Diskussion um das „Bestimmungsrecht“ des Auftraggebers

Überflüssige Markterkundung?

Darf der Auftraggeber ohne Markterkundung beschaffen?
Die Rechtsprechung ist hier im Ausgangspunkt gespalten. Teils wird die Durchführung der Markterkundung verlangt, teils wird dies als überflüssig mit der Begründung angesehen, dass dem Auftraggeber das Bestimmungsrecht hinsichtlich der Leistung entsprechend seinem Bedarf zustehe. Das Bestimmungsrecht setzt jedoch enge Grenzen.

Darf der Auftraggeber ohne Markterkundung beispielsweise eine bestimmte Software beschaffen? Die Rechtsprechung ist hier im Ausgangspunkt gespalten. Teils wird die Durchführung der Markterkundung verlangt, teils wird dies als überflüssig angesehen – mit der Begründung, dass dem Auftraggeber das Bestimmungsrecht hinsichtlich der Leistung entsprechend seinem Bedarf zustehe. Die zuletzt genannte Ansicht verlangt sodann aber eine Begründung im Fall von „besonderen Anforderungen“, weil durch diese der Wettbewerb etc. beeinträchtigt sein kann. Wer den Aufwand kennt, den die Markterkundung verursacht, wird dem sicherlich zustimmen. Die Kernfrage lautet indessen, wie der Auftraggeber sich ohne Markterkundung und Marktübersicht absichern kann. Insbesondere sollte die Entscheidung des EuGH – Kraftfahrzeugzulassungssoftware - beachtet werden. Dies haben einige Entscheider möglicherweise übersehen, als sie von der Entbehrlichkeit der Markterkundung und dem qualifizierten Bestimmungsrecht des Auftraggebers ausgingen (OLG Düsseldorf gegen OLG Jena und OLG Celle).

 

EuGH, Urt. v. 15.10.2009 - C - 275/08 – Kraftfahrzeugzulassungssoftware – keine europäische „Markterkundung“ – keine zwingende Dringlichkeit - Normen: Art. 6 Abs. 3 lit. d RL 93/36/EWG; Art. 6 Abs. 2 RL 93/36/EWG – nationale Entscheidungen und EU-Kommission – EU-Kommission hat Recht („Hüterin der Verfassung“) zum Aufgreifen von Verstößen – Voraussetzungen des Verhandlungsverfahrens nach § 3 IV c) EG VOL/A (vgl. frühere Fassung) – Beweislast für „Alleinstellungsmerkmale“ bzw. Produkte trifft Auftraggeber – Erforderlichkeit des Nachweises ernsthafter Nachforschungen auf dem EG-Markt –

9 Im Frühjahr 2005 traf die DZBW, eine Anstalt des deutschen öffentlichen Rechts, die auf gesetzlicher Grundlage den Gemeinden Baden-Württembergs Software zur Verwaltung der Kraftfahrzeugzulassung liefert, die Entscheidung, die bisher für diese Zulassung verwendete Software zu ersetzen.

10 Aus den Akten geht hervor, dass diese Entscheidung mit dem Auftreten technischer Probleme zu Anfang des Jahres 2005 begründet war, wobei es im Mai 2005 zu Totalausfällen kam.

11 Die DZBW nahm im Laufe des Monats Mai Verhandlungen mit der Anstalt für Kommunale Datenverarbeitung in Bayern (AKDB) auf, mit der im Dezember 2005 ein Vertrag über die Lieferung der fraglichen Software mit einer Laufzeit von sechs Jahren geschlossen wurde.

12 Auf eine Beschwerde hin teilte die Kommission der Bundesrepublik Deutschland gemäß Art. 226 EG mit Aufforderungsschreiben vom 15. Dezember 2006 mit, dass der Abschluss des Vertrags zwischen der DZBW und der AKDB ohne Durchführung eines Vergabeverfahrens und ohne europaweite Ausschreibung ihrer Auffassung nach u. a. gegen Art. 6 in Verbindung mit Art. 9 der Richtlinie 93/36 verstoße.

