1. Grundlagen
  2. Zugang des Zuschlags
  3. Zuschlagsvermerk
  4. Vergabevermerk
  5. Nachverhandlungen
    Zuschlagsschreiben

    1. Grundlagen

    Mit dem erfolgt die Annahme des Angebots. Es gelten die §§ 145 ff BGB. Antrag und übereinstimmende sowie rechtzeitige Annahme sind erforderlich. Ob der Zuschlag neben diesen zivilrechtlichen Wirkungen noch eine "verwaltungsrechtliche Bedeutung" erhält, ist nach dem derzeitigen BGB-orientierten Vergabesystem zu verneinen. Hinsichtlich der Fristen sind die Vorgaben der VOL/A zu beachten - das gilt für die Angebots-, Binde- und Zuschlagsfrist. Eine Verlängerung der Zuschlagsfrist ist nach § 28 Nr. 2 II VOL/A im Einvernehmen mit den in Betracht kommenden Bewerbern möglich. Mit dem Ablauf der Zuschlagsfrist ist das Vergabeverfahren nicht automatisch beendet. Vielmehr kann auch nach Ablauf der Zuschlagsfrist der Zuschlag noch erteilt werden, der dann als neuer Antrag von dem in Betracht kommenden Bieter rechtzeitig und unverändert angenommen werden kann (vgl. §§ 150 I, 147 II BGB). Ob sich diese Konzeption allerdings in den nächsten Jahren nicht doch verändert (Zuschlag einerseits und zivilrechtlicher Vertragsschluß andererseits - keine Trennung der beiden Rechtsakte) aufrechterhalten läßt, ist im Hinblick auf die weitere Entwicklung fraglich. Jedenfalls wird eine Verlängerung der Zuschlags- und Bindefrist für möglich gehalten. Ferner wird vom BayObLG darauf hingewiesen, daß es nicht sein kann, daß es ein Bieter in der Hand hat, durch die Stellung des Nachprüfungsantrags an die Vergabekammer bzw. durch die Verweigerung der Zustimmung zur Fristverlängerung das Vergabeverfahren praktisch zu beenden. Ob diese Entscheidung freilich zur h.M. wird, bleibt abzuwarten - unvernünftig ist die Entscheidung jedenfalls nicht und dogmatisch handelt es sich zumindest um eine vertretbare Lösung. Allerdings können sich unter dem Zeitaspekt insofern auch Bedenken ergeben, da sich möglicherweise die Kalkualtionsgrundlage veändert (Preis, Vorhaltung der Leistung, Marktveränderung etc.). Eingewandt werden könnte insofern auch werden, daß dadurch das Vergabeverfahren in sachlicher und zeitlicher Hinsicht nicht mehr meßbar ist.
    Hierzu Bartl/Harald, Handbuch, 2. Aufl., 2000, Rdnr. 167; BayObLG, Beschluß vom 21.5.1999 - Verg 1/99 - NVwZ 1999, 1138, m.w.Nachw. sowie zu den Streitpunkten (Verlängerung der Zuschlagsfrist im Einvernehmen mit allen Bietern ? Nur mit den in Betracht kommenden Bietern ? Verlängerung vor Ablauf der Zuschlagsfrist ?).

    Zur Absicherung sollte die Vergabestelle
    • schon vor Ablauf der Zuschlagsfrist die entsprechende Frage klären
    • und unter strikter Beachtung des Gleichbehandlungsgrundsatzes/426/ eine neue Zuschlags- und Bindefrist festlegen.
    Abänderung der Verdingungsunterlagen

