Vergleich

Vertragsaufhebung
Anspruchsstundung
Anspruchsniederschlagung
Vertragsverlängerungen
Erlaß

Vertragsänderungen etc. sind gemäß § 31 HGrG nur unter engen Voraussetzungen zulässig. Voraussetzung für Vertragsänderungen sind

  • kein Nachteil für den Bund
  • oder bei Nachteil:
  • Vorliegen eines Ausnahmefalls
  • Besondere Begründung des Ausnahmefalls.

Vergleich dürfen nur abgeschlossen werden, wenn dies

Stundung setzt voraus

  • erhebliche Härte für Betroffenen
  • und keine Anspruchsgefährdung.

Niederschlagung setzt voraus

  • Erfolglosigkeit der Einziehung
  • oder Einziehungskosten außer Verhältnis

Erlaß setzt voraus

  • Einziehung mit der Folge <li<der besondere Härte im Einzelfall.



Vertragsverlängerung und Vergabeverfahren

Noch, Rainer, Ausschreibungspflicht bei Verlängerung von Altverträgen nach de-facto-Vergabe, NZBau 2002, 86 - der Verfasser bespricht die Entscheidung des OLG Celle, Beschl. v. 4.5.2001 - 13 Ver 5/00 - NZBau 2002, 53 - , nach der eine Überprüfung der Altvergabe aus dem Jahre 1997 sowie auch die unterstellte jüngste Vergabe aus dem Jahre 2000 nicht möglich ist. Der Verfasser betrachtet dies im Hinblick auf die Entscheidung des OLG Düsseldorf, Beschl. v. 14.2.2001 - NZBau 2001, 54 = EUROPA kompakt (EUK) 2001, 59 – Abfallentsorgungsvertrag mehr als kritisch und ablehnend; ferner ist der Ansicht, daß nicht nur bei Mengenänderungen etc., sondern infolge der Veränderung der Marktpreise. „Fest steht jedenfalls, dass auf Grund des vergaberechtlichen Wettbewerbsprinzips in regelmäßigen Abständen Ausschreibungen durchzuführen sind. Über sinnvolle Zeiträume, nach der Ablaufen Wettbewerb eröffnet werden muss, mag man streiten. Es fehlen zum Teil auch noch aussagekräftige Hinweise aus der Rechtsprechung. Es kann aber im Sinne einer Leitlinie gesagt werden, dass ein durchschnittlicher Zeitraum von drei bis fünf Jahren angemessen sein dürfte.“ Das hänge von den Einzelfallumständen ab (z.B. erhebliche Marktveränderungen, Innovationen etc.). Schließlich behandelt der Verfasser die sog. de-facto-Vergabe ohne jedweden Wettbewerb (Nachprüfungsverfahren ohne aktuell vorliegende Ausschreibung) und warnt die Vergabestellen vor dem Unterlasen jedweder Ausschreibung, also z.B. einem Verhandlungsverfahren "still" (vgl. § 3 a Nr. 2 VOL/A) ohne Vorliegen der Voraussetzungen. Auf diesen praktischen Tipp kann nur mit Nachdruck hingewiesen werden.

Die Vertragsverlängerungen ohne Vergabeverfahren sind kritisch zu betrachten. In der Regel sollen Aufträge grundsätzlich nur befristet (3 Jahre als Obergrenze?) vergeben werden und nach Ablauf erneut in den Wettbewerb gegeben werden, sofern nicht z.B. bei langfristigen Verträgen besondere Gründe für längere Laufzeiten anzutreffen sind (Wartungsverträge für Großanlagen etc.). Diese Grundsätze gelten auch für Rahmenverträge. Die nachfolgende Entscheidung verdeutlicht die Problematik:

Vergabekammer des Bundes - Beschl. v.13.7.2001 - VK 1 - 19/01 - www.bundeskartellamt.de - Vergabe von Umzugs-, Transport und Hauswartsaufgaben - offensichtlich unzulässig - Verwerfung - Rahmenvertrags für Speditionstransportarbeiten im Rahmen der Hausmeisterei - Dauer des Auftrages drei Jahre - keine neue Ausschreibung - Verlängerung über den 31. Dezember 1999 hinaus zunächst für ein Jahr - zweite Vertragsverlängerung zum 31. Dezember 2001 - Mitteilung auf Anfrage: keine erneute Ausschreibung - Abschreibungsabsicht für 2001 - Rüge des Unterbleibens einer Ausschreibung für die Zeit nach dem 31. Dezember 1999 sowie die Fortführung des Vertrages mit der bisherigen Auftragnehmerin über den 31. Dezember 1999 hinaus - Aufforderung zur Ausschreibung und Aussetzung des Vertrages - Mitteilung des Aufraggebers: Ausschreibung noch im Jahr 2001 - Kündigung des Vertrags mit dem bisherigen Auftragnehmer - Abschluß der Vorbereitungen für eine neue Ausschreibung -
Anträge:
1. Festzustellen, dass die Fortsetzung des Vertrages für Transportleistungen im Rahmen der Hausmeisterei mit der Firma ... über den 31.12.1999 hinaus gegen die Vorschriften zur Vergabe öffentlichen Aufträge verstößt und der Antragsteller hierdurch in seinen Rechten verletzt wird.
2. Der Antragstellerin aufzugeben, keine weiteren Transportleistungen im Rahmen der Hausmeisterei ohne vorherige Ausschreibung durchführen zu lassen.
3. Zur Vermeidung einer nachhaltigen Verzerrung des Wettbewerbs die Umsetzung der bestehenden Vereinbarung zwischen dem Antragsgegner und der Firma ... einstweilen zu unterbinden.
4. Dem Antragsgegner die Kosten dieses Verfahrens, sowie die im Rahmen der vorprozessualen Rechtsverfolgung entstandenen Kosten aufzuerlegen.
5. Die Ausschreibungsakte des Antragsgegners beizuziehen und diese für drei Tage zur Einsichtnahme zu überlassen.
Entscheidung:
Der Nachprüfungsantrag ist offensichtlich unzulässig. Zwar ist die VSt öffentliche Auftraggeberin, deren Auftragsvergaben dem Bund zuzurechnen sind. Auch der relevante Schwellenwert ist überschritten. Der Nachprüfungsantrag ist aber nicht auf Überprüfung eines laufenden Beschaffungsvorgangs gerichtet und daher nicht statthaft. Darüber hinaus fehlt es der ASt an dem für die Nachprüfung erforderlichen Rechtsschutzbedürfnis.
1. Nach § 102 GWB ist ein Nachprüfungsantrag nur statthaft in bezug auf die Vergabe öffentlicher Aufträge. Aus einer Gesamtschau der gesetzlichen Regelungen über die Verfahrensausgestaltung ergibt sich, dass das gemäß §§ 102, 107 GWB eröffnete Nachprüfungsverfahren nur aktuelle, laufende Vergabeverfahren erfasst: zur Beseitigung von Rechtsverletzungen trifft, § 114 Abs. 1 S. 1 und 2 GWB. Aufgrund des Verbotes, einen erteilten Zuschlag aufzuheben, § 114 Abs. 2 S. 1 GWB, kann die Vergabekammer nach wirksamem Abschluss des Beschaffungsvorgangs keinen rechtmäßigen Zustand mehr herstellen, so dass ihre Tätigkeit ins Leere laufen würde. Auch ein Feststellungsantrag nach § 114 Abs. 2 S. 2 GWB, der erst nach Abschluss des Beschaffungsvorgangs gestellt wird, ist nach der Entscheidung des Bundesgerichtshofs unzulässig (Beschluss vom 19. Dezember 2000, NZBau 2001, 151 ff.). Der Vertragsabschluss und damit die Beendigung des Beschaffungsvorgangs stellt somit eine Zäsur für die Statthaftigkeit des Nachprüfungsantrags dar.
Aus diesem Gesamtkontext der §§ 102, 104 Abs. 2 S. 1, 114 Abs. 2 GWB ergibt sich zwingend, dass die Möglichkeit, einen Nachprüfungsantrag bei der Vergabekammer zu stellen, nur in Bezug auf noch nicht abgeschlossene Beschaffungsvorgänge gegeben ist. § 102 GWB ist in dem Sinne zu verstehen, dass nur öffentliche Aufträge, die aktuell zur Vergabe anstehen, aber noch nicht vergeben sind, der Nachprüfung durch die Vergabekammer unterliegen. Vorliegend gibt es keinen öffentlichen Auftrag, der zur Vergabe anstünde.
a. Der Vertrag zwischen VSt und Auftragnehmerin war letztendlich bis zum 31. Dezember 2001 verlängert worden. Der Auftrag ist damit bis zu diesem Zeitpunkt vergeben, der insoweit bestehende Bedarf der VSt an Transportleistungen ist gedeckt. Hinsichtlich des nach dem 31. Dezember 2001 anfallenden Bedarfs wird die VSt ein Vergabeverfahren durchführen; dieses ist derzeit noch nicht angelaufen und nicht Gegenstand des vorliegenden Verfahrens.

