Nebenangebote und Änderungsvorschläge sind vor allem sinnvoll, wenn es sich um Branchen handelt, in denen eine hohe Innovationsintensität gegeben ist. Ferner können sie (an sich unzulässige - vgl. §§ 20 UVgO, 28 VgV: Martkerkundung) veraltete, überholte Leistungsbeschreibungen im Einzelfall verdeutlichen.

Nebenangebote, technische Spezifikationen und Abänderung der  Vergabeunterlagen

Sind keine Nebenangebote zugelassen, so sind Nebenangebote auszuschließen (vgl. § 42 I Nr. 6 UVgO - auch § 57  I Nr. 6 VgV).
Ob der Auftraggeber Nebenangebote zulässt, steht in seinem Ermessen (vgl. § 25 UVgO, § 35 VgV - auch  §§ 8 II Nr. 3 VOB/A16, 8 II Nr. 3 EU-VOB/A. Fehlen entsprechende Angaben über die Zulassung, so sind keine Nebenangebote zugelassen. Unterhalb der Schwellenwerte ist nicht vorgeschrieben, dass bei Zulassung auch Mindestbedingungen vorgeschreben werden (anders im oberschwelligen Verfahren, das nicht nur insofern einen höheren Aufwand erfordert).

Vgl. Bartl/Bartl/Schmitt, UVgO 2017, § 25 - Auszug:

§ 25 Nebenangebote

Der Auftraggeber kann Nebenangebote bei Öffentlichen Ausschreibungen und Verfahrensarten mit Teilnahmewettbewerb bereits in der Auftragsbekanntmachung, ansonsten in den Vergabeunterlagen zulassen. Fehlt eine entsprechende Angabe, sind keine Nebenangebote zugelassen. Nebenangebote müssen mit dem Auftragsgegenstand in Verbindung stehen. Bei der Entscheidung über den Zuschlag sind die Grundsätze der Transparenz und Gleichbehandlung zu beachten.

 Kommentierung

1. Zulassung bzw. fehlende Angabe

Die Regelung entspricht im Wesentlichen § 35 I VgV. Fehlt eine entsprechende Angabe in der Auftragsbekanntmachung, so sind keine Nebenangebote zugelassen. Sofern keine Bekanntmachung erfolgt, ist die Angabe in die Vergabeunterlagen aufzunehmen („ansonsten“ – vgl. auch u. Erläuterungen). Fehlt eine entsprechende Angabe, so sind eingereichte Nebenangebote nach § 42 I Nr. 6 UVgO (vgl. auch § 57 I Nr. 6 VgV) zwingend auszuschließen.

 Ist in einer Auftragsbekanntmachung keine Angabe enthalten, so kann diese nachträglich oder nur in die Vergabeunterlagen aufgenommen werden. Denkbar ist auch eine öffentliche Korrektur der Bekanntmachung bzw. der Vergabeunterlagen (sofern keine Bekanntmachung) mit Änderung der Angebotsfristen etc.

So wohl Kulartz u. a., VgV, § 35 Rn. 10, m. Hinw. auf OLG Düsseldorf, Beschl. v. 28.01.2015 – VII Verg 31/14; a. A. Bartl, § 35 VgV Anm. 1; vgl. auch Müller-Wrede, Malte, Hrsg., VOL/A, 4. Aufl., 2014, § 9 EG VOL/A Rn. 71.

 Der Auftraggeber kann anders als im EU-Verfahren (vgl. § 35 I VgV: „...zulassen oder vorschreiben..“) das Einreichen von Nebenangeboten nicht vorschreiben (so ausdrücklich die Erläuterungen – s. u.). Auch ein „Ausweichen“ auf unzulässige Optionen, Bedarfspositionen oder Parallelausschreibungen ist damit (Umgehung?) nicht gestattet.

 2. Nebenangebote in Verbindung mit dem Auftragsgegenstand

Wie in § 35 I S. 2 VgV „müssen“ die Nebenangebote mit dem „Auftragsgegenstand“ in Verbindung stehen.

Eine „Verbindung“ mit dem Hauptgegenstand liegt jedenfalls dann vor, wenn das Nebenangebot im Ergebnis an die Stelle des ausgeschriebenen Hauptgegenstands treten kann. Hierbei kann es sich um teilweise und vollständige Abweichungen vom Hauptgegenstand handeln, soweit die Leistung die funktionalen oder konstruktiven Anforderungen erfüllt.

 

Nebenangebote nutzen folglich den technischen oder funktionalen Spielraum aus, der sich im Vergleich mit dem Hauptgegenstand erschließt. Der Nachweis für die „Verbindung“ mit dem Hauptgegenstand obliegt dem Auftragnehmer.

Vgl. zum oberschwelligen Bereich Bartl, VgV, § 35 Anm. 2; auch Kulartz u. a., VgV, § 35 Rn. 7.