    Verändert der Bieter die Verdingungsunterlagen durch Ergänzungen, Änderungen oder Beifügung(Hinweise) von AGB oder "Informationsmaterial" (Prospekte etc.), so muß das Angebot ausgeschlossen werden (vgl. § 23, 25 Nr. 1 VOL/A) falls nicht die Voraussetzungen des § 24 VOL/A gegeben sind und eine "Aufklärung" von "Zweifeln" erfolgt. Andernfalls bindet sich der Auftraggeber zivilrechtlich durch den Zuschlag an das Angebot des Bieters. Die damit verbundenen Komplikationen (Vertrag mit "Doppel-AGB", von den Verdingungsunterlagen abweichende Leistungsbeschreibungen und rechtliche Konditionen etc.) können zu schweren Problemen in der Abwicklung führen, insbesondere Streit begründen. Als allerdings nicht unbedenklicher "Rettungsanker" kommt hier nur die einvernehmliche"Klarstellung" oder "Änderung" durch die Vertragsurkunde in Betracht. Hier können sich freilich weitere Bedenken ergeben, wenn die Änderung z.B. nicht in Einklang mit § 58 BHO (vergleichbare LHO) steht ( von Aufhebung und Änderung Verträgen nur in besonders begründeten Ausnahmefällen - Vergleich nur bei Zweckmäßigkeit und Wirtschaftlichkeit - Einwilligung des BdF, sofern kein Verzicht). Im allgemeinen wird man in entsprechenden "Klarstellungen" keine Probleme sehen, sofern diese z.B. Streitigkeiten bei der Abwicklung vermeiden. Zivilrechtlich kommt jedenfalls mit dem Zuschlag der Vertrag zustande.
    Hierzu Bartl/Harald, Handbuch, 2. Aufl., 2000, Rdnr. 167; BayObLG, Beschluß vom 21.5.1999 - Verg 1/99 - NVwZ 1999, 1138, m.w.Nachw. sowie zu den Streitpunkten (Verlängerung der Zuschlagsfrist im Einvernehmen mit allen Bietern ? Nur mit den in Betracht kommenden Bietern ? Verlängerung vor Ablauf der Zuschlagsfrist ?).

    2. Zugang des Zuschlags

    Der Zuschlag wird mit Zugang nach § 130 BGB wirksam. Der Zugang liegt nur dann vor, wenn der Zuschlag als Willenserklärung so in den Machtbereich des Empfängers (Bieter) gelangt ist, daß dieser unter normalen Umständen die Möglichkeit hat, vom Inhalt der Erklärung Kenntnis zu nehmen. Das ist der Fall, wenn der Zuschlag nachweisbar telefonisch (Beweis ?) mitgeteilt wird.. Der Zuschlag kann auch per Fax oder E-mail erfolgen. In diesen Fällen kann man jedoch in Beweisnot hinsichtlich des Zugangs kommen. Moderne Medien weisen hier Probleme auf (Flüchtigkeit, Manipulierbarkeit, Transportverluste etc.). Ihr Einsatz ist für den Zuschlag nicht zu empfehlen, weil bei telefonischem Zuschlag sowie etwa bei Fax (lediglich Beweis der Absendung) entsprechende, m.E. nicht lösbare Beweisprobleme entstehen. Immerhin könnte man mit einem "Doppelfax" arbeiten. Hier handelt es sich um ein "Abgangsfax" der Vergabestelle, dessen Eingang durch Rückfax - unterschrieben - von dem Bieter bestätigt wird .
    Bartl/Harald, Handbuch, 2. Aufl., 2000, Rdnr. 167 ff; vgl. hierzu auch Bartl, Harald, Moderne Dienstleistungen und Recht, 1998, Rdnr. 293 , m.w.Nachw.; hierzu allgemein auch Palandt-Heinrichs, aaO, § 130, Rdnr. 6, m.w.Nachw.

    Das "Rückfax" oder die vom Bieter zugesandte unterschriebene Zweitschrift haben lediglich Beweisfunktion. Der Vertrag ist mit Zugang des Zuschlags geschlossen. Schriftform (vgl. § 125 f BGB - eigenhändige Unterschrift und Entäußerung der Originalurkunde) hat hier nur Beweis- und Klarstellungs-, nicht aber Wirksamkeitsfunktion ("soll"). Das ergibt sich auch aus dem Gebot zur unverzüglichen schriftlichen Bestätigung für den Fall das nicht schriftlich erfolgenden Zuschlags. Unklarheiten müssen vermieden werden. Bieter haben nicht selten Gründe, sich nicht an bindende Angebot zu halten. Nach Ablauf der Angebotsfrist (vgl. § 18 Nr. 3 VOL/A) kommt ein Widerruf nicht mehr in Betracht. Allerdings hängt die zeitliche Bindung von der Zuschlags- /Bindefrist ab, sofern keine einvernehmliche Verlängerung nach § 28 Nr. 2 II VOL/A erfolgt. Denkbar ist in diesem Fall auch eine Annahme nach Ablauf der Zuschlagsfrist.