13 In einer Mitteilung vom 5. März 2007 wies die Bundesrepublik Deutschland die Kommission darauf hin, dass der Abschluss des in Rede stehenden Vertrags auf nationaler Ebene Gegenstand eines Nachprüfungsverfahrens im Sinne der Richtlinie 89/665 gewesen sei und dieses Verfahren mit Entscheidung des Oberlandesgerichts Karlsruhe vom 6. Februar 2007 rechtskräftig abgeschlossen worden sei, so dass für die Kommission mangels Rechtsschutzinteresse kein Grund bestehe, das Vertragsverletzungsverfahren fortzusetzen.

14 Mit Schreiben vom 29. Juni 2007 gab die Kommission gegenüber der Bundesrepublik Deutschland eine mit Gründen versehene Stellungnahme ab, in der sie ausführte, dass das Nachprüfungsverfahren im Sinne der Richtlinie 89/665, da es einen anderen Gegenstand betreffe als das Vertragsverletzungsverfahren nach Art. 226 EG, keinen Einfluss auf die Zulässigkeit einer Vertragsverletzungsklage haben könne.... .

Zur Klage Zur Zulässigkeit Vorbringen der Parteien

17 Die Bundesrepublik Deutschland erhebt eine Unzulässigkeitseinrede gegenüber der Klage der Kommission, da der rechtskräftige Abschluss eines nationalen Nachprüfungsverfahrens im Sinne der Richtlinie 89/665 vor den Gerichten eines Mitgliedstaats der Kommission das Rechtsschutzinteresse nehme, gegen diesen Staat gemäß Art. 226 EG ein Vertragsverletzungsverfahren anzustrengen......

42 Aus alledem ergibt sich, dass die Klage zulässig ist.

Zur Begründetheit Vorbringen der Parteien

43 Die Kommission stützt ihre Klage darauf, dass der in Rede stehende Vertrag in den Anwendungsbereich der Richtlinie 93/36 falle und die DZBW den Auftrag nicht im Verhandlungsverfahren ohne öffentliche Aufforderung zur Teilnahme habe vergeben können, da im vorliegenden Fall die Voraussetzungen für die in Art. 6 Abs. 2 und 3 dieser Richtlinie vorgesehenen Ausnahmen nicht erfüllt seien. .......

Würdigung durch den Gerichtshof

52 Vorab ist festzustellen, dass die Bundesrepublik Deutschland nicht bestreitet, dass der fragliche Auftrag in den Anwendungsbereich der Richtlinie 93/36 fällt, so dass seine Vergabe grundsätzlich einem Verfahren zur Vergabe öffentlicher Aufträge gemäß dieser Richtlinie, insbesondere gemäß ihrem Art. 6 Abs. 2, unterlag.

53 Sie ist jedoch der Ansicht, dass die Anwendung des Verhandlungsverfahrens möglich und nach Art. 6 Abs. 3 Buchst. c und d der Richtlinie 93/36 keine öffentliche Vergabebekanntmachung geboten gewesen sei.

54 Zunächst ist darauf hinzuweisen, dass das Verhandlungsverfahren Ausnahmecharakter hat, wobei Art. 6 Abs. 2 und 3 der Richtlinie 93/36 abschließend und ausdrücklich die einzigen Ausnahmefälle aufführt, in denen der Rückgriff auf das Verhandlungsverfahren zulässig ist (Urteil vom 8. April 2008, Kommission/Italien, C-337/05, Slg. 2008, I-2173, Randnr. 56 und die dort angeführte Rechtsprechung).

55 Ferner ist daran zu erinnern, dass nach ständiger Rechtsprechung diese Bestimmungen als Ausnahme von den Vorschriften, die die Wirksamkeit der im Gemeinschaftsrecht anerkannten Rechte im Bereich des öffentlichen Auftragswesens gewährleisten sollen, eng auszulegen sind (vgl. in diesem Sinne Urteile vom 17. November 1993, Kommission/Spanien, C-71/92, Slg. 1993, I-5923, Randnr. 36, vom 18. Mai 1995, Kommission/Italien, C-57/94, Slg. 1995, I-1249, Randnr. 23, vom 10. April 2003, Kommission/Deutschland, Randnr. 58, vom 14. September 2004, Kommission/Italien, C-385/02, Slg. 2004, I-8121, Randnr. 19, und vom 2. Oktober 2008, Kommission/Italien, C-157/06, Slg. 2008, I-7313, Randnr. 23).

56 Außerdem trägt die Beweislast dafür, dass die eine Ausnahme rechtfertigenden außergewöhnlichen Umstände tatsächlich vorliegen, wer sich auf diese Ausnahme berufen will(vgl. in diesem Sinne Urteile vom 3. Mai 1994, Kommission/Spanien, C-328/92, Slg. 1994, I-1569, Randnrn. 15 und 16, vom 18. Mai 1995, Kommission/Italien, Randnr. 23, vom 10. April 2003, Kommission/Deutschland, Randnr. 58, vom 14. September 2004, Kommission/Italien, Randnr. 19, und vom 2. Oktober 2008, Kommission/Italien, Randnr. 23).

57 Im vorliegenden Fall ist daher zu prüfen, ob die Bundesrepublik Deutschland den Nachweis erbracht hat, dass der in Rede stehende Auftrag nach Art. 6 Abs. 3 Buchst. c und d der Richtlinie 93/36 im Wege des Verhandlungsverfahrens ohne vorherige öffentliche Vergabebekanntmachung vergeben werden konnte.

58 Hierzu ist erstens darauf hinzuweisen, dass nach Art. 6 Abs. 3 Buchst. c der Richtlinie 93/36 die öffentlichen Auftraggeber Lieferaufträge im Verhandlungsverfahren ohne vorherige öffentliche Vergabebekanntmachung vergeben können, wenn der Gegenstand der Lieferung wegen seiner technischen Besonderheiten nur von einem bestimmten Lieferanten hergestellt oder geliefert werden kann.

59 Nach Ansicht der Bundesrepublik Deutschland konnte wegen der technischen Besonderheiten des in Rede stehenden Lieferauftrags, nämlich der Lieferung einer Software zur zentralen Verwaltung der Kraftfahrzeugzulassung, nur ein bestimmter Lieferant damit beauftragt werden.

60 Diese Argumentation greift nicht durch.

61 Ohne auch nur im Entferntesten darzutun, dass die DZBW nach ihrer Entscheidung, die fragliche Software zu ersetzen, ernsthafte Nachforschungen auf europäischer Ebene angestellt hätte, um Unternehmen zu ermitteln, die zur Lieferung einer geeigneten Software in der Lage gewesen wären, hat sich die Bundesrepublik Deutschland nämlich damit begnügt, die Funktionsfähigkeit des Erzeugnisses eines mit der AKDB auf nationaler Ebene im Wettbewerb stehenden Unternehmens zu verneinen.

62 Die bloße Behauptung jedoch, mit der fraglichen Lieferung habe nur ein bestimmter Lieferant beauftragt werden können, weil der auf nationaler Ebene vorhandene Wettbewerber kein Erzeugnis angeboten habe, das den notwendigen technischen Anforderungen entsprochen habe, kann nicht für den Nachweis genügen, dass die außergewöhnlichen Umstände, die die in Art. 6 Abs. 3 Buchst. c der Richtlinie 93/36 vorgesehenen Ausnahmen rechtfertigen, tatsächlich vorlagen.

63 Es ist nämlich nicht auszuschließen, dass Unternehmen, die zur Lieferung einer geeigneten Software in der Lage gewesen wären, hätten ermittelt werden können, wenn ernsthafte Nachforschungen auf europäischer Ebene angestellt worden wären.

64 Die Bundesrepublik Deutschland kann sich daher nicht mit Erfolg auf Art. 6 Abs. 3 Buchst. c der Richtlinie 93/36 berufen, um hinsichtlich des in Rede stehenden Auftrags die Anwendung des Verhandlungsverfahrens ohne vorherige öffentliche Vergabebekanntmachung zu rechtfertigen.

