Öffentlich-rechtliche Organisationsform - GmbH/AG

Muster SKR
Muster "b-§§-Verfahren"
Muster Prüfung des Adressatenkreises
Muster Prüfung des sachlichen Anwendungsbereich der VOL/A
Auftraggeber
Text SKR-Vorschriften



Übersicht

  1. Grundlagen
  2. Zugehörigkeit zum Adressatenkreis
  3. Einzelne Auftraggeber - Besonderheiten

 

  • Grundlagen
      Im Bereich der

EU-weiten Verfahren

      hat die Frage des

Adressatenkreises

      der Vorschriften der §§ 97 ff

GWB

      bzw der

Vergabeverordnung

      entscheidende Bedeutung. Unter den Begriff des

öffentlichen Auftraggebers

      fallen insbesondere die 98

GWB

      anzutreffenden natürlichen oder juristischen Personen des privaten (vor allem GmbH, AG, e.G. etc.) und des öffentlichen Rechts (

Gebietskörperschaften

      - finanzierte und/oder "bestimmte" juristische Personen des öffentlichen und privaten Rechts etc.) . Die öffentlich-rechtliche Organisationsform wirkt sich im Bereich der

Sektoren

      aus. Hier kommen die "b-§§ und ergänzend die

Basis-§§"

      zur Anwendung, währenddessen die

SKR-Vorschriften

      auf die privatrechtlich organisierten (z.B. Stadtwerke AG etc.) Auftraggeber anzuwenden sind, sofern die entsprechenden

Schwellenwerte

      erreicht sind.



      Die in den letzten Jahren teils strittigen Fragen haben sich 1999 und 2000 weitgehend erledigt, wenn auch bei dem einen anderen

Adressaten

      noch nicht klargestellt sein mag, daß auch dieser

öffentlicher Auftraggeber

      ist.



      Der Anwendungsbereich und Adressatenkreis der

VOL/A

      ergibt sich aus den §§ 1 ff VOL/A - jeweils in den Abschnitten 1 - 4 der VOL/A. Die VOL/A ist jedenfalls im Bereich der

EU-weiten Vergabeverfahren

      Verordnung - und nicht wie im nationalen Bereich lediglich

Verwaltungsrichtlinie

      . Prüfungsschritte für die Anwendung der

VOL/A

      bzw. der

VOF

      Im einzelnen sind folgende Prüfungsschritte zu vollziehen:

 

      Maßgebliche Vorschriften
bis 31.12.1998 1.1.1999
§ 57 a HGrG § 98 GWB
Vergabeverordnung Vergabeverordnung
      - unverändert zumindest seit 1997 - §§ 1, 1a, 1b

VOL/A

      sowie Abschnitt IV

SKR

"Öffentliche Auftraggeber"

      Sonderstatus (

"GATT" - "GATS"

      ):

Bundesministerien

      etc. (vgl. § 1 a

VOL/A

      - Fußnote)



Öffentlicher Auftraggeber

      Zunächst ist festzustellen, ob die

Vergabestelle

      zu den

"öffentlichen Auftraggebern"

      gehört (vgl. § 98

GWB

      ).



      Unstreitig:

Gebietskörperschaften

      (Bund, Länder, Kreise und Gemeinden) sowie bei deren Verbände (vgl. § 98 Nr. 1 und 3

GWB

      ) Teils strittig: die nach § 98 Nr. 2

GWB

      betroffenen

"anderen juristischen Personen"

      des öffentlichen und privaten Rechts, die ebenfalls erfaßt sind, wenn
      • sie zu dem besonderen Zweck gegründet wurden,
      • im Allgemeininteresse liegende Aufgaben nichtgewerblicher Art zu erfüllen
      • und Gebietskörperschaften oder deren Verbände sie "überwiegend" (mehr als 50 % = überwiegend) oder
      • über ihre Leitung die Aufsicht ausüben oder
      • mehr als die Hälfte der Mitglieder eines Geschäftsführungs- oder Aufsichtsorgans bestimmen.
      In diesen Fällen sind neben der "staatlichen" Beherrschung der juristischen Person die maßgeblichen Kriterien.



  • Einzelne Auftraggeber - Besonderheiten
      Insofern wird man sicherlich die etwa in Form einer GmbH oder einer Anstalt betriebenen Einrichtungen wie Schwimmbäder, Bibliotheken, Treuhandanstalt/Bundesanstalt für

vereinigungsbedingte Sonderaufgaben

      , sonstige

öffentlichrechtliche Stiftungen, Anstalten und Körperschaften des öffentlichen Rechts wie Sparkassen, Handwerks-, Industrie- und Handels-, Anwaltskammern, Staatsdruckereien

      , etc. unter den Begriff des

"öffentlichen Auftraggebers"

      subsumieren.



