Wann darf der Auftraggeber Erklärungen und Nachweise von den Bietern nachfordern?

Enge Grenzen

Während der EuGH der Nachforderung von Unterlagen in seiner Entscheidung (s. u.) nachvollziehbare (enge!) Grenzen gesetzt hat, scheint dies in der nationalen Rechtsprechung mit Blick auf die unglücklich gefassten §§ 16 II VOL/A, 19 II EG VOL/A, 16 I Nr. 3 VOB/A bzw. EG VOB/A nicht mit entsprechender Sicherheit zu prognostizieren zu sein. Es dürfte sich empfehlen, sich nach der („engen“) EuGH-Rechtsprechung zumindest bei Aufträgen oberhalb der Schwellenwerte zu richten.

 

EuGH, Urt. v. 10.10.2013 – C-336/12 – Manova – Grenzen der Zulässigkeit von Nachforderungen (Bilanzvorlage) – Gleichbehandlungs- und Transparenzgebot - Prüfungsfolge: – 1. Verhandlungsverbot - 2. Verbot der Änderung des Angebots – 3. unzulässiges Verlangen von Erläuterungen bei „ungenauem“ oder von technischen Spezifikationen abweichendem Angebot – 4. Zulässigkeit der Ergänzung oder Berichtigung wegen offensichtlich gebotener bloßer Klarstellung oder zur Behebung offensichtlicher sachlicher Fehler unter den Voraussetzungen: 3.1. Erläuterung des Angebots erst nach Kenntnis aller Angebote – 3.2. Verlangen der Erklärung an alle Bieter in gleicher Weise „in derselben Situation – 3.3. Erstrecken der Erläuterung auf alle Punkte des Angebots – 3.4. Ergebnis der Erläuterung kein neues Angebot „in Wirklichkeit“ – 3.5. Ermessensausübung gleich und fair und ohne „Eindruck“ der ungerechtfertigten Benachteiligung“ oder „Begünstigung“ – Ausnahme immer bei „Selbstbindung“ durch Vorgabe des Vorlagezeitpunkts (mit Angebot) – Entscheidung im Einzelfall: Vorlage bereits vor Ablauf der Angebotsfrist bereits vorliegender und veröffentlichter Bilanz. In der nationalen Rechtsprechung sieht das teils anders aus: - Nachweise – Nachfordern - Nachreichen – weiter bestehende Unklarheiten (OLG München - unzulässige Aufforderung zur Nachlieferung entsprechender Unterlagen durch Auftraggeber – Verweisung auf Umsätze der H.-Gruppe – Verweisung auf Umsätze Dritter: unzulässig – Abänderung eingereichter Nachweise nicht zulässig - Ausschluss wegen Nichterreichens des geforderten eigenen Mindestumsatzes – Vorlagebeschluss des OLG Celle gegen OLG Frankfurt/Main – Regelung des § 16 Abs. 1 Nr. 3 VOB/A auch auf Erklärungen und Nachweise, die eine Vergabestelle erstmals nach Angebotsöffnung von den Bietern verlangt und die diese nicht vorlegen.