65 Zweitens können die öffentlichen Auftraggeber nach Art. 6 Abs. 3 Buchst. d der Richtlinie 93/36 ihre Lieferaufträge im Verhandlungsverfahren ohne vorherige öffentliche Vergabebekanntmachung vergeben, soweit dies unbedingt erforderlich ist, wenn dringliche, zwingende Gründe im Zusammenhang mit Ereignissen, die der betreffende öffentliche Auftraggeber nicht voraussehen konnte, es nicht zulassen, die in den offenen, den nicht offenen oder den Verhandlungsverfahren gemäß Art. 6 Abs. 2 dieser Richtlinie vorgeschriebenen Fristen einzuhalten, wobei die angeführten Umstände zur Begründung der zwingenden Dringlichkeit auf keinen Fall dem öffentlichen Auftraggeber zuzuschreiben sein dürfen......

70 Angesichts der in der vorliegenden Rechtssache gegebenen Umstände ist zunächst darauf hinzuweisen, dass die Bundesrepublik Deutschland nicht bestreitet, dass zwischen der Entscheidung, die verwendete Software zu ersetzen, der Aufnahme von Verhandlungen und dem Abschluss des betreffenden Vertrags mehrere Monate verstrichen sind.

71 Demnach hat dieser Mitgliedstaat nicht nachgewiesen, dass bei der Ersetzung dieser Software ein Fall der zwingenden Dringlichkeit gegeben war, der ein Verhandlungsverfahren ohne vorherige öffentliche Vergabebekanntmachung gerechtfertigt hätte. ....“

 

Vergabekammer Bund, Beschluss vom 23.01.2014, VK 2 - 126 / 13 – Röhrchenlieferung für Forschung – Produktvorgaben - § 8 Abs. 7 VOL/A-EG – sachliche Gründe für bestimmte Anforderungen und bessere Wertung von Konstruktionen ohne Dichtungsring – Verzicht des Auftraggebers auf bestimmte Anforderungen aus früheren Ausschreibungen – „In Vergabenachprüfungsverfahren ist die Bestimmungsfreiheit des öffentlichen Auftraggebers hinsichtlich des Beschaffungsgegenstands und der Bedingungen für die Auftragsvergabe zu respektieren (vgl. etwa OLG Düsseldorf, Beschluss vom 25. März 2013, VII-Verg 6/13). Eine Grenze findet die Bestimmungsfreiheit in § 8 EG Abs. 7 Satz 1 VOL/A. Diese Vorschrift sieht vor, dass der Auftraggeber in seinen technischen Anforderungen nicht auf eine bestimmte Produktion oder Herkunft, ein besonderes Verfahren oder auf Marken, Patente, Typen, einen bestimmten Ursprung oder eine bestimmte Produktion verweisen darf, wenn dadurch bestimmte Unternehmen oder bestimmte Produkte begünstigt oder ausgeschlossen werden, soweit es nicht durch den Auftragsgegenstand gerechtfertigt ist. Ein Verstoß gegen das Gebot der produktneutralen Ausschreibung kann z.B. vorliegen, wenn der öffentliche Auftraggeber Merkmale vorgibt, die andere Bieter nicht erfüllen können oder technische Anforderungen in der Weise vorgibt, dass Bieter keine Ausweichmöglichkeiten haben. Auch eine niedrigere Gewichtung alternativer Produkte kann gegen das Gebot der Produktneutralität verstoßen (vgl. zum Vorstehenden Prieß, in: Kulartz/Marx/Portz/Prieß, Kommentar zur VOL/A, 2. Aufl. (2011), § 8 EG Rn. 105 m.w.N.). Hinsichtlich der Frage, ob eine zu rechtfertigende Ausnahme vom Grundsatz der Produktneutralität vorliegt, steht dem Auftraggeber grundsätzlich ein Beurteilungsspielraum zu. Der Auftraggeber darf nach sachlichen Kriterien differenzieren, die sich aus der Art der zu vergebenden Leistung ergeben. Voraussetzung ist, dass er sich vor Festlegung der Ausschreibungsbedingungen einen möglichst breiten Überblick über die in Betracht kommenden technischen Alternativen verschafft hat (Prieß, a.a.O, § 8 EG Rn. 110). Ausgehend hiervon kann nicht festgestellt werden, dass die Ag gegen § 8 EG Abs. 7 VOL/A verstoßen hat.“

 