 

Von einer Koppelung an ein Hauptangebot – mithin nur zusammen mit einem Hauptangebot – ist in der Vorschrift nicht die Rede. Es ist also möglich, nur ein zugelassenes Nebenangebot ohne ein Hauptangebot abzugeben. Die Vorschrift des § 25 UVgO schließt nicht aus, dass der Auftraggeber Nebenangebote nur zusammen mit der Abgabe eines Hauptangebots zulässt. Jedenfalls steht dem § 25 UVgO nicht entgegen. Hierfür kann es sachliche Gründe geben (z. B. bessere Vergleichbarkeit der beiden Angebote).

Vgl. Gnittke/Hattig in Müller-Wrede, Malte, Hrsg., VOL/A, 4. Aufl., 2014, § 9 EG VOL/A Rn. 73.

 3. Mindestanforderungen

Anders als nach bisherigem Recht im oberschwelligen Verfahren hat der Auftrageber nach § 25 UVgO keine Mindestanforderungen vorzugeben, wenn er Nebenangebote zulässt. Das stimmt mit der bisherigen Rechtsprechung überein.

Hierzu BGH, Urt. v. 30.8.2011 – X ZR 55/10 – Regenentlastung.

 Wenn der Auftraggeber damit bei der Zulassung von Nebenangeboten keine Pflicht zur Angabe von Nebenangeboten hat, kann er gleichwohl Mindestangaben vorsehen, soweit er damit nicht den erforderlichen „Spielraum“ des Bieters beseitigt.

Dann wäre die Zulassung des Nebenangebots „sinnlos“.

Insofern sollte an die Grundsätze gedacht werden, die § 35 II VgV enthält.

Vgl. die Begründung des RegE zu § 35 II VgV: „Die für Nebenangebote vorzugebenden Mindestanforderungen brauchen dabei im Allgemeinen nicht alle Details der Ausführung zu erfassen, sondern dürfen Spielraum für eine hinreichend große Variationsbreite in der Ausarbeitung von Alternativvorschlägen lassen und sich darauf beschränken, den Bietern, abgesehen von technischen Spezifikationen, in allgemeinerer Form den Standard und die wesentlichen Merkmale zu vermitteln, die eine Alternativausführung aufweisen muss.“ Zum früheren Recht auch Bartl, VgV, § 35 Anm. 2 m. w. Nachw.; zu Mindestanforderungen und „Konkretisierung OLG Koblenz, Beschl. v. 26.7.2010 – 1 Verg 6/10 – ZfBR 2010, 708 – hierfür nicht erforderlich die Einstellung auf jede denkbare Variante oder „gar für jede Position der Leistungsbeschreibung.

 

4. Zuschlagskriterien und Zuschlag

§ 25 S. 4 UVgO verlangt für die Entscheidung über den Zuschlag die Beachtung der Transparenz und Gleichbehandlung. Das folgt ohnehin bereits aus § 2 I, II UVgO. Wie den Erläuterungen (s. u.) zu entnehmen ist, wurde auf die Übernahme von § 35 Absatz 2 und 3 VgV bewusst verzichtet.

Vgl. Bartl, VgV, § 35 Anm. 3 - ..“die für das oberschwellige Verfahren geltenden Bestimmungen sind daher im unterschwelligen Verfahren nicht maßgeblich: Für Hauptangebote und Nebenangebote sind Zuschlagskriterien so festzulegen, dass sie unterschiedslos auf beide Angebotsarten anwendbar sind. Von einer „Gleichwertigkeit“ mit dem „Amtsvorschlag“ (= Hauptangebot) muss nicht ausgegangen werden. Allerdings muss das Nebenangebot die „Mindestanforderungen“ erfüllen. Andernfalls darf es nicht gewertet werden. Nicht mehr unzulässig ist es, den Preis alleiniges Kriterium festzulegen. Wie der Begründung zu Abs. II zu entnehmen ist, kann es hier zu Problemen der Wertung kommen. Es wird in der Begründung daher empfohlen, die Mindestanforderungen „besonders sorgfältig“ festzulegen. Das frühere Verbot des Preises als alleiniges Zuschlagskriterium hat sich durch die Neufassung erledigt.“

 

Folglich darf die Zuschlagsentscheidung hinsichtlich der Nebenangebote nicht intransparent oder diskriminierend sein. Diskriminierend wäre, wenn für Nebenangebote andere Kriterien (vgl. § 43 UVgO) vorgesehen würden als für das Hauptangebot. Für die Transparenz sind die in § 43 UVgO enthaltenen Grundsätze zu beachten – insbesondere § 43 V UVgO (s. dort).