b. Der Beschaffungsvorgang für den Zeitraum bis zum 31. Dezember 2000 war abgeschlossen, weil die Vertragsverlängerungen wirksam waren. Zwar ist die VSt als öffentliche Auftraggeberin im Falle externer Beschaffung oberhalb der Schwellenwerte nach § 97 Abs. 1 GWB grundsätzlich zur Durchführung von Vergabeverfahren verpflichtet. Auch kann die Verlängerung eines befristeten Vertrages zumindest dann, wenn die Prolongation in ihren wirtschaftlichen Auswirkungen dem Abschluss eines neuen Vertrages entspricht, als Vergabe eines öffentlichen Auftrags ausschreibungspflichtig sein (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 14. Februar 2001, Verg 13/00, S. 7 f.). Daher spricht vieles dafür, dass die VSt mit der Vertragsverlängerung ohne vorherige Durchführung eines

Vergabeverfahrens gegen § 97 Abs. 1 GWB verstoßen hat. Die Frage bedarf jedoch keiner Entscheidung, da die Verlängerung auch im Falle eines Verstoßes gegen die Verpflichtung zur Ausschreibung zwar vergaberechtswidrig, aber dennoch wirksam vorgenommen wurde.
aa. Die Vertragsverlängerung unter Missachtung einer unterstellten Ausschreibungspflicht stellt keinen Verstoß gegen ein gesetzliches Verbot im Sinne des § 134 BGB dar.
Schon aus § 114 Abs. 2 S. 1 GWB folgt, dass ein Verstoß gegen die Ausschreibungspflicht zwar vergaberechtswidrig ist, nicht jedoch die Nichtigkeit des Vertrages nach § 134 BGB zur Folge hat. Die Vorschrift geht im Gegenteil gerade davon aus, dass ein Verstoß auch gegen bieterschützende Bestimmungen des Vergaberechts die Wirksamkeit eines bereits abgeschlossenen Vertrages unberührt lässt (Reidt, in: Reidt/Stickler/Glahs, Vergaberecht, § 114, RdNr. 23).
Darüber hinaus ist die Verpflichtung zur Ausschreibung nach § 97 Abs. 1 GWB kein Verbotsgesetz im Sinne von § 134 BGB. Verbotsgesetze sind Vorschriften, die eine rechtsgeschäftliche Regelung wegen ihres Inhalts oder wegen der Umstände ihres Zustandekommens untersagen, wobei sich das Verbotsgesetz gerade gegen die Vornahme des betreffenden Rechtsgeschäfts als solches richten muss (BGH, NJW 1983, 2873).
§ 97 Abs. 1 GWB macht die Vorgabe, dass öffentliche Auftraggeber im Wege transparenter Vergabeverfahren zu beschaffen haben. Schon ihrem Wortlaut nach beinhaltet diese Bestimmung kein - etwa dem § 115 Abs. 1 GWB vergleichbares - gesetzliches Verbot, das es öffentlichen Auftraggebern untersagen würde, ohne Ausschreibung Verträge abzuschließen. Die Vorschrift enthält vielmehr ein Gebot zu einem positiven Tun, das in einer bestimmten Form der Vertragsanbahnung besteht. Selbst wenn man aber dem prinzipiellen Gebot, auszuschreiben, im Umkehrschluss ein Verbot entnehmen wollte, ohne Vergabeverfahren extern im Vertragswege zu beschaffen, so wäre dieses Verbot nicht, wie § 134 BGB es verlangt, gegen die Vornahme des Rechtsgeschäfts als solches gerichtet: Nicht verboten ist der Abschluss des Rechtsgeschäfts, also der Vertragsabschluss als solcher, sondern vielmehr das Verfahren, mit dem der Vertragspartner ausgewählt wird.
bb. Ebenso wenig ist die Vertragsverlängerung sittenwidrig nach § 138 BGB.
Sowohl zum Zeitpunkt der Vertragsverlängerung als auch noch derzeit bestehen rechtliche Unklarheiten hinsichtlich der Anwendbarkeit der Vergaberegeln bei verschiedenen Formen der Prolongation bestehender Vertragsverhältnisse (Prieß, in: Jestaedt/Kemper/Marx/Prieß, Das Recht der Auftragsvergabe, S. 46). Insbesondere im Zeitpunkt der Vornahme der Vertragsverlängerungen gab es noch keine Rechtsprechung zu der Frage, wann und unter welchen Voraussetzungen die zeitliche Ausdehnung eines bestehenden Vertrages dem Vergaberechtsregime unterfällt. Man wird daher allgemein ein fehlendes Problembewusstsein bei den öffentlichen Auftraggebern unterstellen müssen. So lag der Fall auch hier. Das Leistungsverzeichnis nannte eine Vertragsdauer von "zunächst drei Jahren". Die VSt ging nach eigenem Bekunden davon aus, diesen Vertrag auch ohne Durchführung eines erneuten Vergabeverfahrens verlängern zu dürfen. Ist aber die Rechtslage nicht abschließend geklärt bzw. nicht eindeutig, so kann eine Verlängerung ohne vorherige Ausschreibung nicht als sittenwidrig bewertet werden. Auch ein kollusives Zusammenwirken" der beiden Vertragsparteien zur gezielten Umgehung einer Ausschreibungspflicht und damit zur gezielten Benachteiligung von Wettbewerbern, wie die ASt es vorträgt, kommt vor diesem Hintergrund nicht in Betracht (Reidt, a.a.O.).