Vergabekammer Bund, Beschl. v. 09.05.2014 - VK 2 - 33/14 – Rahmenvertrag „Druckerverbrauchsmaterial“ – Bestimmungsrecht und Grenzen - Unzulässigkeit der Festlegung eines Produkts in der Leistungsbeschreibung allein mit der Begründung, dass der Eigentümer (funktionale Einheit mit dem Auftraggeber) der Anlagen den Einsatz von Originallieferungen verlange (Gewährleistungswegfall etc.) – Vertrag über Anlagen besteht seit 2008 (kein Vergabeverfahren, zwischenzeitlich Einstufung des Eigentümers als öffentlicher Auftraggeber (OLG Düsseldorf, Beschluss vom 19. Juni 2013, VII-Verg 55/12). „Die Gründe, welche die Ag für die Beschränkung des Beschaffungsbedarfs auf Original-XXX-Verbrauchsmaterial anführt, sind nicht geeignet, einen legitimen sachlichen Grund darzustellen. Damit ist die Grenze des Bestimmungsrechts des Auftraggebers hinsichtlich des Beschaffungsgegenstandes überschritten, das Gebot der produktneutralen Ausschreibung, das seinen Niederschlag in § 8 EG Abs. 7 VOL/A findet, ist verletzt.

a) Zwar ist es grundsätzlich richtig, dass ein öffentlicher Auftraggeber selbst bestimmen kann, was er beschaffen möchte. Das Vergaberecht geht nicht so weit, dem Auftraggeber vorzuschreiben, was er benötigt oder beschaffen möchte. Auch ein öffentlicher Auftraggeber ist entsprechend dem Grundsatz der Privatautonomie grundsätzlich frei, seinen Bedarf festzulegen und autonom zu definieren; die bloße Tatsache, dass es sich um einen öffentlichen Auftraggeber handelt, ändert hieran nichts. Seine Entscheidung über den Beschaffungsbedarf ist dem Anwendungsbereich des Vergaberechts vorgelagert; das Vergaberecht regelt nicht das „Was“ der Beschaffung, sondern vielmehr das „Wie“, konkret nämlich das Verfahren, in welchem ein Vertragspartner für den unabhängig von vergaberechtlichen Bindungen festgelegten Beschaffungsbedarf ausgewählt wird. Das Vergaberecht stellt mit den dort vorgegebenen Verfahren und Abläufen sicher, dass der Vertragspartner in einem transparenten, nichtdiskriminierenden und wettbewerblichen Verfahren ausgewählt wird. Der Festlegung eines bestimmten Beschaffungsgegenstands ist dabei stets eine gewisse wettbewerbsbeschränkende Wirkung immanent, da die Entscheidung „für“ etwas gleichzeitig die Entscheidung „gegen“ etwas anderes beinhaltet, das vielleicht auch möglich gewesen wäre, um den zugrundeliegenden Bedarf zu decken. Es liegt in der Natur der Sache, dass der Bestimmung des Beschaffungsgegenstands zwangsläufig eine ausgrenzende Wirkung zukommen muss (vgl. zu den vorgenannten Grundsätzen grundlegend OLG Düsseldorf, Beschluss vom 27. Juni 2012 – Verg 7/12 m.w.N.).

b) Allerdings ist auch das Bestimmungsrecht des Auftraggebers nicht grenzenlos. Das Gebot, grundsätzlich produktneutral auszuschreiben, ist eine konkrete Ausformung des allgemeinen Wettbewerbsgrundsatzes, § 97 Abs. 1 GWB. Eine Grenze wird durch die Festlegung des Beschaffungsgegenstandes dann überschritten, wenn die - wie dargelegt - per se wettbewerbsbeschränkende Definition des Beschaffungsgegenstandes objektiv nicht auftrags- oder sachbezogen ist und die vom Auftraggeber angeführte Begründung nicht nachvollziehbar ist (OLG Düsseldorf, Beschluss vom 3. März 2010 – VII-Verg 46/09, sowie OLG Düsseldorf, Beschluss vom 27. Juni 2012, a.a.O.). Die inhaltliche Festlegung des Loses 1 durch die Ag überschreitet die Grenze des Zulässigen ....“

