Vorsicht bei nachträglichen Änderungen der Vergabeunterlagen durch den Auftraggeber – Hinweise und Fristverlängerung?

Die Vergabekammer des Bundes hatte sich mit einer vom Auftraggeber vorgenommenen Änderung der Vergabeunterlagen zu befassen (Beschluss vom 18.1.2019 – Aktenzeichen VK 1-113/18). Bei „zusätzlichen Informationen“ und „wesentlichen Änderungen“ der Vergabeunterlagen müssen die Angebotsfristen „in einem angemessenen Verhältnis zur Bedeutung der Information oder Änderung stehen“, sofern die Information oder Änderung „für die Erstellung des Angebots nicht „unerheblich“ sind. Streit kann damit darüber entstehen, ob zusätzliche Informationen oder Änderungen „erheblich“ sind. Der Auftraggeber sollte sich daher zur Absicherung für klare „zusätzliche Informationen“ und „angemessene Fristsetzungen“ entscheiden. Die Risiken unterlassener und nicht angemessener Fristsetzung sind erheblich – lieber eine großzügigere Frist als ein Nachprüfungsverfahren der Vergabekammer. Immerhin zeigt die Entscheidung auch, dass der Auftraggeber erforderliche nachträgliche Informationen oder Änderungen der Vergabeunterlagen vor Ablauf der Angebotsfrist nicht nur zur Klarstellung vornehmen kann.

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Unzumutbare Risiken müssen im Vergabeverfahren gerügt werden – keine erfolgreiche Berufung im Zivilprozess

In einem Urteil vom 12.2.2019 (9 U 728/18) befasst sich das OLG München mit der Abwicklung eines ÖPP-Auftrags nach Zuschlag. Der Kläger verlangte erfolglos u. a. zusätzliche Vergütungen für Planungsleistungen etc., die riskante Bestandteile des zugeschlagenen Vertrags gebildet haben sollen. Sämtliche Belastungen, so das OLG, wären im Vergabeverfahren vorzubringen und zu rügen gewesen, nicht erst im Zivilprozess. Erfolgt der Zuschlag auf das Angebot, sind mit dem Vertrag verbundene Risiken grundsätzlich vom Auftragnehmer zu tragen. Umfänglich prüft das Gericht ferner, ob der Vertrag unwirksame (unangemessene) Klauseln i. S. d. § 307 I BGB enthält. Das wird unter zivilrechtlichen Aspekten verneint. Die Entscheidung des OLG ist charakteristisch für die Fälle, in denen Auftragnehmer Risiken im Nachprüfungsverfahren nicht rügen, dann aber im Zivilprozess Ansprüche wegen „Überforderung“ geltend machen wollen.

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Immer wieder zu kurze Fristen bei Feiertagen wie z. B. Weihnachten/Jahreswechsel – Vorsicht auch mit Blick auf die Osterfeiertage

Es ist nicht das erste Mal, dass sich Oberlandesgerichte und Vergabekammern mit zu unangemessen kurzen Fristen befassen müssen, wenn Feiertage in die Fristen fallen. Insofern liegen Verstöße gegen Vergaberecht vor (vgl. auch §§ 20 I, 56 IV VgV). Abgesehen hiervon führen Verstöße gegen § 134 I, II GWB Unwirksamkeit nach § 135 I GWB. Insofern entschied die Vergabekammer Bund in ihrem Beschluss vom 22.1.2019 (Aktenzeichen VK 1-109/18) im Sinn des benachteiligten Auftraggebers und stelle u. a. die Unwirksamkeit eines bereits erfolgten Zuschlags fest.

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Oberlandesgericht Düsseldorf legt Problematik der „Kieler Beschlüsse“ (unentgeltliche Weitergabe von Leistungen) dem EuGH vor (2)

Das Oberlandesgericht Düsseldorf, legt in seinem Vorlagebeschluss vom 28.11.2018 dem EuGH die Frage vor, ob die unentgeltliche
Weitergabe einer „Software für die Feuerwehr“ an andere Feuerwehren ein vergabepflichtiger Vorgang ist (Stichwort: „Kieler Beschlüsse“) – insofern sollten entsprechende Weitergaben auch bei Aufnahme einer entsprechenden Klausel in die Vergabeunterlagen bis zur Entscheidung des EuGH zurückhaltend genutzt werden.

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Wieder einmal – Aufhebung wegen nicht ausreichender Haushaltsmittel rechtswidrig?

Das OLG Düsseldorf hatte sich in seiner Entscheidung mit der Aufhebung des Vergabeverfahrens wegen Überschreitens der Haushaltsmittel zu befassen. Nach dem Gericht sind Aufhebungen zwar letztes Mittel, jedoch bei Überschreitung der vorgesehenen Haushaltsmittel zulässig und nicht rechtswidrig, wenn die Schätzung auf einer vertretbaren Schätzung der Baukosten einschließlich eines angemessenen Sicherheitszuschlags beruht.

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Oberlandesgericht Düsseldorf legt Problematik der „Kieler Beschlüsse“ (unentgeltliche Weitergabe von Leistungen) dem EuGH vor


Das Oberlandesgericht Düsseldorf, legt in seinem Vorlagebeschluss vom 28.11.2018 dem EuGH die Frage vor, ob die unentgeltliche Weitergabe einer „Software für die Feuerwehr“ an andere Feuerwehren ein vergabepflichtiger Vorgang ist (Stichwort: „Kieler Beschlüsse“) – insofern sollten entsprechende Weitergaben auch bei Aufnahme einer entsprechenden Klausel in die Vergabeunterlagen bis zur Entscheidung des EuGH zurückhaltend genutzt werden.

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EuGH bestätigt Antragsbefugnis auch ohne Abgabe eines Angebots

Nach der Entscheidung des EuGH vom 28.11.2018 kann der Unternehmer das Nachprüfungsverfahren auch ohne Angebotsabgabe einleiten, wenn er z. B. durch die Vergabeunterlagen diskriminiert wird und keine Angebot abgeben kann.

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EuGH trifft klare Entscheidung zu Rahmenverträgen und zwingender Vorgabe der Mengenangaben

 
Nach der Entscheidung des EuGH vom 19.12.2018 können weitere Auftraggeber Nutznießer des Rahmenvertrags ohne dessen „Unterzeichnung“ sein, wenn sie bekannt gemacht oder in den Vergabeunterlagen angegeben sind. Allerdings müssen zwingend die Mengen dieser „weiteren Auftraggeber“ angegeben werden.

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Mecklenburg-Vorpommern

Mecklenburg-Vorpommern – Anwendung der UVGO

Erlass über die Vergabe öffentlicher Aufträge im Anwendungsbereich des Vergabegesetzes Mecklenburg-Vorpommern (Vergabeerlass – VgE M-V) - Verwaltungsvorschrift des Ministeriums für Wirtschaft, Arbeit und Gesundheit v. 12. 12. 2018 – V130 - 611-00020-2018/031 – VV Meckl.-Vorp. Gl. Nr. 703 – 19 (AmtsBl. M-V 2018 S. 666)

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Brandenburg

Brandenburg VV zu § 55 LHO

Verwaltungsvorschriften zur Landeshaushaltsordnung (VV-LHO)

In der Fassung der Bekanntmachung vom 11. August 2016
(ABl./16, [Nr. 35], S.870) - zuletzt geändert durch Erlass des MdF vom 12. November 2018 (ABl./18, [Nr. 48], S.1175)

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„Tod“ der Ansprüche des Bieters durch unterlassenes Nachprüfungsverfahren vor Zivilprozess

In seinem erst jetzt bekannt gewordenen Urteil vom 18.1.2018 (11 U 121/17) zu Entgelten für Schülerbeförderung hat das OLG Celle zivilrechtliche Ansprüche auf zusätzliches Entgelt für Schülerbeförderungen abgelehnt, weil der Bieter das vergaberechtliche Nachprüfungsverfahren nicht durchführte, sondern den Nachprüfungsantrag zurücknahm. Nach dem OLG hätte der Kläger den Antrag vor der Vergabekammer nicht zurücknehmen dürfen. Das Gericht sieht darin auch ein „gravierendes Mitverschulden“ des Klägers, das der Geltendmachung der Ansprüche entgegensteht. Wer Ansprüche auf Schadensersatz etc. wegen Verletzung vergaberechtlicher Pflichtgen geltend machen will, muss nach dem OLG das Nachprüfungsverfahren vor der Vergabekammer durchführen. Ob das so zutreffend ist?

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Unzulässige spekulative Verschiebung niedriger und hoher Preise von Bauleistungen im Angebot

Der Bundesgerichtshof hatte sich in seiner Entscheidung vom 19.6.2018 mit einem Fall zu befassen, in dem ein Bieter Vorhaltekosten bei „eventueller witterungsbedingter Verzögerung“ besonders hoch ansetzte, während er bei anderen Positionen zum „Ausgleich“ besonders niedrige Preise vorsah – treuwidriges und spekulatives Ausnutzen des Leistungsverzeichnisses mit einer bestimmten Position (Standgerüst und witterungsbedingte Verlängerung). „Trick“: Bei den Vorhaltekosten für das Gerüst sah der Bieter für den Fall witterungsbedingter Verzögerung für eine Woche verlängerter Standzeit 12.678 € statt des Durchschnittspreises von etwas unter 5.300 € vor: nach dem BGH eine erheblich spekulative Aufpreisung und Verstoß des Bieters gegen seine Rücksichtnahmepflicht aus § 241 Abs. 2 BGB – der Bieter ist zwingend auszuschließen.

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Entscheidungen der Vergabekammern auch unterhalb der Schwellenwerte

In einigen Ländern besteht die Möglichkeit für die Bieter, die Vergabekammern auch in unterschwelligen Verfahren einzuschalten. Sie erreichten z. B-. den Ausschluss eines Konkurrenten wegen Änderung der Vergabeunterlagen bzw. die Aufhebung eines Vergabeverfahrens. Die Weiterentwicklung der Vergabekontrolle durch Nachprüfungsinstanzen auch im unterschwelligen Verfahren

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Nichtigkeit von Verträgen

Nichtigkeit von Verträgen auch im unterschwelligen Bereich bei unterlassener Information und Nichteinhaltung der Wartefrist vor Zuschlag - So OLG Düsseldorf! Schwerwiegende Folgen für die Praxis! Kein unterschwelliger Vertrag mehr ohne vorherige Information und Wartefrist?

Das OLG Düsseldorf hat im erst jetzt bekannt gewordenen Urteil vom 13.12.2017 (I – 27 U 25/17) eine einstweilige Verfügung nach §§ 935, 940 ZPO wegen fehlenden Schutzinteresses abgelehnt, allerdings in dieser Entscheidung gewissermaßen „nebenbei“ für alle de-facto-Vergaben auch unterhalb der Schwellenwerte wie in § 134 GWB eine Information und Wartefrist bei sämtlichen Vertragsschlüssen/Entscheidungen mit vergaberechtlichem Einschlag verlangt. Wird dem nicht entsprochen, ist von Unwirksamkeit bzw. Nichtigkeit des geschlossenen Vertrags auszugehen. Sofern diese Rechtsansicht zutreffend ist, muss mit einer Welle von einstweiligen Unterlassungsverfügungen bei beabsichtigten Vertragsschlüssen im unterschwelligen Bereich gerechnet werden – eine Entscheidung, deren Reichweite und Bedeutung nicht absehbar ist.

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Eine bedeutsame Entscheidung des EuGH

ist zur Frage der Vorgabe von „Orginalteilen“ des Herstellers Iveco und Vorlage der „Gleichwertigkeitsnachweise“ erst nach Auftragsvergabe zu erwarten. Nach dem Generalanwalt ist ausreichend un zulässig, dass der Bieter entsprechende Nachweise auch erst mit der ersten Lieferung und nicht mit dem Angebot vorlegen kann. Wir werden über das noch nicht vorliegende Urteil unterrichten, sobald es veröffentlicht ist.

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eVergabe-Software beschaffen

Nach der Reform des Vergaberechts ist die „elektronische Vergabe“ erforderlich. Insofern benötigen die Auftraggeber entsprechende Software-Lösungen. Der Verfasser hat einige wichtige Punkte für Sie zusammengestellt.

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