c. Entgegen der Auffassung der ASt ist der Nachprüfungsantrag auch nicht etwa deswegen zulässig, weil es sich bei den Vertragsverlängerungen nicht um einen Zuschlag im Sinne des Vergaberechts gehandelt haben könnte mit der Folge, dass der Zuschlag nebst dem Verbot, diesen aufzuheben, einem Tätigwerden der Vergabekammer nicht im Wege stünde. Der Beschaffungsvorgang ist durch Abschluss eines zivilrechtlich wirksamen Vertrages beendet. Der Vergabekammer kommt keine Befugnis zu, diesen zivilrechtlich wirksamen Vertragsschluss aufzuheben. Der fehlenden Antragsbindung sowie der Befugnis der Vergabekammer, die "geeigneten Maßnahmen" zu treffen, § 114 Abs. 1 GWB, sind durch grundlegende Prinzipien des Vertragsrechts Grenzen gesetzt. Die Vergabe stellt einen zivilrechtlichen Vertragsschluss dar, der allerdings in einem gewissen formalisierten Verfahren - Vergaberechtsregime - stattzufinden hat. Wirksame Verträge sind bindend und können, wie § 114 Abs. 2 S. 1 GWB ausdrücklich klarstellt, auch durch die Vergabekammer im Falle einer Vergaberechtswidrigkeit nicht beseitigt werden. Dies stünde im Gegensatz zu den Grundsätzen "pacta sunt servanda" und der Privatautonomie, die auch bei der Vergabe öffentlicher Aufträge in vollem Umfang gelten (Reidt, a.a.O., § 114, RdNr. 25). Unter den Begriff des Zuschlags im Sinne von § 114 Abs. 2 S. 1 GWB fällt daher jeder Vertragsschluss, mit dem ein öffentlicher Auftrag vergeben wird, auch wenn dies unter Verstoß gegen eine Vergabebestimmung wie der Ausschreibungspflicht geschieht. Der Zuschlag als Annahmeerklärung ist nicht auf den Fall reduziert, in dem mit Vertragsschluss ein förmliches Vergabeverfahren abgeschlossen wird; er erfasst auch den Fall, in dem ein öffentlicher Auftraggeber einen bestehenden Bedarf extern im Vertragswege ohne vorherige Durchführung eines Vergabeverfahrens deckt. So subsumiert beispielsweise das OLG Düsseldorf (Beschluss vom 14. Februar 2001, Verg 13/00, S. 8 ff.) einen Vertragsschluss ohne vorangegangenes Vergabeverfahren im Rahmen des § 115 Abs. 1 GWB unter das Tatbestandsmerkmal "Zuschlag", ohne die Frage der Zuschlagsqualität" des Vertragsabschlusses zu problematisieren.
2. Selbst wenn man die Statthaftigkeit des Nachprüfungsantrags unterstellte, fehlt es der ASt an dem nach allgemeinen Verfahrensgrundsätzen neben der Antragsbefugnis, § 107 Abs. 2 GWB, erforderlichen Rechtsschutzbedürfnis. Die VSt hat bereits konkret begonnen, Maßnahmen zur Beseitigung eines möglicherweise vergaberechtswidrigen Zustands umzusetzen. Sie hat den Vertrag mit der bisherigen Auftragnehmerin zum 31. Dezember 2001 gekündigt und wird in den nächsten Wochen eine Ausschreibung zur Durchführung eines Vergabeverfahrens für ihren Transportbedarf nach dem 31. Dezember 2001 veröffentlichen, worüber sie die ASt auch in Kenntnis gesetzt hatte. Da die Vergabekammer keine anderen Maßnahmen anordnen könnte als die, die die VSt bereits ergriffen hat bzw. dabei ist, zu ergreifen, hat die ASt kein Rechtsschutzbedürfnis für eine Anrufung der Vergabekammer.
....Die Kostenentscheidung beruht auf § 128 Abs. 3 S. 1 GWB. ....
Gegen die Entscheidung der Vergabekammer ist die sofortige Beschwerde zulässig. Sie ist schriftlich innerhalb einer Frist von zwei Wochen, die mit der Zustellung der Entscheidung beginnt, beim Oberlandesgericht Düsseldorf - Vergabesenat -, Cecilienallee 3, 40474 Düsseldorf, einzulegen.
Die sofortige Beschwerde ist zugleich mit ihrer Einlegung zu begründen. Die Beschwerdebegründung muss die Erklärung enthalten, inwieweit die Entscheidung der Vergabekammer angefochten und eine abweichende Entscheidung beantragt wird, und die Tatsachen und Beweismittel angeben, auf die sich die Beschwerde stützt.
Die Beschwerdeschrift muss durch einen bei einem deutschen Gericht zugelassenen Rechtsanwalt unterschrieben sein. Dies gilt nicht für Beschwerden von juristischen Personen des öffentlichen Rechts. Die sofortige Beschwerde hat aufschiebende Wirkung gegenüber der Entscheidung der Vergabekammer. Die aufschiebende Wirkung entfällt zwei Wochen nach Ablauf der Beschwerdefrist. Hat die Vergabekammer den Antrag auf Nachprüfung abgelehnt, so kann das Beschwerdegericht auf Antrag des Beschwerdeführers die aufschiebende Wirkung bis zur Entscheidung über die Beschwerde verlängern."