Vergabekammer Mecklenburg-Vorpommern, Beschl. v. 27.01.2014 - 2 VK 15 / 13 – Software - kamerale Haushalts-, Kassen- und Rechnungswesen („HKR“) - Weiterentwicklung der bisherigen Software statt Beschaffung der Konkurrenzsoftware – Wirtschaftlichkeitsrechnung durch externen Berater ( Variantenvergleich) - § 107 II, III Nr. 3 GWB - Antragsbefugnis – Schadenseintritt nicht ausgeschlossen – Rügefrist auch bei Direktvergabe –Bei der Beschaffungsentscheidung ist der Auftraggeber vergaberechtlich grundsätzlich ungebunden.Vergaberechtliche Grenzen der Bestimmungsfreiheit des öffentlichen Auftraggebers bestehen nur insoweit, als dieser grundsätzlich gehalten ist, den Marktzugang für alle potentiellen Bieter offen zu halten, indem er nach Möglichkeit Beschränkungen des Wettbewerbs durch zu enge, auf bestimmte Produkte oder Bieter zugeschnittene Leistungsbeschreibungen unterlässt (vgl. OLG Karlsruhe, Beschluss vom 15.11.2013, 15 Verg 5/13, vpr-online; OLG Düsseldorf, Beschluss vom 22.05.2013, Verg 16/12, Rdnr. 33, juris). Diese Grenzen sind indes eingehalten, sofern die Bestimmung durch den Auftragsgegenstand sachlich gerechtfertigt ist, vom Auftraggeber dafür nachvollziehbare objektive und auftragsbezogene Gründe angegeben worden sind und die Bestimmung folglich willkürfrei getroffen worden ist, solche Gründe tatsächlich vorhanden (festzustellen und notfalls erwiesen) sind, und die Bestimmung andere Wirtschaftsteilnehmer nicht diskriminiert (OLG Düsseldorf, OLG Karlsruhe, jeweils a.a.O.).Dabei bleibt die Überprüfung im Nachprüfungsverfahren aber auf die Frage beschränkt, ob nach dem Erkenntnishorizont des öffentlichen Auftraggebers zur Zeit der Entscheidung über die Festlegung des Beschaffungsbedarfs sachliche und auftragsbezogene Gründe für die Festlegung des Beschaffungsgegenstands vorhanden waren und der Entscheidung zugrunde gelegt wurden. Die vergaberechtlichen Prüfungs- und Untersuchungspflichten des Auftraggebers unterliegen nämlich Zumutbarkeitsgrenzen (vgl. OLG Karlsruhe, Beschluss vom 15.11.2013, 15 Verg 5/13, vpr-online, unter Berufung auf OLG Düsseldorf, Beschluss vom 01.08.2012 - Verg 10/12 - vpr-online). Dies begründet sich damit, dass die Zielsetzung des Vergaberechts darin liegt, einen fairen Wettbewerb zu gewährleisten und Vergabeentscheidungen aus sachfremden, diskriminierenden Gründen zu verhindern,nicht jedoch, dem öffentlichen Auftraggeber das vergaberechtliche Risiko einer unverschuldeten Fehlbeurteilung seines Beschaffungsbedarfs oder einer Fehleinschätzung von wirtschaftlichen oder technischen Entscheidungsgrundlagen zuzuweisen.Der öffentliche Auftraggeber verhält sich daher jedenfalls dann vergaberechtskonform, wenn er ihm zumutbare Ermittlungen zur Feststellung und Festlegung seines Beschaffungsbedarfs anstellt, insbesondere - wenn ihm selbst die erforderliche Sachkunde fehlt - die Beratung durch ein Beratungsunternehmen in Anspruch nimmt und die für die Festlegung des Beschaffungsgegenstands maßgeblichen Umstände gewissenhaft prüft und auf dieser Grundlage zu dem Ergebnis gelangt, dass sachliche Gründe vorliegen, die die konkrete Festlegung seines Beschaffungsbedarfs rechtfertigen. Der Vergabestelle kommt hierbei ein erheblicher Beurteilungsspielraum zu (OLG Karlsruhe, a.a.O.). Gemessen an den vorstehenden Grundsätzen ist die Entscheidung der Antragsgegnerin, die Fortentwicklung des bereits eingesetzten HKR-Systems XXX zu beschaffen und nicht auf eine alternative Software „umzusatteln“, vergaberechtlich nicht zu beanstanden, denn sie beruht auf zutreffenden, sachlichen und auftragsbezogenen Erwägungen. Zunächst blieb es der Antragsgegnerin unbenommen, wie geschehen ihre Beschaffungsentscheidung maßgeblich anhand von wirtschaftlichen Gesichtspunkten zu treffen, denn diese stellen einen sachlichen Auswahlgrund dar. Auch die Vorgehensweise der Antragsgegnerin bei der Ermittlung der wirtschaftlichsten Beschaffungsvariante weist entgegen der Ansicht der Antragstellerin keine grundlegenden systematischen oder inhaltlichen Fehler auf. Dabei ist der Antragstellerin allerdings zuzugestehen, dass allein unter Zugrundelegung des Vergabevermerks vom 18.12.2013 (einschließlich dessen Anlagen) gewisse Zweifel an der Plausibilität einzelner Ansätze insbesondere des in den „Grundlagen Kostenermittlung WiBe“ (Anlage 2 zum Vergabevermerk) enthaltenen Zahlenwerkes aufkommen können.Auch wenn der Inhalt des Vergabevermerks grundsätzlich für die Überprüfung maßgeblich ist, ob die Beschaffungsentscheidung diskriminierungsfrei erfolgt ist, bedeutet dies aber nicht, dass vom Auftraggeber im Nachprüfungsverfahren „nachgeschobene“ Erläuterungen generell unbeachtlich wären. Vielmehr sind sie von der Vergabekammer zu berücksichtigen, soweit die im Nachprüfungsverfahren vorgetragenen ergänzenden Erwägungen bzw. Erläuterungen sich auf Begründungen beziehen, die im Kern bereits im Vergabevermerk angelegt sind (vgl. OLG Karlsruhe, a.a.O.; Diehl in: Müller-Wrede, VOL/A, Kommentar, 3. Aufl., Rdnr. 44 zu § 24 EG, m.w.N.). Die Antragsgegnerin hat sämtliche, von der Antragstellerin als unzutreffend oder unschlüssig monierten Zahlenansätze, die in Form von Anlagen Gegenstand des Vergabevermerks sind, im Nachprüfungsverfahren ausführlich und schlüssig erläutert; einer Auseinandersetzung mit dem Inhalt des von der Antragstellerin mit Schriftsatz vom 17.01.2014 zu den Verfahrensakten gereichten Privatgutachtens XXX vom 14.01.2014 bedurfte es daher nicht. So hat die Antragsgegnerin z.B. auch nachgewiesen, dass die Annahme der Antragstellerin, die reinen Kosten ihrer Software seien zu Unrecht mit XXX statt mit XXX EUR in die Wirtschaftlichkeitsbetrachtung (Anlage 1 zum Vergabevermerk) eingeflossen, auf einer Fehlinterpretation der Antragstellerin beruht. Angesichts des erheblichen Aufwandes, den die Antragsgegnerin für die Ermittlung der jeweils für unterschiedliche Beschaffungsvarianten zu erwartenden Kosten angestellt hat, wozu auch Gespräche mit Anbietern alternativer Standard-Softwarelösungen gehörten, sowie der externen Wirtschaftlichkeitsbetrachtung durch ein einschlägiges Beratungsunternehmen sieht die Kammer keine Anhaltspunkte dafür, dass die Antragsgegnerin bei ihrer Beschaffungsentscheidung etwa bereits von Beginn an auf das Produkt der Beigeladenen fixiert gewesen sein könnte. Die gegenteiligen Behauptungen der Antragstellerin - mit denen sie auch einen angeblichen Verstoß gegen § 16 Abs. 1 VgV begründen will - beruhen auf bloßen Vermutungen, für die es aber weder in der Vergabeakte noch sonst konkrete Anhaltspunkte oder gar Belege gibt.