    Verweigert ein Bieter nach Ablauf der Angebotsfrist bereits vor dem Zuschlag die Erfüllung ernsthaft und endgültig - trotz seiner Bindung -, so kann ihm der rechtzeitige Zuschlag gleichwohl erteilt werden. Fraglich ist indessen, ob der Zuschlag infolge fehlender Zuverlässigkeit zu unterbleiben hat, wenn der Bieter vor Ablauf der Zuschlagsfrist verbindlich erklärt, er werde den Auftrag (z.B. infolge eines Kalkulationsfehlers) nicht ausführen. Das wiederum könnte dazu führen, daß die Bindung gewissermaßen in das Belieben des Bieters gestellt würde. Demgemäß sollte der Zuschlag in diesen Fällen im Grunde nur unterbleiben, wenn weitere Gründe für die Unzuverlässigkeit anzutreffen sind. In der "Zwickmühle" befindet sich die Vergabestelle in sofern allemal.

    In diesen Fällen steht man allerdings vor dem Problem, daß zwar Ansprüche aus § 325 BGB entstehen (Erstattung der Mehrkosten des Ersatz- bzw Folgeunternehmers), man aber ein weiteres Vergabeverfahren durchzuführen hat. Daneben könnte anläßlich einer Prüfung der Vorwurf erhoben werden, man habe durch die Unterlassung des Zuschlags auf Vertragsrechte verzichtet.
    Bartl/Harald, Handbuch, 2. Aufl., 2000, Rdnr. 18, Entscheidung Nr. 2 (OLG Hamm, siehe nachfolgend), ferner Rdnr. 167 f. OLG Hamm BauR 1996, 243; im übrigen allgemein Palandt-Heinrichs, 59. Aufl., 2000, § 145 Rdnr. 5 m. w. Nachw. .

    Der "modifizierte Zuschlag" stellt eine Ablehnung des Antrags verbunden mit einem neuen Antrag i.S.d. § 150 II BGB dar. Es steht dem Bieter frei, diesen Antrag anzunehmen oder dies zu unterlassen. Eine Bindungswirkung hinsichtlich seines Angebotes läßt sich in diesem Fall nicht herleiten. Das Vergabeverfahren ist gescheitert.

    Die Annahme durch den Zuschlag muß rechtzeitig erfolgen - mithin innerhalb der Zuschlagsfrist (vgl. § 147 I, II BGB). Ist die Zuschlagsfrist ohne Zuschlag abgelaufen, ist das Verfahren beendet und förmlich aufzuheben. Erfolgt dies unbegründet, so liegt ein Fall vor, der wie eine grundlose Aufhebung entgegen § 26 VOL/A zu bewerten ist. Den Bietern können Schadensersatzansprüche zustehen (Erstattung des Aufwands für die Angebotsbearbeitung bzw. bei unveränderten Verdingungsunterlagen und einem Folgevergabeverfahren mit Zuschlag an den "Falschen" auch Ansprüche auf entgangenen Gewinn - vgl. o. Teil A. Rdnr. 27 ff)