Vergabekammer des Bundes - Beschl. v.13.7.2001 - VK 1 - 19/01 - www.bundeskartellamt.de - Vergabe von Umzugs-, Transport und Hauswartsaufgaben - offensichtlich unzulässig - Verwerfung - Rahmenvertrags für Speditionstransportarbeiten im Rahmen der Hausmeisterei - Dauer des Auftrages drei Jahre - keine neue Ausschreibung - Verlängerung über den 31. Dezember 1999 hinaus zunächst für ein Jahr - zweite Vertragsverlängerung zum 31. Dezember 2001 - Mitteilung auf Anfrage: keine erneute Ausschreibung - Abschreibungsabsicht für 2001 - Rüge des Unterbleibens einer Ausschreibung für die Zeit nach dem 31. Dezember 1999 sowie die Fortführung des Vertrages mit der bisherigen Auftragnehmerin über den 31. Dezember 1999 hinaus - Aufforderung zur Ausschreibung und Aussetzung des Vertrages - Mitteilung des Aufraggebers: Ausschreibung noch im Jahr 2001 - Kündigung des Vertrags mit dem bisherigen Auftragnehmer - Abschluß der Vorbereitungen für eine neue Ausschreibung -
Anträge:
1. Festzustellen, dass die Fortsetzung des Vertrages für Transportleistungen im Rahmen der Hausmeisterei mit der Firma ... über den 31.12.1999 hinaus gegen die Vorschriften zur Vergabe öffentlichen Aufträge verstößt und der Antragsteller hierdurch in seinen Rechten verletzt wird.
2. Der Antragstellerin aufzugeben, keine weiteren Transportleistungen im Rahmen der Hausmeisterei ohne vorherige Ausschreibung durchführen zu lassen.
3. Zur Vermeidung einer nachhaltigen Verzerrung des Wettbewerbs die Umsetzung der bestehenden Vereinbarung zwischen dem Antragsgegner und der Firma ... einstweilen zu unterbinden.
4. Dem Antragsgegner die Kosten dieses Verfahrens, sowie die im Rahmen der vorprozessualen Rechtsverfolgung entstandenen Kosten aufzuerlegen.
5. Die Ausschreibungsakte des Antragsgegners beizuziehen und diese für drei Tage zur Einsichtnahme zu überlassen.
Entscheidung:
Der Nachprüfungsantrag ist offensichtlich unzulässig. Zwar ist die VSt öffentliche Auftraggeberin, deren Auftragsvergaben dem Bund zuzurechnen sind. Auch der relevante Schwellenwert ist überschritten. Der Nachprüfungsantrag ist aber nicht auf Überprüfung eines laufenden Beschaffungsvorgangs gerichtet und daher nicht statthaft. Darüber hinaus fehlt es der ASt an dem für die Nachprüfung erforderlichen Rechtsschutzbedürfnis.
1. Nach § 102 GWB ist ein Nachprüfungsantrag nur statthaft in bezug auf die Vergabe öffentlicher Aufträge. Aus einer Gesamtschau der gesetzlichen Regelungen über die Verfahrensausgestaltung ergibt sich, dass das gemäß §§ 102, 107 GWB eröffnete Nachprüfungsverfahren nur aktuelle, laufende Vergabeverfahren erfasst: zur Beseitigung von Rechtsverletzungen trifft, § 114 Abs. 1 S. 1 und 2 GWB. Aufgrund des Verbotes, einen erteilten Zuschlag aufzuheben, § 114 Abs. 2 S. 1 GWB, kann die Vergabekammer nach wirksamem Abschluss des Beschaffungsvorgangs keinen rechtmäßigen Zustand mehr herstellen, so dass ihre Tätigkeit ins Leere laufen würde. Auch ein Feststellungsantrag nach § 114 Abs. 2 S. 2 GWB, der erst nach Abschluss des Beschaffungsvorgangs gestellt wird, ist nach der Entscheidung des Bundesgerichtshofs unzulässig (Beschluss vom 19. Dezember 2000, NZBau 2001, 151 ff.). Der Vertragsabschluss und damit die Beendigung des Beschaffungsvorgangs stellt somit eine Zäsur für die Statthaftigkeit des Nachprüfungsantrags dar.
Aus diesem Gesamtkontext der §§ 102, 104 Abs. 2 S. 1, 114 Abs. 2 GWB ergibt sich zwingend, dass die Möglichkeit, einen Nachprüfungsantrag bei der Vergabekammer zu stellen, nur in Bezug auf noch nicht abgeschlossene Beschaffungsvorgänge gegeben ist. § 102 GWB ist in dem Sinne zu verstehen, dass nur öffentliche Aufträge, die aktuell zur Vergabe anstehen, aber noch nicht vergeben sind, der Nachprüfung durch die Vergabekammer unterliegen. Vorliegend gibt es keinen öffentlichen Auftrag, der zur Vergabe anstünde.
a. Der Vertrag zwischen VSt und Auftragnehmerin war letztendlich bis zum 31. Dezember 2001 verlängert worden. Der Auftrag ist damit bis zu diesem Zeitpunkt vergeben, der insoweit bestehende Bedarf der VSt an Transportleistungen ist gedeckt. Hinsichtlich des nach dem 31. Dezember 2001 anfallenden Bedarfs wird die VSt ein Vergabeverfahren durchführen; dieses ist derzeit noch nicht angelaufen und nicht Gegenstand des vorliegenden Verfahrens.