Vergabekammer Bund, Beschl. v. 27.05.2014 - VK 2 - 31 / 14 - §§ 101 b GWB – Erneuerung,Lieferung, Montage, Inbetriebnahme eines Systems mit IP-Netz und Softwareentwicklung (Los 1) und Lieferung, Montage, Inbetriebnahme der Beschallungsanlagen (Los 2) -– Nachforderung nach der SektVO - Nachforderungsermessen nach § 19 Abs. 3 SektVO bei indikativem „Angebot“ im Sinne eines ersten Vorschlags (fehlender Rechtsbindungswillen im Unterschied zum finalen Angebot - Nachforderung wegen fehlen der Konzepte - weniger formstrenge SektVO und Nachforderung „erst recht bei indikativen Angeboten (OLG Düsseldorf, Beschluss vom 25 April 2012 - Verg 9/12) ... Entscheidungserheblich ist in diesem Zusammenhang, dass die Ag sich nicht mit der zu § 19 Abs. 3 SektVO ergangenen Rechtsprechung befasst hat. Vergleichbare Rechtsprechung zu § 16 Abs.1 Nr. 3 VOB/A existiert nicht, da der 1. Abschnitt der VOB kein Prüfungsmaßstab im vergaberechtlichen Nachprüfungsverfahren ist. Hätte sich die Ag mit § 19 Abs. 3 SektVO befasst, so hätte sie auf die Thematik stoßen müssen, dass die Möglichkeit eines Fehlens der Konzepte im Rechtssinn aufgrund fehlenden Rechtsbindungswillens und damit die Nachforderungsmöglichkeit im Raum steht. Dass die Ag diese Möglichkeiten nicht in Erwägung gezogen und geprüft hat, geht auf die Anwendung der falschen Normen zurück und reicht für eine Rechtsverletzung infolge der Nichtdurchführung eines europaweiten Verfahrens aus. .... Wie die zitierten Entscheidungen des OLG Düsseldorf deutlich machen, ist die SektVO in der Regel weniger formenstreng als die VOB/A. Die ASt hat Anspruch darauf, dass ein Ausschluss wegen formeller Gründe auf der korrekten Rechtsgrundlage vorgenommen wird. Infolge der Nichtberücksichtigung von § 19 Abs. 3 SektVO und der hierzu ergangenen obergerichtlichen, hier einschlägigen Rechtsprechung insbesondere zur Nachforderungsmöglichkeit im Rahmen der SektVO bei fehlender Wirksamkeit von Erklärungen, die hier mangels eines von der Ag angenommenen Rechtsbindungswillen im Raum steht, hat die ASt eine Rechtsverletzung erlitten.

Vergabekammer Niedersachsen, Beschl. v. 28.05.2014 - VgK - 13/2014 – Schülerbeförderung – – Unzulässigkeit des Eigenkapitalnachweises insbesondere als Fremderklärung – fehlende Dokumentation und Begründung für weitere Nachweise nicht erheblich genug („Der BGH hat zu den Folgen einer Verletzung der Dokumentationspflicht einschränkend ausgeführt: Das Gesetz gebe der Vergabekammer vor, bei ihrer gesamten Tätigkeit darauf zu achten, dass der Ablauf des Vergabeverfahrens nicht unangemessen beeinträchtigt werde (§110 Abs. 1 Satz 4 GWB). Mit dieser dem vergaberechtlichen Beschleunigungsgrundsatz verpflichteten Regelung sei es (in diese Richtung auch OLG München, VergabeR 2010, 992, 1006), nicht vereinbar, bei Mängeln der Dokumentation im Vergabevermerk generell und unabhängig von deren Gewicht und Stellenwert von einer Berücksichtigung im Nachprüfungsverfahren abzusehen und stattdessen eine Wiederholung der betroffenen Abschnitte des Vergabeverfahrens anzuordnen. Dieser Schritt sollte vielmehr Fällen vorbehalten bleiben, in denen zu besorgen ist, dass die Berücksichtigung der nachgeschobenen Dokumentation lediglich im Nachprüfungsverfahren nicht ausreichen könnte, um eine wettbewerbskonforme Auftragserteilung zu gewährleisten. (BGH, Beschluss vom 08.02.2011, X ZB 4 / 10, zit. nach VERIS). Die Vergabekammer Niedersachsen hat ergänzt (Beschluss vom 05.12.2013, VgK-39/2013), dass die Dokumentationspflicht auch in Ansehung der Rechtsprechung des BGH fortbesteht. Die Dokumentationspflichten der Vergabe- und Vertragsordnungen sind eine wesentliche Säule des vergaberechtlichten Transparenzgebotes gemäß § 97 Abs. 1 GWB. Sie wären völlig wirkungslos und überflüssig, wenn man den öffentlichen Auftraggebern die Möglichkeit einräumen wollte, jegliche fehlende Dokumentation, sei der betroffene Wertungsvorgang bzw. der zu dokumentierende Sachverhalt auch noch so wichtig, jederzeit erst aufgrund eines Nachprüfungsantrags einfach nachreichen zu können. Vielmehr ist der öffentliche Auftraggeber weiterhin gehalten, einen überhaupt nicht dokumentierten Wertungsabschnitt erneut oder ggf. erstmalig durchzuführen und dann zeitnah gemäß § 24 EG VOL/A zu dokumentieren. Derartig gravierende Dokumentationsfehler liegen hier aber nicht vor. Eine Maßnahme gemäß § 114 GWB wäre daher unverhältnismäßig.)

 

 

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