Vergabekammer Sachsen, Beschl. v. 07.03.2014 - 1/SVK/048 – 13 – Rettungsdienste - § 16 VOL/A-EG – Anhang IB - Zulässigkeit (Übersteigen des Schwellenwerts) –Ein Auftraggeber hat zunächst einen erheblichen Spielraum bei der Bestimmung der zu beschaffenden Leistung. Die Leistungsbestimmung ist dem Vergabeverfahren zeitlich vorgelagert. Zudem steht einem Auftraggeber bei der Auswahl und Festsetzung der Bewertungskriterien ein von der Vergabekammer nicht überprüfbarer Wertungsspielraum zu (vgl. EuG Urt. v. 19. 3.2010 - T-50/05, OLG Düsseldorf, B. v. 30.07.2009, VII Verg 10/09). ... darf im Rahmen des Nachprüfungsverfahrens nur geprüft werden, ob die Vergabestelle bei ihrer Wertung die Grenzen des eingeräumten Beurteilungsspielraumes überschritten hat. ....“ – Prüfung: Einhaltung des vorgeschriebenen Verfahrens Ausgehen von einem nicht zutreffenden oder nicht vollständig ermittelten Sachverhalt, Einfließen willkürlicher oder sonst unzulässiger Erwägungen, Einhalten des Beurteilungsmaßstabs im Rahmen der Beurteilungsermächtigung gehalten hat (vgl. EuG a. a. O.; OLG München, Beschluss vom 2. November 2012 - Verg 26/12; OLG Frankfurt, Beschluss vom 16. Oktober 2012 - 11 Verg 9/11; OLG Brandenburg, Beschl. v. 19. Dezember 2011 - Verg W 17/11).