b. Der Beschaffungsvorgang für den Zeitraum bis zum 31. Dezember 2000 war abgeschlossen, weil die Vertragsverlängerungen wirksam waren. Zwar ist die VSt als öffentliche Auftraggeberin im Falle externer Beschaffung oberhalb der Schwellenwerte nach § 97 Abs. 1 GWB grundsätzlich zur Durchführung von Vergabeverfahren verpflichtet. Auch kann die Verlängerung eines befristeten Vertrages zumindest dann, wenn die Prolongation in ihren wirtschaftlichen Auswirkungen dem Abschluss eines neuen Vertrages entspricht, als Vergabe eines öffentlichen Auftrags ausschreibungspflichtig sein (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 14. Februar 2001, Verg 13/00, S. 7 f.). Daher spricht vieles dafür, dass die VSt mit der Vertragsverlängerung ohne vorherige Durchführung eines

Vergabeverfahrens gegen § 97 Abs. 1 GWB verstoßen hat. Die Frage bedarf jedoch keiner Entscheidung, da die Verlängerung auch im Falle eines Verstoßes gegen die Verpflichtung zur Ausschreibung zwar vergaberechtswidrig, aber dennoch wirksam vorgenommen wurde.
aa. Die Vertragsverlängerung unter Missachtung einer unterstellten Ausschreibungspflicht stellt keinen Verstoß gegen ein gesetzliches Verbot im Sinne des § 134 BGB dar.
Schon aus § 114 Abs. 2 S. 1 GWB folgt, dass ein Verstoß gegen die Ausschreibungspflicht zwar vergaberechtswidrig ist, nicht jedoch die Nichtigkeit des Vertrages nach § 134 BGB zur Folge hat. Die Vorschrift geht im Gegenteil gerade davon aus, dass ein Verstoß auch gegen bieterschützende Bestimmungen des Vergaberechts die Wirksamkeit eines bereits abgeschlossenen Vertrages unberührt lässt (Reidt, in: Reidt/Stickler/Glahs, Vergaberecht, § 114, RdNr. 23).
Darüber hinaus ist die Verpflichtung zur Ausschreibung nach § 97 Abs. 1 GWB kein Verbotsgesetz im Sinne von § 134 BGB. Verbotsgesetze sind Vorschriften, die eine rechtsgeschäftliche Regelung wegen ihres Inhalts oder wegen der Umstände ihres Zustandekommens untersagen, wobei sich das Verbotsgesetz gerade gegen die Vornahme des betreffenden Rechtsgeschäfts als solches richten muss (BGH, NJW 1983, 2873).
§ 97 Abs. 1 GWB macht die Vorgabe, dass öffentliche Auftraggeber im Wege transparenter Vergabeverfahren zu beschaffen haben. Schon ihrem Wortlaut nach beinhaltet diese Bestimmung kein - etwa dem § 115 Abs. 1 GWB vergleichbares - gesetzliches Verbot, das es öffentlichen Auftraggebern untersagen würde, ohne Ausschreibung Verträge abzuschließen. Die Vorschrift enthält vielmehr ein Gebot zu einem positiven Tun, das in einer bestimmten Form der Vertragsanbahnung besteht. Selbst wenn man aber dem prinzipiellen Gebot, auszuschreiben, im Umkehrschluss ein Verbot entnehmen wollte, ohne Vergabeverfahren extern im Vertragswege zu beschaffen, so wäre dieses Verbot nicht, wie § 134 BGB es verlangt, gegen die Vornahme des Rechtsgeschäfts als solches gerichtet: Nicht verboten ist der Abschluss des Rechtsgeschäfts, also der Vertragsabschluss als solcher, sondern vielmehr das Verfahren, mit dem der Vertragspartner ausgewählt wird.