    Eine Verlängerung der Zuschlagsfrist kommt im Einvernehmen mit den in Betracht kommenden Bietern in Betracht (vgl. § 28 Nr. 2 II VOL/A). Daran ändert sich auch nichts, wenn die Bindefrist des Bieters entgegen § 19 Nr. 3 VOL/A ("unzumutbares Wagnis" bei unzumutbar langen Bindefristen ?) festgelegt wird, was nicht selten geschieht, um dem Bieter mögliche "interne Verzögerungen" zu signalisieren. Das "Signal" soll den Bieter auch veranlassen, mögliche Preisschwankungen innerhalb der Bindefrist zu berücksichtigen. Allerdings sollte man dieser Verlängerung der Bindefrist zurückhaltend Gebrauch machen, zumal sie der Vorgabe des § 19 Nr. 3 VOL/A ("ist vorzusehen") widerspricht

    Nach § 25 Nr. 5 VOL/A sind die Gründe für die Zuschlagserteilung in den Akten zu vermerken - nicht zu verwechseln mit dem Vergabevermerk nach § 30 VOL/A. In einfachen Fällen der täglichen Beschaffung können diese beiden Vermerke m.E. zusammengezogen werden, vor allem natürlich in Klein- und Trivialbeschaffungsverfahren(vgl. o. Teil B. Rdnr. 117 a) - Muster).

    3. Zuschlagsvermerk:

      A B C D E
    In Betracht kommende Bieter:          
    Erfüllung der Voraussetzungen nach
    § 21 VOL/A
    § 23 VOL/A
    § 24 VOL/A
    § 25 Nr. 1 VOL/A
    § 25 Nr. 2 I VOL/A
    § 25 Nr. 2 II VOL/A
    § 25 Nr,. 2 III VOL/A
    § 25 Nr. 3 VOL/A
    "Umstände"
    Besonderheiten
    Preis
    Rang 1
    Rang 2
    Rang 3
    Rang 4
    Rang 5
    Der Zuschlag wurde dem Bieter ______ entsprechend § 25 Nr. 3 VOL/A erteilt.


    Der Zuschlag erfolgte
    mündlich am durch___________________
    schriftliche Bestätigung am durch___________________
    telefonisch am durch___________________
    schriftliche Bestätigung am durch___________________
    schriftlich am durch___________________
    durch Fax voraus  
    bestätigtes Rückfax  
    durch Einschreiben gegen Rückschein  

    ________________________________ Vergabestelle Datum Uhrzeit Unterschrift

    4. Vergabevermerk

    Nach § 30 VOL/A ist ein Vergabevermerk zu fertigen, der enthält Es ist gestattet, in diesem Vergabevermerk kurze Hinweise anzubringen und im übrigen auf das jeweilige Blatt der Vergabeakten - zur Vermeidung bürokratischen Aufwands und Doppelarbeit - zu verweisen, wenn dadurch Transparenz und Übersicht gewährleistet sind. Auszugehen ist vom Sinn und Zweck des Vergabevermerks. Es geht um den Nachweis ordnungsgemäßen Verwaltungshandelns, insbesondere um Transparenz, Nachvollziehbarkeit und Beweissicherung.
    Vgl. Bartl, Harald, Handbuch, 2. Aufl., 2000, Rdnr. 171a; Daub/Eberstein, aaO, § 30 Rdnr. 5.

    Wird die Vergabeakte schematisiert aufgebaut, so dürften sich hier keine Probleme ergeben. Anders ist dies nur, wenn nicht in logischen, nicht transparenten und nicht nachvollziehbaren Schritten vorgegangen wird. Insbesondere ist dem Grundsatz zu entsprechen, daß die Vergabeakten vollständig sind und den Ablauf des Vergabeverfahrens wiedergibt, wie dies § 30 VOL/A verlangt.

    5. Nachverhandlungen
    Nachverhandlungen ist eine teils anzutreffende Unsitte, nicht selten mit der vorherigen Ankündigung eines Bieters, für den Fall des Zuschlags sei "noch etwas drin"; derartige Machenschaften sind unzulässig und verfälschen den Wettbewerb. Amders ist es in den Fällen, in denen die Parteien vor Beginn der Abwicklung ein Versehen oder einen Fehler bemerken und diesen einvernehmlich durch Vertragsänderung beseitigen. Allerdings müssen bei Änderungen von Verträgen z.B. die Vorschriften der BHO beachtet werden.

    Muster Vergabevermerk

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