 5. Lieferauftrag und Dienstleistungsauftrag

Anders als § 35 III S. 2 VgV enthält § 25 UVgO keine Regelung für die Fälle, in denen das Nebenangebot nicht mehr ein Lieferauftrag ist, sondern infolge des „Spielraums“ zum Dienstleistungsauftrag (Lieferung mit höherwertigen Dienstleistungen) wird. Das entsprechende Nebenangebot darf dann auch grundsätzlich im unterschwelligen Verfahren nicht ausgeschlossen werden. Dem Wechsel von Lieferung zu Dienstleistung wird in § 25 UVgO keine Bedeutung zugemessen („gemischter Vertrag“ mit höherem Wert der Dienstleistung im Vergleich zur Lieferung (vgl. § 110 II Nr. 2. GWB – höherer Wert entscheidend für Einordnung).

Voraussetzung ist natürlich auch hier, dass das Nebenangebot im Ergebnis gleichwertig mit „Amtsvorschlag“ für das Hauptangebot ist bzw. (falls vorgegeben) die „Mindestanforderungen“ erfüllt sind.

 

Erläuterungen

§ 25 Nebenangebote

  • § 25 ist im Wesentlichen § 35 Absatz 1 VgV nachgebildet mit dem Unterschied, dass ein Auftraggeber im Unterschwellenbereich die Vorlage von Nebenangeboten nicht vorschreiben darf.
  • Auf die Übernahme von § 35 Absatz 2 und 3 VgV wurde bewusst verzichtet, um stattdessen allgemeiner in § 25 Satz 4 UVgO die Einhaltung der Grundsätze der Transparenz und Gleichbehandlung einzufordern.
  • Bei Vergabeverfahren mit Auftragsbekanntmachung (Öffentliche Ausschreibung und zweistufige Verfahren mit Teilnahmewettbewerb) ist die Frage, ob Nebenangebote zugelassen werden, bereits in der Auftragsbekanntmachung zu beantworten. Bei Vergabeverfahren ohne Transparenzakt, bei denen Unternehmen unmittelbar zur Angebotsabgabe aufgefordert werden, muss die Frage entsprechend in der Aufforderung des Auftraggebers geklärt werden. Hierauf bezieht sich das "ansonsten" in Satz 1 der Regelung.
 
 




















Ndebenangebote etc. nach vor dem 2016 geltenden Recht
Nebenangebote bedürfen der ausdrücklichen Zulassung. Enthalten die Vergabeunterlagen hierzu keine Angaben, so sind keine Nebenangebote zugelassen (§§ 8 IV VOL/A, 9 V EG VOL/A).

Oberhalb der Schwellenwerte sind die Mindestanforderungen in der Bekanntmachung oder den Vergabeunterlagen anzugeben – nicht unterhalb der Schwellenwerte (vgl. §§ 8 IV VOL/A und 9 V EG VOL/A).

Die Mindestanforderungen müssen für die Bewerber/Bieter ausreichende Spielräume zulassen. Oberhalb der Schwellenwerte dürfen Nebenangebot nur zugelassen werden, wenn das Wertungskriterium „wirtschaftlich günstigstes Angebot“ vorgesehen ist – nicht sofern nur Preis).

Bei Festlegung von „Technischen Spezifikationen“ in Form von Leistungs- und Funktionsanforderungen dürfen „normentsprechende“ Angebote nicht zurückgewiesen werden (vgl. § 16 VI VOB/A). Insofern liegen keine Nebenangebote vor.

Nicht zugelassene Angebote und die Vergabeunterlagen abändernde Angebote sind auszuschließen.

Neuere Entscheidungen und Literatur:

OLG Brandenburg, Beschl. v. 30.01.2014 - Verg W 2/14 – Netzersatzanlagen für BOS-Digitalfunk

BGH, Beschl. v. 07. 01.2014 - X ZB 15/13 - Straßenbahntrasse Gera.

Conrad, Sebastian, Alte und neue Fragen zu Nebenangeboten, ZfBR 2014, 342

Kirch, Thomas; Weg mit alten Zöpfen: Die Wertung von Nebenangeboten, NZBau 2014, 212

Leinemann, Eva-Dorothee/Kirch, Thomas, Neues zur Wertung von Nebenangeboten, Vergabe News 2014, 38

Luber, Hermann, Das Aussterben der Nebenangebote bei der Bauvertragsvergabe und der daraus resultierende volkswirtschaftliche Schaden, ZfBR 2014, 448


Zu unterscheiden sind insofern nationale (§§ 8 IV <keine Mindestbedingungen>, 16 III g VOL/A) und EU-Verfahren (§§ 9 V <Mindestbedingungen>, 19 III g EG VOL/A sowie Richtlinie 2004/18/EG, Art. 24 - nur bei "wirtschaftlich günstigstem Angebot"? OLG Düsseldorf?) - s. nachfolgend.

Für EU-Verfahren bestimmt die EG-Richtlinie 2004/18/EG:
Artikel 24 Varianten
(1) Bei Aufträgen, die nach dem Kriterium des wirtschaftlich günstigsten Angebots vergeben werden, können die öffentlichen Auftraggeber es zulassen, dass die Bieter Varianten vorlegen.
(2) Die öffentlichen Auftraggeber geben in der Bekanntmachung an, ob Varianten zulässig sind; fehlt eine entsprechende Angabe, so sind keine Varianten zugelassen.
(3) Lassen die öffentlichen Auftraggeber Varianten zu, so nennen sie in den Verdingungsunterlagen die Mindestanforderungen, die Varianten erfüllen müssen, und geben an, in welcher Art und Weise sie einzureichen sind.
(4) Die öffentlichen Auftraggeber berücksichtigen nur Varianten, die die von ihnen verlangten Mindestanforderungen erfüllen. Bei den Verfahren zur Vergabe öffentlicher Liefer- oder Dienstleistungsaufträge dürfen öffentliche Auftraggeber, die Varianten zugelassen haben, eine Variante nicht allein deshalb zurückweisen, weil sie, wenn sie den Zuschlag erhalten sollte, entweder zu einem Dienstleistungsauftrag anstatt zu einem öffentlichen Lieferauftrag bzw. zu einem Lieferauftrag anstatt zu einem öffentlichen Dienstleistungsauftrag führen würde.



Hieraus folgt, daß dann, wenn Nebenangeboe nicht ausdrückliche zugelassen und für Nebenangebote und Änderungsvorschläge (= Varianten) keine Mindestanforderungen (nicht im nationalen Verfahren - vgl § 8 IV VOL/A) genannt sind, entsprechende Angebote nicht berücksichtigt werden dürfen. Das ist insofern anders als m nationalen Vergabeverfahren. Wenn folglich "Varianten" nicht ausgeschlossen werden sollen, müssen spätetestens in den Vergabeunterlagen (besser aus Gründen der Transparenz bereits auch in der Bekanntmachung) die "Mindestvoraussetzungen" anzutreffen sein. Die Bewerber/Bieter sollen folglich wissen, ob und unter welchen Voraussetzungen Nebenangebote oder Änderungsvorschläge zugelassen werden. Es empfiehlt sich folglich eine genaue Prüfung und die Abfassung etwa folgender Formulierung:
Nebenangebote und/oder Änderungsvorschlage sind zugelassen, wenn mit Angebotsabgabe ein nachvollziehbarer Gleichwertigskeitsnachweis (Gutachten etc.) eingereicht wird. Ferner sind darüber hinaus folgende Voraussetzungen zu erfüllen:
1.....
2.....
etc.
Nebenangebote und/oder Änderungsvorschläge sind als besondere Anlage und als solche gekennzeichnet einzureichen. "



Diese Vorgehensweise sollte man sich auch in nationalen Verfahren aus Transparenzgründen zu eigen machen, wenn auch in § 8 IV VOL/A (keine Anführung der Mindestbedingungen) eine abweichdende Formulierung anzutreffen ist - freilich BGH - Regenentlastung - s.u.).

Nebenangebote und Preis als einziges Zuschlagskriterium

Strittig war im EU-Verfahren, ob bei der Zulassung von Nebenangeboten der Preis als alleiniges Zuschlagskriterium vorgesehen werden darf. In Art. 24 I Richtlinie 2004/18/EG und in Art. 36 I Richtlinie 2004/17/EG ist davon die Rede, dass „Varianten“ = Nebenangebote zugelassen werden dürfen, „die nach dem Kriterium des wirtschaftlich günstigsten Angebots vergaben werden.“ Da Art. 53 Richtlinie 2004/18/EG und Art. 55 Richtlinie 2004/17/EG zwischen dem Zuschlag “auf das wirtschaftlichste Angebot“ oder dem Zuschlag „ausschließlich auf das Kriterium des niedrigsten Preises“ unterscheiden, nahmen die Oberlandesgerichte teils an, dass Nebenangebote nur „in der Kombination“ mit dem Zuschlagskriterium „wirtschaftlich günstigster Preis“ zugelassen und im hiervon abweichenden Fall (Zuschlag auf den niedrigsten Preis) nicht zugelassen bzw. dann auch nicht gewertet werden dürfen. Trotz der im Übrigen im Einzelfall ausdrücklich vorgesehenen Zulassung von Nebenangeboten ergab sich hier eine für viele Bieter von Nebenangeboten die (überraschende) Nichtberücksichtigung.