      Strittig war die Einordnung bei

Rundfunk- und Fernsehanstalten

      (vgl. Art. 1 a

Dienstleistungskoordinierungsrichtlinie

      : nur Programme und Ausstrahlung, andererseits § 6 IV

VgVO

      , § 100 II j

GWB

      : Aufträge über die Ausstrahlung von Sendungen), bei denen angeblich der beherrschende Einfluß fehlen soll (Presse- und Rundfunkfreiheit). Das ist gewagt im Hinblick auf Besetzung der Aufsichtsgremien und die Gebührenfinanzierung.


Zu allem auch Bartl, Harald, Handbuch, 2. Aufl., 2000, Rdnr. 94. Richtig wohl Pietzcker,Jost, Der persönliche und sachliche Anwendungsbereich des neuen Vergaberechts, ZVgR 1999, 24, 28.

Öffentlichrechtliche Religionsgemeinschaften

      sollen nicht unter den Begriff fallen (anders bei Subventionierung einer Beschaffung nach § 98 Nr. 5

GWB

      ) - allerdings soll auch hier wiederum dann differenziert werden, wenn es sich um Tätigkeitsfelder wie Schulen, Krankenhäuser oder Kindergarten handelt. Soweit entsprechende staatliche Finanzierung durch Gebietskörperschaften und deren Verbände vorliegt, greift freilich ohnehin § 98 Nr. 5 GWB ein, sofern die Finanzierung 50 % übersteigt.


Bartl, Harald, Handbuch, 2. Aufl., 2000, Rdnr. 95; vgl. hierzu Daub/Eberstein, aaO, § 1 Rdnr. 19 f, zu weitgehend ?; wie Daub/Eberstein, aaO, auch Prieß, Europäisches Vergaberecht 1995, 495. auch Pietzcker, aaO, 28, allerdings mit Recht einschränkend, daß es nur auf die Finanzierung ankommt. Vgl. ferner VÜA Hessen ZVgR 1997, 452 - kirchliche Stiftung des öffentlichen Rechts.

Öffentlichrechtlichen Kreditinstitute

      sind wohl ebenfalls

öffentliche Auftraggeber

      auszugehen. Aber auch das ist strittig, gleichwohl anzunehmen., wenn auch nicht verkannt wird, daß sie ähnlich den Banken am Geschäftsverkehr teilnehmen.


Auch Bartl, Harald, Handbuch, 2. Aufl., 2000, Rdnr. 94; richtig Pietzcker,Jost, Der persönliche und sachliche Anwendungsbereich des neuen Vergaberechts, ZVgR 1999, 24, 28; a.A. Heegemann ZBB 1995, 394; ders. Europäisches Vergaberecht 1996, 96,101; Hailbronner EWS 1995, 285, 191; Möschel, WuW 1997, 120, 124; wie hier zutreffend Dreher, Meinrad, Der Anwendungsbereich des Kartellvergaberechts, DB 1998, 2579, 2580. Vgl. zu allem auch Daub/Eberstein, aaO, § 1 Rdnr. 12 ff, m. Nachw. Der älteren Literatur.

Öffentlichrechtlichen Versicherer

      (Kranken-, Unfall- und Rentenversicherer etc.) gehören zum betroffenen Kreis.


Vgl. hierzu Dreher, Meinrad, aaO, 2583. A.A. lediglich mit der Begründung, daß öffentlichrechtliche Kreditinstitute und öffentlichrechtliche Versicherer im Wettbewerb mit privaten Versicherern "gewerblich tätig seien und gegenüber den privaten Mitbewerbern keine Privilegien" aufzuweisen hätten. Dem kann nicht gefolgt werden. Diese Annahme ist bei wirtschaftlicher Betrachtung m.E. falsch.

      Die

private Rechtsform

      (GmbH, AG) hat bei Vorliegen der beiden Voraussetzungen
      • Gründungszweck ("gegründet wurden"): Aufgabenerfüllung im Allgemeininteresse
      • sowie Nichtgewerblichkeit
      als öffentlicher Auftraggeber zu gelten.



Strittig:

      Bahn und Post, für staatlich beherrschte

Messe- und Wohnungsbaugesellschaften

      etc. M.E. ist freilich auch in diesen Fällen von öffentlichen Auftraggebern auszugehen, weil zum einen Aufgaben im Allgemeininteresse gegeben sind und im übrigen die bloße privatrechtlich ausgestaltete Organisationsform nicht dazu angetan sein kann, diese Einrichtungen dem Begriff des "öffentlichen Auftraggebers" zu entziehen - vor allem deshalb, weil diese Unternehmen in der Regel ihr Tätigwerden im Allgemeininteresse darlegen und daneben in der Regel keine nur auf Gewinnerzielung ausgerichtete gewerbliche Tätigkeit vorliegt, sondern allenfalls unterschiedliche Aufgaben gewerblich und nichtgewerblich erfüllt werden. Nicht zuletzt ist auf die staatlich herbeigeführte Sonderstellung abzustellen, die in diesen Fällen nicht geleugnet werden kann.


So zutreffend Dreher, aaO, 2583; tendenziell auch Pietzcker, aaO, 28, jeweils m.w.Nachw.

      In jedem Fall ist es äußerst riskant, sich nicht zu dem betroffenen Kreis zu rechnen, sodann aber diesem Bereich zugeordnet zu werden. Mit entsprechenden Anträgen bei der

Vergabekammer

      ist zu rechnen. Erfolgt die Auftragsvergabe ohne Beachtung der

VOL/A

      im Bereich des

EU-weiten Vergabeverfahrens

      , so scheint mir dies einer der einfachsten Fälle zu sein, in denen ausgeschlossene Bieter Schadensersatz nach § 126

GWB

      ins Auge fassen können.



      Anzuführen sind schließlich noch bei Erreichen der Schwellenwerte die

Sektoren

      (Trinkwasser, Strom,. Gas etc.) bei Erreichen der Schwellenwerte. Die damit verbundenen Streitpunkte sind indessen weniger schwerwiegend als die grundsätzlichen o.a. Streitpunkte für einige Bereiche.



      Hierbei ist insbesondere das Verhältnis zwischen § 98 Nr. 2 und Nr. 4

GWB

      unklar. Das betrifft sicherlich die

Deutsche Bahn AG

      und

Energieversorgungsunternehmen

      in privater

Rechtsform

      . Erfüllen die Unternehmen sowohl die Voraussetzungen des § 98 Nr. 2 und die des § 98 Nr. 4

GWB

      , dann ist das "strengere Vergaberegime" des Abschnitts 3 der

VOL/A

      bzw. der

VOB/A

      anzuwenden.


Richtig Pietzcker, aaO, 29; ferner im übrigen Daub/Eberstein, aaO, § 1 a Fn. 12 a) m.w.Nachw. zu der Streitfrage, wer durch die Vorschriften betroffen ist. Auch Bartl, Harald, Handbuch, 2. Aufl., 2000, Rdnr. 95.

      Nach meiner Ansicht sind Versuche, bestimmte

öffentliche Auftraggeber

      dem Anwendungsbereich der

VOL/A

      zu entziehen, zumindest langfristig nicht erfolgreich. Ziel der Vergaberichtlinien, war es vor allem im Bereich des öffentlichen Vergabewesens einen wettbewerblichen Ordnungsrahmen durchzusetzen bzw. zu sichern. Im Grunde ging es auch darum, dafür zu sorgen, daß staatliche Betätigung mit Wettbewerbsvergünstigungen der Vergangenheit angehören sollte. Hat man dies im Blick, so dürfte die Entscheidung in den strittigen Fällen zugunsten der Annahme des

öffentlichen Auftraggebers

      zu fällen sein - im Zweifel. Vor allem öffentlichrechtliche Einrichtungen nach § 98 Nr. 2

GWB

      (staatliche beherrschte Unternehmen) werden vor allem nachzuweisen haben, daß sie nichtgewerblich und nicht teilweise gewerblich, aber auch teilweise nichtgewerblich tätig sind, wenn sie im Allgemeininteresse liegende Aufgaben auch erfüllen und auch zu diesem Zweck gegründet worden sind. M.E. gehen Zweifel in diesem Punkt zu Lasten desjenigen, der behauptet, er falle nicht unter § 98 Nr. 2

GWB

      .


Tendenziell wohl auch (?) Daub/Eberstein, aaO, § 1 a Rdnr. 20. In der Tendenz auch Pietzcker, aaO, 28 f; ferner Dreher, aaO, 2583. Auch Bartl, Harald, Handbuch, 2. Aufl., 2000, Rdnr. 95.

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