bb. Ebenso wenig ist die Vertragsverlängerung sittenwidrig nach § 138 BGB.
Sowohl zum Zeitpunkt der Vertragsverlängerung als auch noch derzeit bestehen rechtliche Unklarheiten hinsichtlich der Anwendbarkeit der Vergaberegeln bei verschiedenen Formen der Prolongation bestehender Vertragsverhältnisse (Prieß, in: Jestaedt/Kemper/Marx/Prieß, Das Recht der Auftragsvergabe, S. 46). Insbesondere im Zeitpunkt der Vornahme der Vertragsverlängerungen gab es noch keine Rechtsprechung zu der Frage, wann und unter welchen Voraussetzungen die zeitliche Ausdehnung eines bestehenden Vertrages dem Vergaberechtsregime unterfällt. Man wird daher allgemein ein fehlendes Problembewusstsein bei den öffentlichen Auftraggebern unterstellen müssen. So lag der Fall auch hier. Das Leistungsverzeichnis nannte eine Vertragsdauer von "zunächst drei Jahren". Die VSt ging nach eigenem Bekunden davon aus, diesen Vertrag auch ohne Durchführung eines erneuten Vergabeverfahrens verlängern zu dürfen. Ist aber die Rechtslage nicht abschließend geklärt bzw. nicht eindeutig, so kann eine Verlängerung ohne vorherige Ausschreibung nicht als sittenwidrig bewertet werden. Auch ein kollusives Zusammenwirken" der beiden Vertragsparteien zur gezielten Umgehung einer Ausschreibungspflicht und damit zur gezielten Benachteiligung von Wettbewerbern, wie die ASt es vorträgt, kommt vor diesem Hintergrund nicht in Betracht (Reidt, a.a.O.).
c. Entgegen der Auffassung der ASt ist der Nachprüfungsantrag auch nicht etwa deswegen zulässig, weil es sich bei den Vertragsverlängerungen nicht um einen Zuschlag im Sinne des Vergaberechts gehandelt haben könnte mit der Folge, dass der Zuschlag nebst dem Verbot, diesen aufzuheben, einem Tätigwerden der Vergabekammer nicht im Wege stünde. Der Beschaffungsvorgang ist durch Abschluss eines zivilrechtlich wirksamen Vertrages beendet. Der Vergabekammer kommt keine Befugnis zu, diesen zivilrechtlich wirksamen Vertragsschluss aufzuheben. Der fehlenden Antragsbindung sowie der Befugnis der Vergabekammer, die "geeigneten Maßnahmen" zu treffen, § 114 Abs. 1 GWB, sind durch grundlegende Prinzipien des Vertragsrechts Grenzen gesetzt. Die Vergabe stellt einen zivilrechtlichen Vertragsschluss dar, der allerdings in einem gewissen formalisierten Verfahren - Vergaberechtsregime - stattzufinden hat. Wirksame Verträge sind bindend und können, wie § 114 Abs. 2 S. 1 GWB ausdrücklich klarstellt, auch durch die Vergabekammer im Falle einer Vergaberechtswidrigkeit nicht beseitigt werden. Dies stünde im Gegensatz zu den Grundsätzen "pacta sunt servanda" und der Privatautonomie, die auch bei der Vergabe öffentlicher Aufträge in vollem Umfang gelten (Reidt, a.a.O., § 114, RdNr. 25). Unter den Begriff des Zuschlags im Sinne von § 114 Abs. 2 S. 1 GWB fällt daher jeder Vertragsschluss, mit dem ein öffentlicher Auftrag vergeben wird, auch wenn dies unter Verstoß gegen eine Vergabebestimmung wie der Ausschreibungspflicht geschieht. Der Zuschlag als Annahmeerklärung ist nicht auf den Fall reduziert, in dem mit Vertragsschluss ein förmliches Vergabeverfahren abgeschlossen wird; er erfasst auch den Fall, in dem ein öffentlicher Auftraggeber einen bestehenden Bedarf extern im Vertragswege ohne vorherige Durchführung eines Vergabeverfahrens deckt. So subsumiert beispielsweise das OLG Düsseldorf (Beschluss vom 14. Februar 2001, Verg 13/00, S. 8 ff.) einen Vertragsschluss ohne vorangegangenes Vergabeverfahren im Rahmen des § 115 Abs. 1 GWB unter das Tatbestandsmerkmal "Zuschlag", ohne die Frage der Zuschlagsqualität" des Vertragsabschlusses zu problematisieren.
2. Selbst wenn man die Statthaftigkeit des Nachprüfungsantrags unterstellte, fehlt es der ASt an dem nach allgemeinen Verfahrensgrundsätzen neben der Antragsbefugnis, § 107 Abs. 2 GWB, erforderlichen Rechtsschutzbedürfnis. Die VSt hat bereits konkret begonnen, Maßnahmen zur Beseitigung eines möglicherweise vergaberechtswidrigen Zustands umzusetzen. Sie hat den Vertrag mit der bisherigen Auftragnehmerin zum 31. Dezember 2001 gekündigt und wird in den nächsten Wochen eine Ausschreibung zur Durchführung eines Vergabeverfahrens für ihren Transportbedarf nach dem 31. Dezember 2001 veröffentlichen, worüber sie die ASt auch in Kenntnis gesetzt hatte. Da die Vergabekammer keine anderen Maßnahmen anordnen könnte als die, die die VSt bereits ergriffen hat bzw. dabei ist, zu ergreifen, hat die ASt kein Rechtsschutzbedürfnis für eine Anrufung der Vergabekammer.
....Die Kostenentscheidung beruht auf § 128 Abs. 3 S. 1 GWB. ....
Gegen die Entscheidung der Vergabekammer ist die sofortige Beschwerde zulässig. Sie ist schriftlich innerhalb einer Frist von zwei Wochen, die mit der Zustellung der Entscheidung beginnt, beim Oberlandesgericht Düsseldorf - Vergabesenat -, Cecilienallee 3, 40474 Düsseldorf, einzulegen.
Die sofortige Beschwerde ist zugleich mit ihrer Einlegung zu begründen. Die Beschwerdebegründung muss die Erklärung enthalten, inwieweit die Entscheidung der Vergabekammer angefochten und eine abweichende Entscheidung beantragt wird, und die Tatsachen und Beweismittel angeben, auf die sich die Beschwerde stützt.
Die Beschwerdeschrift muss durch einen bei einem deutschen Gericht zugelassenen Rechtsanwalt unterschrieben sein. Dies gilt nicht für Beschwerden von juristischen Personen des öffentlichen Rechts. Die sofortige Beschwerde hat aufschiebende Wirkung gegenüber der Entscheidung der Vergabekammer. Die aufschiebende Wirkung entfällt zwei Wochen nach Ablauf der Beschwerdefrist. Hat die Vergabekammer den Antrag auf Nachprüfung abgelehnt, so kann das Beschwerdegericht auf Antrag des Beschwerdeführers die aufschiebende Wirkung bis zur Entscheidung über die Beschwerde verlängern."

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