Entscheidung:

BGH, Beschl. v. 07.01.2014 - X ZB 15/13 – dahingehende Klärung, dass bei Anwendung des Zuschlagskriteriums des Preises als alleinigem Kriterium keine Zulassung und keine Wertung von Nebenangeboten in Betracht kommt. -  Leitsätze: „1. a) Ist in einem in den Geltungsbereich des Vierten Teils des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen fallenden Vergabeverfahren der Preis alleiniges Zuschlagskriterium, dürfen Nebenangebote grundsätzlich nicht zugelassen und gewertet werden.b) Die für Nebenangebote vorzugebenden Mindestanforderungen brauchen im Allgemeinen nicht alle Details der Ausführung zu erfassen, sondern dürfen Spielraum für eine hinreichend große Variationsbreite in der Ausarbeitung von Alternativvorschlägen lassen und sich darauf beschränken, den Bietern, abgesehen von technischen Spezifikationen, in allgemeinerer Form den Standard und die wesentlichen Merkmale zu vermitteln, die eine Alternativausführung aufweisen muss. c) Die vergaberechtskonforme Wertung von Nebenangeboten, die den vorgegebenen Mindestanforderungen genügen, ist durch Festlegung aussagekräftiger, auf den jeweiligen Auftragsgegenstand und den mit ihm zu deckenden Bedarf zugeschnittener Zuschlagskriterien zu gewährleisten, die es ermöglichen, das Qualitätsniveau von Nebenangeboten und ihren technisch-funktionellen und sonstigen sachlichen Wert über die Mindestanforderungen hinaus nachvollziehbar und überprüfbar mit dem für die Hauptangebote nach dem Amtsvorschlag vorausgesetzten Standard zu vergleichen.“ – Hinweise auf Art. EU-Richtlinien 2014/24/EU (Art. 45 <Varianten> und 67 <Zuschlagskriterien>  und 2014/25/EU (Art. 64 <Varianten> und 82 <Zuschlagskriterien>): In den Vorschriften „Varianten“  ist kein Bezug mehr auf „das wirtschaftlich günstigste Angebot“  mehr enthalten. Die Bestimmungen über die Zuschlagskriterien sind in beiden Richtlinien geändert.



Ältere Literatur – Auswahl

Bartl, Harald, Zur falschen Praxis bei Nebenangeboten und Änderungsvorschlägen, WRP 2004, 712

Schweda, Marc, Nebenangebote im Vergaberecht, VergabeR 2003, 268

Wagner, Volkmar/Steinkemper, Ursula, Bedingungen für die Berücksichtigung von Nebenangeboten und Änderungsvorschlägen, NZBau 2004, 253 – Besprechung EuGH, Urt. v. 16.10.2003 – C-421/01 – Traunfellner – teils kritisch zur EuGH-Rechtsprechung (Vorgabe der Mindestvoraussetzungen fördert (angeblich) nicht die Kreativität des innovativen Bieters

Schal, Günther, Handbuch Nebenangebote - Sondervorschläge im Vergabe- und Bauvertragsrecht, 2009, Wolters Klüwer

Preis allein? Leinemann, Dorothee/Kirch, Thomas, Schließt das alleinige Zuschlagskriterium „Preis“ Nebenangebote automatisch aus?, VergabeNews 2010, 138 (vgl. hierzu OLG Düsseldorf, Beschl. v. 7.1.2010 – Verg 61/09; Beschl. v. 23.3.2010 – Verg 61/09; Beschl. v. 18.10.2010 – Verg 39/10; ferner VK Schleswig-Holstein, Beschl. v. 8.10.2010 – VK-SH 13/10 etc. – Art. 24 I Richtlinie 2004/18/EG: „Bei Aufträgen, die nach dem Kriterium des wirtschaftlich günstigsten Angebot vergeben werden, können die öffentlichen Auftraggeber es zulassen, dass die Bieter Varianten vorlegen.“ – Hinweis: In diesem Artikel fehlt das Wörtchen „nur“. Hier stellt sich die Frage, ob da nicht über das Ziel hinausgeschlossen wird, wenn über die Angabe der Mindestbedingungen noch ein weiteres Merkmal mit weitreichenden Auswirkungen für Nebenangebote angenommen wird. Soll der öffentliche Auftraggeber nicht die Möglichkeit haben, Nebenangebote zuzulassen, wenn nur der Preis das Zuschlagskriterium bildet? Bekanntlich sind Wertungskriterien neben dem Preis besonders „rügeanfällig“ – vgl. auch Leinemann/Kirch, mit Recht sehr kritisch. Aus Erfahrung zeigt sich im Übrigen, dass sich das OLG Düsseldorf schon mehrfach korrigieren musste bzw. z. B. durch den EuGH korrigiert wurde (Grundstückskauf, Doppelbewerbung bei Bietergemeinschaft und Einzellosangebot etc.).

Schal, Günther, Handbuch Nebenangebote - Sondervorschläge im Vergabe- und Bauvertragsrecht, 2009, Wolters Klüwer

Leinemann, Dorothee/Kirch, Thomas, Schließt das alleinige Zuschlagskriterium „Preis“ Nebenangebote automatisch aus?, VergabeNews 2010, 138 (vgl. hierzu OLG Düsseldorf, Beschl. v. 7.1.2010 – Verg 61/09; Beschl. v. 23.3.2010 – Verg 61/09; Beschl. v. 18.10.2010 – Verg 39/10; ferner VK Schleswig-Holstein, Beschl. v. 8.10.2010 – VK-SH 13/10 etc. – Art. 24 I Richtlinie 2004/18/EG: „Bei Aufträgen, die nach dem Kriterium des wirtschaftlich günstigsten Angebot vergeben werden, können die öffentlichen Auftraggeber es zulassen, dass die Bieter Varianten vorlegen.“ – Hinweis: In diesem Artikel fehlt das Wörtchen „nur“. Hier stellt sich die Frage, ob da nicht über das Ziel hinausgeschlossen wird, wenn über die Angabe der Mindestbedingungen noch ein weiteres Merkmal mit weitreichenden Auswirkungen für Nebenangebote angenommen wird. Soll der öffentliche Auftraggeber nicht die Möglichkeit haben, Nebenangebote zuzulassen, wenn nur der Preis das Zuschlagskriterium bildet? Bekanntlich sind Wertungskriterien neben dem Preis besonders „rügeanfällig“ – vgl. auch Leinemann/Kirch, mit Recht sehr kritisch. Aus Erfahrung zeigt sich im Übrigen, dass sich das OLG Düsseldorf schon mehrfach korrigieren musste bzw. z. B. durch den EuGH korrigiert wurde (Grundstückskauf, Doppelbewerbung bei Bietergemeinschaft und Einzellosangebot etc.).


Entscheidungen:

Ausschluss von Nebenangeboten – OLG Brandenburg, Beschl. v. 30.01.2014 - Verg W 2/14 – Netzersatzanlagen für BOS-Digitalfunk - unterbrechungsfreien Stromversorgungen auf Basis der Brennstoffzellentechnologie – Angebot mit Wirkungsgrad exakt 90 %, gefordert „Wirkungsgrad von > 90 %“ – Abweichung und zwingender Ausschluss nach §§ 13 Abs. 1 Nr. 5, § 13 Abs. 2, 16 Abs. 1 Nr. 3 VOB/A-EG wegen Abänderung der Vergabeunterlagen – keine Abweichung von technischer Spezifikation („Technische Spezifikationen sind technische Regelwerte, Normen oder allgemeine Eigenschafts- oder Funktionsbeschreibungen (vgl. Ziffer 1 der Anlage TS zur VOB/A-EG), nicht jedoch die individuell auf das konkrete Bauvorhaben bezogenen technischen Angaben (vgl. OLG München, NZBau 2008, 794 ... ; OLG Düsseldorf, VergabeR 2005, 188 ...).“ – Angebot auch infolge der Abweichung kalkulatorisch nicht vergleichbar- Änderung der Vergabeunterlagen – zwingender Ausschluss nach § 16 Abs. 1 Nr. 1 lit. b VOB/A-EG i.V.m. § 13 Abs. 1 Nr. 5 VOB/A-EG – keine Wertung  als Nebenangebot: „Dabei kommt es nicht einmal entscheidend darauf an, dass die nach § 13 Abs. 3 Satz 2 VOB/A-EG geforderte Form der Einreichung auf besonderer Anlage und deutlicher Kennzeichnung als Nebenangebot fehlt (vgl. dazu OLG Koblenz, IBR 2013, 764 ... ). Die Annahme eines Nebenangebotes setzt begriffsnotwendig voraus, dass der Bieter eine eigenständige Lösung erarbeitet hat. Daran fehlt es....“

Mindestanforderungen für Nebenangebote – Preis als alleiniges Wertungskriterium – BGH, Beschl. v. 07. 01.2014 - X ZB 15/13 - Straßenbahntrasse Gera – Preis als alleiniges Kriterium und Zulassung von Nebenangeboten (verneint) - §§ 8 I, 20 I, II, 29 SektVO, §§ 8 II Nr. 3 b), 16 II, VI § 16 Abs. 2 VOB/A-EG, §§ 97 II, V GWB - Leitsätze: 1. a) Ist in einem in den Geltungsbereich des Vierten Teils des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen fallenden Vergabeverfahren der Preis alleiniges Zuschlagskriterium, dürfen Nebenangebote grundsätzlich nicht zugelassen und gewertet werden. b) Die für Nebenangebote vorzugebenden Mindestanforderungen brauchen im Allgemeinen nicht alle Details der Ausführung zu erfassen, sondern dürfen Spielraum für eine hinreichend große Variationsbreite in der Ausarbeitung von Alternativvorschlägen lassen und sich darauf beschränken, den Bietern, abgesehen von technischen Spezifikationen, in allgemeinerer Form den Standard und die wesentlichen Merkmalezu vermitteln, die eine Alternativausführung aufweisen muss. c) Die vergaberechtskonforme Wertung von Nebenangeboten, die den vorgegebenen Mindestanforderungen genügen, ist durch Festlegung aussagekräftiger, auf den jeweiligen Auftragsgegenstand und den mit ihm zu deckenden Bedarf zugeschnittener Zuschlagskriterien zu gewährleisten, die es ermöglichen, das Qualitätsniveau von Nebenangeboten und ihren technisch-funktionellen und sonstigen sachlichen Wert über die Mindestanforderungen hinaus nachvollziehbar und überprüfbar mit dem für die Hauptangebote nach dem Amtsvorschlag vorausgesetzten Standard zu vergleichen.

Mindestanforderungen – BGH, Urt. v. 30.8.2011 – X ZR 55/10 - NZBau 2012, 47 – Regenentlastung – grenzüberschreitendes Interesse – unterhalb der Schwellenwerte gilt § 8 IV VOL/A: keine Angabe von Mindestanforderungen erforderlich- Unterschied zwischen EU-Verfahren und nationaler Vergabe – auch Verhältnismäßigkeitserwägungen für den Unterschwellenwebereich maßgeblich – Umsatzsteuerangabe bezog sich nur auf Hauptangebot, nicht aber auf Nebenangebot



Konstruktionsalternativen - OLG Celle, Beschl. v. 3.6.2010 – 13 Verg 6/10 – VergabeR 2010, 1014, m. zustimm. Anm. v. Gulich, Joachim – Schleusensanierung –Nebenangebot – Gleichwertigkeit“ – kein Ausschluss des Nebenangebots (Wellenspundwand) .- Mindestbedingungen unklar und auslegungsbedürftig – Auslegung: kein Ausschluss von Konstruktionsalternativen (Wellenspundwände statt kombinierter Spundwände) – bei verschiedenen Auslegungsmöglichkeiten kein Ausschluss eines Angebots – Maßstäbe für die Beurteilung der „Gleichwertigkeit“ (Beurteilungsspielraum des Auftraggebers).


Mindestanforderungen - EuGH, Urt. v. 16.10.2003 – Rs. C-421/01 – „Traunfellner“ - VergabeR 2004, 50, m. weiterführender Anm. für die Praxis von Opitz, Marc = NZBau 2004, 279 – Ausschreibung: Betondecke – Änderungsvorschlag: Bitumendecke für Straßenbau - Mindestanforderung in Vergabeunterlagen: zweischichtige Betondecke mit Oberbetonqualität – Zulassung von Alternativangeboten ohne ausdrückliche Festlegungen der technischen Mindestanforderungen - Vorgabe lediglich: Vorlage eines zusätzlichen ausgefüllten vollständigen ausschreibungsgemäßen Leistungsverzeichnisses (Hauptangebot) – keine Beurteilung der wirtschaftlichen und technischen Qualität – keine Festlegung der Erfüllung der Voraussetzungen für eine gleichwertige Leistung oder der Voraussetzungen für eine gleichwertige Leistung, lediglich Verweise auf § 42 ÖBVergG (keine völlig dem deutschen Vergaberecht entsprechende Bestimmung, lediglich ähnliche Bestimmungen wie z.B. §§ 21 Nr. 2 S. 1, 25 Nr. 5 VOB/A bzw. 25 Nr. 4 VOL/A) Grenzen der Rechtsprechung des EuGH (Art. 234 EG): EuGH ist nur befugt zur Äußerung der Auslegung oder zur Gültigkeit einer Gemeinschaftsvorschrift, Sache des nationalen Gerichts, „die gemeinschaftsrechtlichen Bestimmungen auf den konkreten Fall anzuwenden.“ – nach dem Wortlaut der Richtlinie 93/37/EWG (Art. 19 II ) bei nicht ausgeschlossenen Änderungsvorschlägen Pflicht zur Erläuterung der Mindestanforderungen, „die diese Änderungsvorschläge erfüllen müssen.“ – eine in den Verdingungsunterlagen enthaltene Verweisung auf eine nationale Vorschrift reicht nicht aus, nicht richtlinienkonform - Zuschlagskriterien nach Art. 30 der Richtlinie nur auf solche Änderungsvorschläge anwendbar, die vom Auftrageber im Einklang mit Art. 19 der Richtlinie „berücksichtigt worden sind.“ – weitere gestellte Fragen des österreichischen Bundesvergabeamts hypothetischer Natur und daher nicht zulässig (hier Auswirkungen der Regelwidrigkeiten in bezug auf Änderungsvorschläge auf den weiteren Verlauf des Vergabeverfahrens).


Mindestanforderungen - Nebenangebote – OLG Koblenz, Beschl. v. 26.7.2010 – 1 Verg 6/10 – ZfBR 2010, 708 – Nebenangebote und Mindestanforderungen – nicht erforderlich: Einstellung auf jede denkbare Variante oder „gar für jede Position der Leistungsbeschreibung Mindestanforderungen aufzustellen“ – für die Prüfung der Gleichwertigkeit gilt nicht der Maßstab des § 9 Nr. 10 VOB/A aF


Mindestanforderungen - OLG Düsseldorf, Beschl. v. 7.1.2005 – VII-Verg 106/04 – Wertung eines Nebenangebots – Autobahnlos – Mindestvoraussetzungen für Nebenangebot in Bekanntmachung etc. (vgl. Bartl, WRP 2004, 705 – Traunfellner)


Mindestanforderungen - OLG Rostock, Beschl. v. 24.11.2004 – 17 Verg 6/04 - Vergabenews 2005, 7 – zwingender Ausschluss eines Nebenangebots, da die Vergabestelle entgegen Art. 19 II Baukoordinierungsrichtlinie keine Mindestanforderungen in der Bekanntmachung/den Verdingungsunterlagen vorgesehen hat – wie EuGH, „Traunfellner“ – vgl. hierzu Bartl, Harald, Zur falschen Praxis bei Nebenangeboten und Änderungsvorschlägen, WRP 2004, 712 f.


Mindestanforderungen - OLG Schleswig, Beschl. v. 15.2.2005 – 6 Verg 6/04 - Behördenspiegel 2005, April, S. 22 (Bericht von Noch, Rainer) – keine zusätzliche Festlegung der Mindestbedingungen bei klarer Leistungsbeschreibung – in diesem Zusammenhang nimmt das OLG, aaO, an dass entsprechende Hinweise überflüssig seien, wenn fachkundige Bieter erkennen können, dass Nebenangebote in gleichwertiger Weise anzubieten sind. Hinweis: Darauf sollte man es nicht ankommen lassen, auch wenn dies sich aus der Entscheidung des OLG Schleswig, aaO, ergibt. Schließlich sollte man der EuGH-Rechtsprechung und den EG-Richtlinien insofern folgen, die entsprechende Angaben in der Bekanntmachung oder den Verdingungsunterlagen verlangen – vgl. Bartl, Harald, WRP 2004, 712 f, m. w. Nachw.


Preis allein – OLG Düsseldorf, Beschl. v. 23.3.2010 – VII Verg 61/09 – VergabeR 2010, 1012 = ZfBR 2010, 822 – Planungsfabrikate – Zuschlagskriterium Preis allein, dann keine Nebenangebote zulässig - Angebote abweichend von Leitfabrikaten keine Varianten i. S. d. Art. 24 Richtlinie 2004/18/EG, sondern gemäß § 9 Nr. 10 S. 2 VOB/A bzw. Art. 23 VIII S. 2 Richtlinie 2004/18/EG zulässig – Zulässigkeit der Abgabe mehrerer Hauptangebote mit unterschiedlichen technischen Angaben – vgl. ferner die Ausgangsentscheidung des OLG Düsseldorf, Beschl. v. 7.1.2010 – Verg 61/09 sowie Beschl. v. 18.10.2010 – Verg 39/10; ferner VK Schleswig-Holstein, Beschl. v. 8.10.2010 – VK-SH 13/10 etc. – Zulässigkeit von Nebenangeboten nur bei Kriterium „wirtschaftlich günstigstes Angebot“ – Art. 24 I Richtlinie 2004/18/EG: „Bei Aufträgen, die nach dem Kriterium des wirtschaftlich günstigsten Angebot vergeben werden, können die öffentlichen Auftraggeber es zulassen, dass die Bieter Varianten vorlegen.“ – ausführlich und mit Recht kritisch Leinemann, Dorothee/Kirch, Thomas, Schließt das alleinige Zuschlagskriterium „Preis“ Nebenangebote automatisch aus?, VergabeNews 2010, 138 - Hinweis: In dem Artikel 24 I Richtlinie 2004/18/EG fehlt das Wörtchen „nur“. Hier stellt sich die Frage, ob da nicht über das Ziel hinausgeschlossen wird, wenn über die Angabe der Mindestbedingungen noch ein weiteres Merkmal mit weitreichenden Auswirkungen für Nebenangebote angenommen wird. Soll der öffentliche Auftraggeber nicht die Möglichkeit haben, Nebenangebote zuzulassen, wenn nur der Preis das Zuschlagskriterium bildet? Bekanntlich sind Wertungskriterien neben dem Preis besonders „rügeanfällig“ – vgl. auch Leinemann/Kirch, mit Recht sehr kritisch. Aus Erfahrung zeigt sich im Übrigen, dass sich das OLG Düsseldorf schon mehrfach korrigieren musste bzw. z. B. durch den EuGH korrigiert wurde (Grundstückskauf, Doppelbewerbung bei Bietergemeinschaft und Einzellosangebot etc.).




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