Preisprüfung

Preisprüfung – Aufgreifschwelle bei "besonders niedrigen Preis"

Grundsätze

Nach §§ 16 VI Nr. 2 VOB/A, 16 VI VOL/A, 19 VI EG VOL/A sind “ungewöhnlich niedrige Angebote” aufzuklären.

Strittig ist, ob die genannten Vorschriften zugunsten des Bieters auf Rang zwei „bieterschützend“ sind oder lediglich den Auftraggeber vor „Hassardeurangeboten“ etc. schützen sollen. Ausnahmsweise soll § 19 Abs. 6 EG VOL/A jedenfalls dann bieterschützend sein, nämlich bei Verdrängungsabsicht oder dann, wenn der Auftrag infolge des Unterkostenangebots nicht vertragsgerecht ausgeführt werden „könnte“. In diesen Fällen ist dem unterlegenen Bieter „zumindest“ ein Anspruch auf Prüfung gegenüber dem Auftraggeber zuzubilligen. Grundsätzlich soll aber dem unterlegenen Bieter kein Anspruch auf Preisprüfung zustehen. Das ist kritisch zu sehen.

Entschieden hat sich die Rechtsprechung für eine „Aufgreifschwelle“ von ca. 15 – 20 % Preisabstand zum Bieter auf Rang zwei, ohne einen bestimmten Prozentsatz festzulegen. Bei Nichterreichen von 10 % ist die „Aufgreifschwelle wird regelmäßig nicht erreicht. Ist die Aufgreifschwelle von ca. 15 % erreicht, so ist der Auftraggeber zur Preisprüfung „berechtigt und verpflichtet“.

Teilweise sind Unklarheiten anzutreffen (Preisprüfungsergebnis und „Eignung“, Missverhältnis als unbestimmter Rechtsbegriff, kein Beurteilungsspielraum?).

Unterkostenangebote („unauskömmlich“) sind nicht per se unzulässig, wenn wettbewerbsrechtlich zulässige Ziele verfolgt werden (Kapazitätsauslastung, