch zu ändernden jeweiligen Landesgesetze.
Die öffentlichen Auftraggeber sollten unbedingt dafür Sorge tragen, dass die Mitarbeiter auf die neue Regelung für die zu 95 % anzutreffenden Unterschwellenvergaben vorbereitet sind.

Insofern ist auf die Seminare von CitoExpert zu verweisen, die sämtlich die neuen Bestimmungen berücksichtigen.

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Kommentierungen
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Oberhalb der Schwellenwerte
gingen die EG VOL/A und die VOF in das GWB2016 und die Vergabeverordnung 2016 auf - in Kraft seit 18.4.2016 - Text neues GWB 2016 und Vergabeverordnungen 2016.

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Preisnachlässe

Immer wieder Unklarheiten mit Skonto und Wertung

Zur Behandlung von Skonti in Angeboten werden in nahezu allen CitoExpert-Seminaren folgende Fragen gestellt und besonders intensiv diskutiert:

1. Soll der Auftraggeber Skonto in den Vergabeunterlagen vorgeben?

2. Darf der Bieter selbst Skonto anbieten, wenn in den Vergabeunterlagen von Skonto nicht die Rede ist?

3. Wird Skonto bei der Preiswertung berücksichtigt?

4. Können angebotene Skonti von der Rechnung abgezogen werden?

 

Das OLG Frankfurt hat in einigen Punkten grundsätzliche Klärung geschaffen.

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Inhouse-Geschäfte

Keine Inhouse-Vergaben zwischen Behörden

Überträgt eine Behörde einer anderen Behörde eine Tätigkeit gegen Vergütung, liegt keine Inhouse-Vergabe vor. Die Tätigkeit muss in einem ordentlichen Vergabeverfahren vergeben werden.

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Rückforderung von Zuschüssen

Fehler werden teuer

Eine weitere Entscheidung aus einer Serie von Rückforderungsentscheidungen belegt das schwerwiegende Risiko, das bei Beihilfen und Zuschüssen nach nationalem und europäischem Recht besteht. Wird „schwerwiegend“ gegen die Vergabevorschriften verstoßen, z.B. durch die falsche Wahl der Vergabeart, droht eine Kürzung und/oder Rückzahlung bewilligter Zuschüsse und Beihilfen.

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Unterfallen die Ärztekammern nicht mehr dem Vergaberecht?

 

Was entscheidet der Europäischen Gerichtshof?

Das OLG Düsseldorf hat dem EuGH die Frage vorgelegt, ob Ärztekammern dem Vergaberecht unterfallen. Nach dem EuGH-Generalanwalt soll die Ärztekammer Westfalen-Lippe kein öffentlichen Auftraggeber i. S. des GWB sein, obwohl die Ärztekammern nach dem Anhang der Richtlinie 2004/18/EG zu den „staatsnahen“ Einrichtungen gehören. Die EuGH-Entscheidung könnte sich auch auf andere öffentliche Auftraggeber auswirken.

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Rahmenverträge und Leistungsbeschreibung

Ein Urteil, das man kennen sollte

Das OLG Düsseldorf hat entschieden, dass bei Rahmenverträgen Bestimmtheit, Eindeutigkeit und Vollständigkeit der Leistungsbeschreibung nur eingeschränkt gelten und der Vertragsumfang lediglich so genau wie möglich zu ermitteln ist, aber nicht abschließend festgelegt zu werden braucht.

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In EU-Verfahren: Bei Nebenangeboten „wirtschaftlich günstigster Preis“ oder „niedrigster Preis“?

Ungeklärt

In EU-Verfahren sollten Nebenangebote nur in Kombination mit dem Kriterium „wirtschaftlich günstigstes Angebot“ vorgesehen werden. Andernfalls werden Überprüfungsverfahren provoziert, in deren Verlauf dann eine Vorlage an den EuGH droht. Dies folgt aus einem Urteil des BGH.

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Zwei “Entscheidungen” in einem “Urteil”

1. Zur Rechtsverbindlichkeit von Unterschriften

2. Zur Aufhebung von Vergabeverfahren, wenn die Angebote sämtlich über dem Schätzwert liegen und die Haushaltsmittel nicht reichen

Wiederum werden einem Kläger Schadensersatzansprüche nach rechtswidriger Aufhebung zugebilligt. Aufhebungen wegen nicht ausreichender Haushaltsmittel sind nicht i. S. d. § 17 VOL/a rechtmäßig, sondern rechtwidrig.

Wird nach Beschaffung der Haushaltsmittel ein 2. Vergabeverfahren durchgeführt, so hat der Bieter, der in dem ersten Verfahren den Zuschlag erhalten hätte, Schadensersatzansprüche gegen den Auftraggeber. In dem Urteil des BGH vom 20.11.2012 (Aktenzeichen: X ZR 108/10) wurden diese Grundsätze, die der BGH erstmalig bereits 1998 feststellte, nochmals bestätigt.

Der Fall wies noch die Besonderheit auf, dass eine “rechtsverbindliche Unterschrift’” des Angebots verlangt wurde. Das Angebot war unterschrieben, aber ohne “Vertretungszusatz”. Die Vergabestelle wertete das Angebot als “nicht abgegeben.”

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Inhouse-Geschäfte

Der EuGH zieht engere Grenzen

Nachdem letzter Zeit für die öffentliche Hand mehrere erfreuliche Entscheidungen zu Kooperationen öffentlicher Einrichtungen gefällt wurden, wurde nun in einem EuGH-Urteil eine neue Hürde für „Inhouse-Geschäfte“ geschaffen. Danach sind „gemeinsame Aufgaben“ von Auftraggeber und Auftragnehmer Voraussetzung für ein vergabefreies Inhouse-Geschäft.

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Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen

GWB 2011
Wichtigste Änderungen: §§ 100 - 100c, 101a, b etc. GWB  - 

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Pressedienstleistungen ohne Vergabeverfahren

Wichtige Entscheidung steht bevor
Eine wichtige Entscheidung des Europäischen Gerichtshofs ist demnächst in der Rechtssache C-454/06 – zu erwarten. In dem Verfahren geht es um die Vergabe von Pressedienstleistungen ohne Vergabeverfahren. Der betreffende Vertrag wurde mit Kündigungsverzicht auf unbestimmte Zeit vor dem Beitritt Österreichs geschlossen. Neben weiteren grundsätzlichen Fragen sind auch die Probleme der Vertragsänderung und Vertragsverlängerung derartiger langfristiger Verträge betroffen – eine Frage, die auch in der deutschen Entscheidungspraxis und Literatur teils streitig beurteilt worden ist.

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Tariftreueklärung - Mindestlohn

 

Tariftreue - Soziale Aspekte – Mindestlohn – EuGH vom 12.2.2015 – Mindestlohn in Finnland

Nach § 97 IV GWB können Auftraggeber für die Auftragsausführung „zusätzliche Anforderungen“ festlegen. Diese müssen „in sachlichem Zusammenhang mit dem Auftragsgegenstand stehen und sich aus Leistungsbeschreibung ergeben.“

Mit der Eignung haben „besonderen Anforderungen“ ebenso wenig zu tun wie mit Zuschlagskriterien.

„Besondere Anforderungen“ beziehen sich auf die Auftragsausführung. Das gilt z. B. für die Erklärung zur Beachtung der ILO-Kernarbeitsnormen oder zur Zahlung des Tarif- bzw. Mindestlohnentgelts.

Die Anforderung von Verpflichtungserklärungen zur Zahlung des „Mindestlohns“ (8,50 € ab 1.1.2015 nach dem „Mindestlohngesetz – bzw. landesrechtlichen Regelungen) kann EU-vergaberechtswidrig sein.

Landesvergabe- und Tariftreuevorschriften unterscheiden sich erheblich. Diese Vorschriften können im unterschwelligen Vergabeverfahren bei „grenzüberschreitendem Interesse“ zu Problemen führen.

Entscheidungen:

EuGH, Urt. v. 12.2.2015 – C-396/13 – finnischer Mindestlohn für in Finnland tätige polnische Arbeitnehmer

EuGH, Urt. v. 10. Juli 2014 – C-358/12 – VergabeR 2014, 775, m. Anm. v. Herrmann, Alexander -Libor – berechtigter Ausschluss wegen Nichtzahlung der Sozialbeiträge in Höhe von 278 € - Aufträge unterhalb des Schwellenwerts und „grenzüberschreitendes Interesse“ (bejaht

EuGH, Urt. v. 18.9.2014 – C-549/13 – Bundesdruckerei – Nachunternehmer des Bieters mit Sitz in einem anderen Mitgliedstaat – Mindestlohn

OLG Düsseldorf, Beschl. v. 25.6.2014 – VII-Verg 39/14 VergabeR 2014, 803, m. Anm. v. Hübner, Alexander – Interferon - ILO-Kernarbeitsnormen II – Förderung von Beruf und Familie –

OLG Düsseldorf, Beschl. v. 29.01.2014 - VII - Verg 28/13 – Interferon – ILO-Kernarbeitsnormen - Tariftreue

OLG Koblenz, Beschl. v. 19.02.2014 - 1 Verg 8/13 – Mindestlohn – Postdienste Stadt Landau – Vorlage an EuGH -

OLG München, Beschl. v. 25.09.2014 - Verg 10/14 – Reinigungsleistungen -

Vergabekammer Bund, Beschl. v. 5.11.2013 -  VK 2 – 100/13 – Arzneimittel-Rabattrahmenvertrag - §§ 107 II, 97 VII GWB – Verlangen von Verpflichtungserklärungen (Tariftreueerklärung – ILO-Kernarbeitsnormen – TVgG NRW)

Literatur

Büdenbender, Martin, Die Tariftreue- und Vergabegesetze der Bundesländer - ein Überblick, Vergabe News 2014, 26

Forst, Gerrit, Steht der vergaberechtliche Mindestlohn vor dem Aus?, NJW 2014, 3755

Halm, Christian, Das Tariftreue- und Vergabegesetz Nordrhein-Westfalen (TVgG NRW), VergabeR 2013, 63

Hilgenstock, Christopher, Mindestlohngesetz, 2014

Müller, Andreas, Mindestlohn und Unternehmerhaftung im Transport- und Speditionsgewerbe. TranspR 2014, 402

Noch, Rainer, Ausschlussgrund Lohndumping, Vergabe Navigator 2013, 31

Rhein, Kay-Uwe, Die Tariftreue auf dem Prüfstand , Vergabe Navigator 2014, 5

Richert/Nimmerjahn, Mindestlohngesetz, 2015

Schwabe, Christof, Forderung nach sozialversicherungspflichtigem Personal in Vergabeverfahren? NZBau 2013, 753

Zeiss, Christopher, Landesvergaberecht NRW – Der richtige Umgang mit TVgG NRW & Co in der Praxis2015

Einzelfragen:

Neues zum Mindestlohn – polnische Arbeitnehmer erhalten für Finnland geltenden Mindestlohn - EuGH, Urt. v. 12.2.2015 – C-396/13 – finnischer Mindestlohn für in Finnland tätige polnische Arbeitnehmer entgegen dem nach polnischem Recht geschlossenen Arbeitsvertrag – Begriff des „Mindestlohns“ – Bestandteil des Mindestlohns: Tagegeld (ja); Entschädigung für die tägliche Pendelzeit (ja); die Übernahme der Kosten für die Unterbringung dieser Arbeitnehmer(nein); Essensgutscheine (nein); Vergütung für die Dauer des bezahlten Mindestjahresurlaubs (ja) – Art. 56 AEUV und 57 AEUV – Richtlinie 96/71/EG – Art. 3, 5 und 6 – Bei einem Unternehmen mit Sitz im Mitgliedstaat Polen beschäftigte Arbeitnehmer, die zur Ausführung von Arbeiten in den Mitgliedstaat Finnland entsandt worden sind, haben Anspruch auf im Mitgliedstaat Finnland tarifvertraglich festgelegten Mindestlohn – Klagebefugnis einer Gewerkschaft, die ihren Sitz im Mitgliedstaat B hat – Vorschriften des Mitgliedstaats A, die eine Übertragung von Lohnforderungen an Dritte Nichtzahlung von Sozialbeiträgen – EuGH, Urt. v. 10. Juli 2014 – C-358/12 – VergabeR 2014, 775, m. Anm. v. Herrmann, Alexander - Libor – berechtigter Ausschluss wegen Nichtzahlung der Sozialbeiträge in Höhe von 278 € - Aufträge unterhalb des Schwellenwerts und „grenzüberschreitendes Interesse“ (bejaht) - Verhältnismäßigkeit – Rechtssicherheit - Begriff des schwerwiegenden Verstoßes – ausreichend Zahlungsdifferenz von mehr als 100 Euro und mehr als 5 % der geschuldeten Beträge – Verstoß gegen Ministerialerlass: „Soweit es nur um die Teilnahme an einer Ausschreibung für einen öffentlichen Auftrags geht, steht eine nicht bedeutende Differenz zwischen den geschuldeten und den entrichteten Beträgen in Bezug auf jeden Sozialversicherungsträger und jede Bauarbeiterkasse der Ausstellung des DURC nicht entgegen. Als nicht bedeutend wird eine Differenz unter oder in Höhe von 5% zwischen den geschuldeten und den entrichteten Beträgen hinsichtlich jedes Entrichtungs- oder Beitragszeitraums oder jedenfalls eine Differenz unter 100 Euro angesehen, wobei der genannte Betrag innerhalb von dreißig Tagen nach Ausstellung des DURC entrichtet werden muss.“ –

Nichtzahlung von Sozialbeiträgen – EuGH, Urt. v. 10. Juli 2014 – C-358/12 – VergabeR 2014, 775, m. Anm. v. Herrmann, Alexander - Libor – berechtigter Ausschluss wegen Nichtzahlung der Sozialbeiträge in Höhe von 278 € - Aufträge unterhalb des Schwellenwerts und „grenzüberschreitendes Interesse“ (bejaht) - Verhältnismäßigkeit – Rechtssicherheit - Begriff des schwerwiegenden Verstoßes – ausreichend Zahlungsdifferenz von mehr als 100 Euro und mehr als 5 % der geschuldeten Beträge – Verstoß gegen Ministerialerlass: „Soweit es nur um die Teilnahme an einer Ausschreibung für einen öffentlichen Auftrags geht, steht eine nicht bedeutende Differenz zwischen den geschuldeten und den entrichteten Beträgen in Bezug auf jeden Sozialversicherungsträger und jede Bauarbeiterkasse der Ausstellung des DURC nicht entgegen. Als nicht bedeutend wird eine Differenz unter oder in Höhe von 5% zwischen den geschuldeten und den entrichteten Beträgen hinsichtlich jedes Entrichtungs- oder Beitragszeitraums oder jedenfalls eine Differenz unter 100 Euro angesehen, wobei der genannte Betrag innerhalb von dreißig Tagen nach Ausstellung des DURC entrichtet werden muss.“

Mindestlohn bei Nachunternehmer im EU-Ausland - EuGH, Urt. v. 18.9.2014 – C-549/13 – Bundesdruckerei – Mindestlohn - Art. 56 AEUV – Freier Dienstleistungsverkehr – Beschränkungen – Richtlinie 96/71/EG – Verfahren zur Vergabe öffentlicher Dienstleistungsaufträge – Nationale Rechtsvorschriften, die den Bietern und ihren Nachunternehmern vorschreiben, sich zur Zahlung eines Mindestentgelts an die Beschäftigten zu verpflichten, die die Leistungen ausführen – Nachunternehmer mit Sitz in einem anderen Mitgliedstaat - Entscheidungsgrundsätze: „In einer Situation wie der im Ausgangsverfahren fraglichen, in der ein Bieter beabsichtigt, einen öffentlichen Auftrag ausschließlich durch Inanspruchnahme von Arbeitnehmern auszuführen, die bei einem Nachunternehmer mit Sitz in einem anderen Mitgliedstaat als dem, dem der öffentliche Auftraggeber angehört, beschäftigt sind, steht Art. 56 AEUV der Anwendung von Rechtsvorschriften des Mitgliedstaats, dem dieser öffentliche Auftraggeber angehört, entgegen, die diesen Nachunternehmer verpflichten, den genannten Arbeitnehmern ein mit diesen Rechtsvorschriften festgelegtes Mindestentgelt zu zahlen.“

Keine Anhaltspunkte für unterlassene Mindestlohnzahlung in der Vergangenheit - OLG München, Beschl. v. 25.09.2014 - Verg 10/14 – Reinigungsleistungen - § 19 VI EG VOL/A - Aufgreifschwelle unter 10 % (im konkreten Fall: 9 %) – Aufgreifschwelle ca. 20 % Preisabstand zum zweitrangigen Bieter nicht erreicht - keine Anhaltspunkte für Unauskömmlichkeit –„Weiter ist zu berücksichtigen, dass die Beschwerdegegnerin bereits seit 2011 die nun ausgeschriebenen Leistungen erbringt, die bisher bezahlte Vergütung unter dem nunmehrigen Angebot liegt und keine Hinweise darauf gegeben sind, dass die Beschwerdegegnerin in der Vergangenheit - sei es in der S. - Klinik oder anderswo - den tariflichen / gesetzlichen Mindestlohn nicht bezahlt hat. Die sich gegenüber der Kalkulation der Beschwerdeführerin ergebenden Bedenken müssen demgegenüber auch unter Berücksichtigung des der Beschwerdeführerin zustehenden Beurteilungsspielraumes zurücktreten.“

Mindestlohn – Vorlage an EuGH - OLG Koblenz, Beschl. v. 19.02.2014 - 1 Verg 8/13 – Mindestlohn – Postdienste Stadt Landau – Vorlage an EuGH - § 3 LTTG RLP, Art. 56 AEUV, § 3 Abs. 1 RL 96/71/EG (VK Rheinland-Pfalz vom 25.10.2013, VK 2 – 18/13 – amtliche Leitsätze: Der Senat neigt zu der Auffassung, dass Art. 56 AEUV i.V.m. Art. 3 Abs. der Richtlinie 96/71/EG dahingehend auszulegen ist, dass er einer nationalen Regelung wie § 3 LTTG Rheinland-Pfalz entgegensteht. Die Sache wird deshalb gemäß Art. 267 AEUV dem Gerichtshof der Europäischen Union zur Vorabentscheidung vorgelegt. – „§ 3 Abs. 1 LTTG lautet „Soweit nicht nach § 4 Tariftreue gefordert werden kann, dürfen öffentliche Aufträge nur an Unternehmen vergeben werden, die sich bei Angebotsabgabe schriftlich verpflichten, ihren Beschäftigten bei der Ausführung der Leistung ein Entgelt von mindestens 8,50 Euro (brutto) pro Stunde zu zahlen (Mindestentgelt) und Änderungen des Mindestentgelts aufgrund Rechtsverordnung der Landesregierung nach Absatz 2 während der Ausführungslaufzeit gegenüber den Beschäftigten nachzuvollziehen. Satz 1 gilt nicht für die Leistungserbringung durch Auszubildende. Fehlt die Mindestentgelterklärung bei Angebotsabgabe und wird sie auch nach Aufforderung nicht vorgelegt, so ist das Angebot von der Wertung auszuschließen. Hat die Servicestelle nach § 4 Abs. 5 Muster zur Abgabe von Mindestentgelterklärungen öffentlich bekannt gemacht, können diese verwendet werden.“ - Aufgrund einer Änderungsverordnung der Landesregierung vom 11. Dezember 2012 beträgt das Mindestentgelt in Rheinland-Pfalz derzeit 8,70 €/h.

Tariftreue – zulässige Verpflichtungserklärung der Nachunternehmer - OLG Düsseldorf, Beschl. v. 29.01.2014 - VII - Verg 28/13 – Interferon – ILO-Kernarbeitsnormen – TVG NRW - § 18 TVgG - NRW, § 97 Abs. 4 S. 2 GWB, Art. 74 Abs. 1 Nr. 11 GG, Art. 72 Abs. 1 GG, Art. 70 GG – amtliche Leitsätze: „.... 4. Beim Erlass des § 18 TVgG NRW, hat der Landesgesetzgeber die Kompetenzvorschriften des Grundgesetzes nicht verletzt. 5. Die Verpflichtungserklärung gemäß § 18 TVgG NRW stellt, soweit sie im Hinblick auf Nachunternehmer verlangt wird, keinen Vertrag zu Lasten Dritter dar.“

Tariftreue – Überprüfung auf EU-Rechtswidrigkeit - Vergabekammer Bund, Beschl. v. 5.11.2013 - VK 2 – 100/13 – Arzneimittel-Rabattrahmenvertrag - §§ 107 II, 97 VII GWB – Verlangen von Verpflichtungserklärungen (Tariftreueerklärung – ILO-Kernarbeitsnormen – TVgG NRW) - keine Amtsermittlungspflicht hinsichtlich der EU-Rechtswidrigkeit: “Die Kammer ist auch nicht im Wege der ihr grundsätzlich obliegenden Amtsermittlung (vgl. § 110 GWB) gehalten, vergaberechtliche Fragen zu klären, durch die die ASt nicht in ihren Rechten verletzt sein kann (so ausdrücklich: Dicks in Ziekow/Völlink, Vergaberecht, 1. Aufl. 2011, Rn. 6 zu § 110 GWB). Es findet gerade keine allgemeine Rechtmäßigkeitskontrolle statt. Selbst wenn man eine Überprüfungspflicht bejahen sollte, hält die Kammer an ihrer Rechtsauffassung (vgl. Beschluss vom 31. Juli 2013, VK 2 – 58/13) fest, dass die Antragsgegnerin zu 1) als öffentliche Auftraggeberin in der Rechtsform einer Körperschaft des Öffentlichen Rechts an Recht und Gesetz gebunden ist. Sie könnte die Anforderungen nach dem TVgG-NRW selbst dann nicht unbeachtet lassen, wenn sie von deren Europa- bzw. Bundesrechtswidrigkeit ausginge. Es stellt keinen Vergabefehler dar, wenn ein öffentlicher Auftraggeber die Vorgaben eines Landesgesetzes beachtet; es kann ihm nicht zugemutet werden, die Vereinbarkeit mit höherrangigem Recht zu prüfen und die Vorgaben auf Verdacht unangewendet zu lassen.“ – weitere Rüge: zu kurze Vorlauffrist zwischen Zuschlag und Arbeitsbeginn – hier im Einzelfall nicht durchgreifend insbesondere auch mit Blick auf den Rahmenvertrag: „Dem hier zu vergebenden Rahmenvertrag ist ohnehin eine grundsätzliche Ungewissheit immanent, ob sich die aufgrund der in der Vergangenheit abgegebenen Arzneimittel-Packungen theoretisch zu prognostizierenden Absatzzahlen auch tatsächlich bei der Vertragsdurchführung realisieren werden. Daher ist die ASt ohnehin schon gehalten, ihre Bestellmengen nicht punktgenau an den Erfahrungswerten auszurichten, sondern vielmehr eine gewisse Volatilität zu antizipieren.“

ILO-Kernarbeitsnormen II – OLG Düsseldorf, Beschl. v. 25.6.2014 – VII-Verg 39/14 VergabeR 2014, 803, m. Anm. v. Hübner, Alexander – Interferon - ILO-Kernarbeitsnormen II – Förderung von Beruf und Familie – Rabattrahmenvertrag gemäß § 130a VIII SGB V – Ausschlussgründe wegen der „persönlichen Lage“ - „besondere Anforderungen“ für die Ausführung des Auftrags – unzutreffende Einordnung durch Vergabestelle – sachlicher Zusammenhang – aus der Entscheidung: „Die Forderung der Abgabe von Verpflichtungserklärungen gemäß § 18 Abs. 1 und Abs. 2 TVgG NRW zu den ILO-Kernarbeitsnormen in den Anlagen 12 und 12a der Bewerbungsbedingungen sowie zur Förderung von Beruf und Familie gemäß §§ 19 TVgG, 16 ff. RVO TVgG NRW in Anlage 12b der Bewerbungsbedingungen war als Nachweis zur persönlichen Lage des Bieters vergaberechtswidrig. ... falsche Einordnung der an sich zulässigen Verpflichtungserklärungen führt zur Zurückversetzung des Verfahrens zumindest von der Angebotsaufforderung an – keine zu kurze Vorlaufzeit – vgl. im Übrigen Beschl. v. 29.1.2014 – VII-Verg 28/13 – Hinweise: Wiederum zeigt eine Entscheidung, dass zwischen Eignung, Anforderungen für die Ausführung und daneben auch Zuschlagskriterien strikt zu unterscheiden ist. Das entspricht zwar dem Wortlaut des § 97 IV und V GWB sowie der einschlägigen Kommentierung, wohl aber nicht dem für das Vergabeverfahren auch zu beachtenden Beschleunigungsgrundsatzes. Die Entscheidung der Vergabekammer Bund, Beschl. v. 5. 11. 2013 - VK 2 - 100/13 darf als praxisnäher eingestuft werden. Das OLG Düsseldorf entscheidet m. E. formalistisch.

Eignung und ILO-Kernarbeitsnormen I – OLG Düsseldorf, Beschl. v. 29.01.2014 - VII - Verg 28/13 – Interferon – ILO-Kernarbeitsnormen – TVG NRW - § 18 TVgG - NRW, § 97 Abs. 4 S. 2 GWB, Art. 74 Abs. 1 Nr. 11 GG, Art. 72 Abs. 1 GG, Art. 70 GG – amtliche Leitsätze: 1. Das Fordern von Verpflichtungserklärungen zu den ILO-Kernarbeitsnormen gemäß § 18 TVgG NRW als Nachweis der beruflichen (technischen) Leistungsfähigkeit von Bietern verstößt ebenso gegen Vergaberecht, wie das Fordern als Nachweis zur persönlichen Lage eines Bieters. Die Einhaltung der ILO-Kernarbeitsnormen stellt keine allgemeine Anforderung an die Unternehmen dar. 2. Verpflichtungserklärungen zu den ILO-Kernarbeitsnormen gemäß § 18 TVgG NRW können vom öffentlichen Auftraggeber als zusätzliche Anforderungen (Bedingungen) an die Auftragsausführung gemäß § 97 Abs. 4 Satz 2 GWB verlangt werden. 3. Bei öffentlichen Lieferaufträgen (und Dienstleistungsaufträgen) liegen die Voraussetzungen des § 97 Abs. 4 Satz 2 GWB und von Art. 26 Richtlinie 2004/18/EG für die Forderung der Einhaltung der ILO-Kernarbeitsnormen durch den öffentlichen Auftraggeber vor, weil sie den Prozess der Lieferung (oder Leistung) betreffen und einen sachlichen Zusammenhang zum Auftragsgegenstand aufweisen. 4. Beim Erlass des § 18 TVgG NRW, hat der Landesgesetzgeber die Kompetenzvorschriften des Grundgesetzes nicht verletzt. 5. Die Verpflichtungserklärung gemäß § 18 TVgG NRW stellt, soweit sie im Hinblick auf Nachunternehmer verlangt wird, keinen Vertrag zu Lasten Dritter dar.

ILO-Kernarbeitsnormen und Tariftreue – Nachprüfung der EU-Rechtswidrigkeit – Rabattrahmenvertrag - Vergabekammer Bund, Beschl. v. 5.11.2013 -  VK 2 – 100/13 – Arzneimittel-Rabattrahmenvertrag - §§ 107 II, 97 VII GWB – Verlangen von Verpflichtungserklärungen (Tariftreueerklärung – ILO-Kernarbeitsnormen – TVgG NRW) - keine Amtsermittlungspflicht hinsichtlich der EU-Rechtswidrigkeit: “Die Kammer ist auch nicht im Wege der ihr grundsätzlich obliegenden Amtsermittlung (vgl. § 110 GWB) gehalten, vergaberechtliche Fragen zu klären, durch die die ASt nicht in ihren Rechten verletzt sein kann (so ausdrücklich: Dicks in Ziekow/Völlink, Vergaberecht, 1. Aufl. 2011, Rn. 6 zu § 110 GWB). Es findet gerade keine allgemeine Rechtmäßigkeitskontrolle statt. Selbst wenn man eine Überprüfungspflicht bejahen sollte, hält die Kammer an ihrer Rechtsauffassung (vgl. Beschluss vom 31. Juli 2013, VK 2 – 58/13) fest, dass die Antragsgegnerin zu 1) als öffentliche Auftraggeberin in der Rechtsform einer Körperschaft des Öffentlichen Rechts an Recht und Gesetz gebunden ist. Sie könnte die Anforderungen nach dem TVgG-NRW selbst dann nicht unbeachtet lassen, wenn sie von deren Europa- bzw. Bundesrechtswidrigkeit ausginge. Es stellt keinen Vergabefehler dar, wenn ein öffentlicher Auftraggeber die Vorgaben eines Landesgesetzes beachtet; es kann ihm nicht zugemutet werden, die Vereinbarkeit mit höherrangigem Recht zu prüfen und die Vorgaben auf Verdacht unangewendet zu lassen.“ – weitere Rüge: zu kurze Vorlauffrist zwischen Zuschlag und Arbeitsbeginn – hier im Einzelfall nicht durchgreifend insbesondere auch mit Blick auf den Rahmenvertrag: „Dem hier zu vergebenden Rahmenvertrag ist ohnehin eine grundsätzliche Ungewissheit immanent, ob sich die aufgrund der in der Vergangenheit abgegebenen Arzneimittel-Packungen theoretisch zu prognostizierenden Absatzzahlen auch tatsächlich bei der Vertragsdurchführung realisieren werden. Daher ist die ASt ohnehin schon gehalten, ihre Bestellmengen nicht punktgenau an den Erfahrungswerten auszurichten, sondern vielmehr eine gewisse Volatilität zu antizipieren.“

Förderung von Beruf und Familie – OLG Düsseldorf, Beschl. v. 25.6.2014 – VII-Verg 39/14 VergabeR 2014, 803, m. Anm. v. Hübner, Alexander – Interferon - ILO-Kernarbeitsnormen II – Förderung von Beruf und Familie – aus der Entscheidung: „Die Forderung der Abgabe von Verpflichtungserklärungen gemäß § 18 Abs. 1 und Abs. 2 TVgG NRW zu den ILO-Kernarbeitsnormen in den Anlagen 12 und 12a der Bewerbungsbedingungen sowie zur Förderung von Beruf und Familie gemäß §§ 19 TVgG, 16 ff. RVO TVgG NRW in Anlage 12b der Bewerbungsbedingungen war als Nachweis zur persönlichen Lage des Bieters vergaberechtswidrig. ... Entgegen der vergaberechtlichen Einordnung der nach §§ 18, 19 TVgG, 14, 16 ff. RVO NRW geforderten Verpflichtungserklärungen zu den ILO-Kernarbeitsnormen sowie zur Förderung von Beruf und Familie durch die Antragsgegnerin zu 1 in die Phase der Eignungsprüfung, handelt es sich um zusätzliche Bedingungen (Anforderungen) an die Auftragsausführung im Sinn von § 97 Abs. 4 Satz 2 GWB (Art. 26 Richtlinie 2004/18/EG i.V.m. Erwägungsgrund 33 sowie Art. 70 Richtlinie 2014/24/EU i.V.m. Erwägungsgrund 98 UA 2). .... zur Berücksichtigung von Aspekten der Frauenförderung und der Vereinbarkeit von Beruf und Familie vorliegen, begegnet mit Blick auf den allgemeinen Bezug darin teilweise vorgesehener Maßnahmen (Katalogmaßnahmen) zum Unternehmen zumindest bei Lieferaufträgen Bedenken, weil Mitarbeiter, die in den Prozess einer Lieferleistung eingebunden sind, in aller Regel an mehreren Lieferaufträgen gleichzeitig mitwirken und eine Zuordnung von Fördermaßnahmen zu einem konkreten Lieferauftrag nur schwer möglich ist. Das bedarf aber wegen der unzulässigen Verankerung der gestellten Anforderung in die Phase der Eignung keiner weiteren rechtlichen Erörterung. Da die Antragsgegnerin zu 1 nämlich die Vorlage der Verpflichtungserklärungen zu den ILO-Kernarbeitsnormen sowie zur Förderung von Beruf und Familie nicht als zusätzliche Bedingungen an die Auftragsausführung, sondern als Anforderung an die Eignung verlangt hat, hat sie gegen Vergaberecht verstoßen....“ - falsche Einordnung der an sich zulässigen Verpflichtungserklärungen führt zur Zurückversetzung des Verfahrens zumindest von der Angebotsaufforderung an.

Soziale Aspekte - OLG Düsseldorf, Beschluss vom 17.01.2013, VII - Verg 35 / 12 – NZBau 2013, 329 – Reinigungsleistungen – Verstoß durch Vorgabe: nur sozialversicherungspflichtiges Personal – Schulungskonzept als Wertungskriterium – Zulässigkeit der Loslimitierung (nur 5 von 21 Losten) – beschränkte Überprüfbarkeit der Losentscheidung - § 97 Abs. 4 S. 2 GWB, § 19 Abs. 8 VOB/A-EG, § 9 Abs. 1 lit. c VOL/A-EG, Art. 44 Abs. 2 RL 2004/18/EG - b) Die Anforderung, nur sozialversicherungspflichtiges Personal einzusetzen, ist darüber hinaus vergaberechtswidrig, weil der erforderliche sachliche Zusammenhang mit dem Auftragsgegenstand fehlt. Gemäß § 97 Abs. 4 Satz 2 GWB können für die Auftragsausführung zusätzliche Anforderungen an den Auftragnehmer gestellt werden, die insbesondere soziale, umweltbezogene oder innovative Aspekte betreffen, wenn sie im sachlichen Zusammenhang mit dem Auftragsgegenstand stehen und sich aus der Leistungsbeschreibung ergeben. Ein hinreichender sachlicher Zusammenhang ist hier nicht erkennbar. Zu Unrecht beruft sich der Antragsgegner darauf, den Mietern sei der Einsatz von täglich wechselndem Personal nicht zumutbar, ebenso wenig eine permanent andauernde Einarbeitungsphase des Personals; täglich wechselndes Personal garantiere auch kein hohes Niveau an Reinigungsleistung. Der Einsatz von nicht sozialversicherungspflichtigem Personal ist nicht notwendigerweise mit diesen Nachteilen verbunden. Die Antragstellerin hat unwidersprochen vorgetragen, dass der Einsatz von geringfügig Beschäftigten in aller Regel in kleineren Reinigungsrevieren mit einem Zeitaufwand von etwa bis zu zwei Stunden täglich erfolge. Es handele sich um fest eingestellte Mitarbeiter, die täglich zur Reinigung erschienen. Dies biete bessere Dispositionsmöglichkeiten beim Ausfall einer Reinigungskraft. Auch böten beispielsweise vier noch nicht von der Arbeit ermüdete Zwei-Stunden-Kräfte ein besseres Reinigungsergebnis als eine Acht-Stunden-Kraft. Auch im Übrigen hat der Antragsgegner einen sachlichen Zusammenhang der Anforderung, dass der Auftragnehmer zur Erbringung seiner Leistungen sozialversicherungspflichtiges Personal einzusetzen hat, mit dem Auftragsgegenstand nicht dargelegt. Der öffentliche Auftraggeber hat zwar bereits auf Grund seiner Verpflichtung zur Wahrung des Allgemeinwohls in besonderem Maß soziale Belange zu beachten und zu fördern. Dies allein reicht jedoch nicht aus, einem Auftragnehmer sozialrelevante, aber arbeitsrechtlich erlaubte Gestaltungsmöglichkeiten zu versagen. Die arbeitsrechtlichen und sozialen Belange von geringfügig und zeitlich begrenzt beschäftigten Arbeitnehmern werden durch nationales und europäisches Recht geschützt (vgl. AÜG (BGBl. I 1995, S. 158), AEntG 2009 (BGBl. I 2009, S. 799), Richtlinie 2008/104/EG vom 19. November 2008 (ABl. EU L 327/9), Richtlinie 91/383/EWG vom 29. Juli 1991 (ABl. EU L 206/19) sowie Richtlinie 96/71/EG vom 16. Dezember 1996 (ABl. EU L 18/1)). Insbesondere durch den gesetzlich festgelegten tariflichen Mindestlohn nach § 3a Abs. 2 AÜG, Art. 2 lit. f) und Art. 5 RL 2008/104/EG und die durch das Arbeitnehmerentsendegesetz begründete Pflicht des Arbeitgebers, tarifvertragliche Arbeitsbedingungen zu gewähren, § 3 AEntsG, Art. 3 RL 96/71/EG, werden vor allem diejenigen Arbeitnehmer geschützt, die in Gewerbebranchen beschäftigt sind, in denen typischerweise eine Vielzahl auch ungelernter Arbeiter auf Zeit eingesetzt werden. Zu solchen Branchen gehört neben dem Baugewerbe auch das Gebäudereinigerhandwerk. Infolge der Versagung arbeitsrechtlicher Gestaltungsmöglichkeiten durch die Ausschreibungsbedingungen werden die Bieter nach § 97 Abs. 7 GWB in ihren Rechten verletzt, weil dies Einfluss auf die Preiskalkulation und ihre wettbewerblichen Möglichkeiten hat.

Tariftreue - Vergabekammer Arnsberg, Beschl. v. 26.09.2013 - VK 18/13 – Aktendigitalisierung § 3 I Richtlinie 96/71/EG, Art. 267 AEUV, § 4 TariftG NW – Vorlage EuGH zur Vorabentscheidung: „Stehen Art. 56 AEUV und Art. 3 Abs. 1 der Richtlinie 96/71/EG einer nationalen Rechtsvorschrift und/oder einer Vergabebedingung eines öffentlichen Auftraggebers entgegen, der zufolge ein Bieter, der einen bzw. den ausgeschriebenen öffentlichen Auftrag erhalten will, (1.) sich verpflichten muss, dem zur Auftragsausführung eingesetzten Personal einen in der Rechtsvorschrift festgelegten Tarif- oder Mindestlohn zu zahlen, und (2.) einem eingesetzten oder in Aussicht genommenen Nachunternehmer eine ebensolche Verpflichtung auferlegen und dem Auftraggeber eine entsprechende Verpflichtungserklärung des Nachunternehmers vorlegen muss, wenn (a) die Rechtsvorschrift eine solche Verpflichtung nur für die Vergabe öffentlicher Aufträge, nicht aber auch die Erteilung privater Aufträge vorsieht, und (b) der Nachunternehmer in einem anderen EU-Mitgliedsstaat ansässig ist und die Arbeitnehmer des Nachunternehmers bei der Ausführung der auftragsgegenständlichen Leistungen ausschließlich in dessen Heimatland tätig werden?“ ....Verpflichtungserklärung zu Tariftreue und Mindestentlohnung für Dienst- u. Bauleistungen unter Berücksichtigung der Vorgaben des Tariftreue- und Vergabegesetzes Nordrhein-Westfalen (TVgG-NRW). Danach müssen die Bieter die folgende Erklärung abgeben: „Ich erkläre / wir erklären, (...) dass meinen/unseren Beschäftigten (ohne Auszubildende) bei der Ausführung einer Leistung, die nicht dem Geltungsbereich des Arbeitnehmer-Entsendegesetzes vom 20.04.2009 (BGBL. I S. 799) in der jeweils geltenden Fassung unterfällt und sich nicht auf den Bereich des öffentlichen Personenverkehrs auf Straße und Schiene erstreckt sowie den nach § 2 Abs. 5, S. 2 TVgG NRW einschlägigen Auftragswert übersteigt, wenigstens ein Mindeststundenentgelt von € 8,62 gezahlt wird. Auf Anforderung der Vergabestelle werde ich/wir - die Art der tariflichen Bindung - die gezahlten Mindeststundenentgelte für die im Rahmen der Leistungserbringung eingesetzten Beschäftigten nachweisen (..l.) Ich erkläre/wir erklären, dass ich mir/wir uns von einer/einem von mir/uns beauftragten Nachunternehmen bzw. Nachunternehmer oder beauftragten Verleiherin bzw. Verleiher von Arbeitskräften eine Verpflichtungserklärung im vorstehenden Sinne ebenso abgeben lasse/lassen wie für alle weiteren Nachunternehmerinnen bzw. Nachunternehmer der Nachunternehmerin bzw. des Nachunternehmers ...)" - Einziges Zuschlagskriterium ist nach Ziff. IV.2.1 der EU-Bekanntmachung der niedrigste Preis. Die Antragstellerin ist u.a. auf dem Gebiet der Dokumentenerfassung- und Digitalisierung tätig. Bei der Ausführung von Aufträgen in diesem Bereich greift sie regelmäßig auf die Leistungen ihrer 100%igen Tochtergesellschaft, der XXX Spolka sp. Z o.o. (im Folgengen: XXX , zurück. Bei der XXX handelt es sich um eine Gesellschaft polnischen Rechts mit Sitz in Polen. Die XXX unterhält auch ihre Betriebsstätten ausschließlich in Polen. Mit Schreiben vom 24.06.2013, unterrichtete die Antragstellerin die Antragsgegnerin über ihre Absicht, im Falle der Auftragserteilung die Leistungen unter Einbeziehung eines im EU-Ausland ansässigen Nachunternehmers zu erbringen. Sie teilte der Antragsgegnerin ferner mit, dass der Nachunternehmer seine Leistungen vollständig an seinem Firmensitz im EU-Ausland erbringen würde, wo es keine mit den Vorgaben des TVgG-NRW vergleichbaren Tarif- bzw. Mindestlohnregelungen gebe und die Zahlung eines Mindestlohns in der im TVgG-NRW vorgesehenen Höhe nach den dortigen Lebensverhältnissen auch nicht üblich sei.

Tariftreue – Vergabekammer Bund, Beschl. v. 5.11.2013 -  VK 2 – 100/13 – Arzneimittel-Rabattrahmenvertrag - §§ 107 II, 97 VII GWB – zu kurze Frist zwischen Zuschlag und Arbeitsbeginn (verneint) - Verlangen von Verpflichtungserklärungen (Tariftreueerklärung – ILO-Kernarbeitsnormen – TVgG NRW) - Rüge der Europarechtswidrigkeit – eventueller Verstoß gegen EU-Vergaberecht bzw. EU-Vertrag hier nicht „kausal“ infolge der Angebotsvorlage mit den Verpflichtungserklärungen – dadurch Ausschluss des Schadenseintritts (keine Verminderung der Zuschlagschancen): „Der ASt war die Abgabe eines Angebots insofern möglich und sie hat selbst erklärt, diesbezüglich nicht mehr beschwert zu sein. Das Unterliegen der ASt im Wettbewerb ist somit nach dem eigenen Vortrag der ASt nicht kausal auf die Vorlageverpflichtung der angegriffenen Verpflichtungserklärungen zurückzuführen.“ – keine Amtsermittlungspflicht hinsichtlich der EU-Rechtswidrigkeit: “Die Kammer ist auch nicht im Wege der ihr grundsätzlich obliegenden Amtsermittlung (vgl. § 110 GWB) gehalten, vergaberechtliche Fragen zu klären, durch die die ASt nicht in ihren Rechten verletzt sein kann (so ausdrücklich: Dicks in Ziekow/Völlink, Vergaberecht, 1. Aufl. 2011, Rn. 6 zu § 110 GWB). Es findet gerade keine allgemeine Rechtmäßigkeitskontrolle statt. Selbst wenn man eine Überprüfungspflicht bejahen sollte, hält die Kammer an ihrer Rechtsauffassung (vgl. Beschluss vom 31. Juli 2013, VK 2 – 58/13) fest, dass die Antragsgegnerin zu 1) als öffentliche Auftraggeberin in der Rechtsform einer Körperschaft des Öffentlichen Rechts an Recht und Gesetz gebunden ist. Sie könnte die Anforderungen nach dem TVgG-NRW selbst dann nicht unbeachtet lassen, wenn sie von deren Europa- bzw. Bundesrechtswidrigkeit ausginge. Es stellt keinen Vergabefehler dar, wenn ein öffentlicher Auftraggeber die Vorgaben eines Landesgesetzes beachtet; es kann ihm nicht zugemutet werden, die Vereinbarkeit mit höherrangigem Recht zu prüfen und die Vorgaben auf Verdacht unangewendet zu lassen.“ – weitere Rüge: zu kurze Vorlauffrist zwischen Zuschlag und Arbeitsbeginn – hier im Einzelfall nicht durchgreifend insbesondere auch mit Blick auf den Rahmenvertrag: „Dem hier zu vergebenden Rahmenvertrag ist ohnehin eine grundsätzliche Ungewissheit immanent, ob sich die aufgrund der in der Vergangenheit abgegebenen Arzneimittel-Packungen theoretisch zu prognostizierenden Absatzzahlen auch tatsächlich bei der Vertragsdurchführung realisieren werden. Daher ist die ASt ohnehin schon gehalten, ihre Bestellmengen nicht punktgenau an den Erfahrungswerten auszurichten, sondern vielmehr eine gewisse Volatilität zu antizipieren.“ Frage: Wie wird die Vergabekammer entscheiden, wenn ein Bewerber vorträgt, er könne wegen der Verpflichtungserklärungen kein Angebot abgeben (vgl. Vergabekammer Arnsberg, Beschl. v. 2.9.2013 - Aktenzeichen VK 17/13.). Diesen Fall hat die Vergabekammer Bund, aaO, nicht entschieden. Die Entscheidung ist aber auch deshalb bedenklich, weil auch die Vergabekammer Bund – wie alle staatlichen Einrichtungen – an EU-Recht gebunden sind. Es geht auch im Übrigen nicht um Amtsermittlung, sondern um Rechtsanwendung.

 

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Änderungen des Vergaberechts 2012 und 2013

Vorschriften werden weiter zersplittert
Im Jahre 2012 wurden bekanntlich einige Vorschriften des Vergaberechts nochmals geändert (VgV, VOB/A – neu VSVgV sowie Novellierung des PBefG). Leider fahren auch die Länder damit fort, durch Landesvergabegesetze und weitere Vorschriften das Vergaberecht weiter zu zersplittern.

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Praxisprobleme nach der Vergaberechtsreform meistern

Notwendige Unterstützung von oben fehlt

Einkaufen kann nur die Fachkraft mit Ausbildung. Ob allerdings die Leitung der öffentlichen Auftraggeber der Beschaffung das richtige Gewicht beimisst? Das fragen sich die Fachleute der CitoExpert GmbH.

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