Vergabekammer Bund, Beschluss vom 23.01.2014, VK 2 - 126 / 13 – Röhrchenlieferung für Forschung – Produktvorgaben - § 8 Abs. 7 VOL/A-EG – sachliche Gründe für bestimmte Anforderungen und bessere Wertung von Konstruktionen ohne Dichtungsring – Verzicht des Auftraggebers auf bestimmte Anforderungen aus früheren Ausschreibungen – „In Vergabenachprüfungsverfahren ist die Bestimmungsfreiheit des öffentlichen Auftraggebers hinsichtlich des Beschaffungsgegenstands und der Bedingungen für die Auftragsvergabe zu respektieren (vgl. etwa OLG Düsseldorf, Beschluss vom 25. März 2013, VII-Verg 6/13). Eine Grenze findet die Bestimmungsfreiheit in § 8 EG Abs. 7 Satz 1 VOL/A. Diese Vorschrift sieht vor, dass der Auftraggeber in seinen technischen Anforderungen nicht auf eine bestimmte Produktion oder Herkunft, ein besonderes Verfahren oder auf Marken, Patente, Typen, einen bestimmten Ursprung oder eine bestimmte Produktion verweisen darf, wenn dadurch bestimmte Unternehmen oder bestimmte Produkte begünstigt oder ausgeschlossen werden, soweit es nicht durch den Auftragsgegenstand gerechtfertigt ist. Ein Verstoß gegen das Gebot der produktneutralen Ausschreibung kann z.B. vorliegen, wenn der öffentliche Auftraggeber Merkmale vorgibt, die andere Bieter nicht erfüllen können oder technische Anforderungen in der Weise vorgibt, dass Bieter keine Ausweichmöglichkeiten haben. Auch eine niedrigere Gewichtung alternativer Produkte kann gegen das Gebot der Produktneutralität verstoßen (vgl. zum Vorstehenden Prieß, in: Kulartz/Marx/Portz/Prieß, Kommentar zur VOL/A, 2. Aufl. (2011), § 8 EG Rn. 105 m.w.N.). Hinsichtlich der Frage, ob eine zu rechtfertigende Ausnahme vom Grundsatz der Produktneutralität vorliegt, steht dem Auftraggeber grundsätzlich ein Beurteilungsspielraum zu. Der Auftraggeber darf nach sachlichen Kriterien differenzieren, die sich aus der Art der zu vergebenden Leistung ergeben. Voraussetzung ist, dass er sich vor Festlegung der Ausschreibungsbedingungen einen möglichst breiten Überblick über die in Betracht kommenden technischen Alternativen verschafft hat (Prieß, a.a.O, § 8 EG Rn. 110). Ausgehend hiervon kann nicht festgestellt werden, dass die Ag gegen § 8 EG Abs. 7 VOL/A verstoßen hat.“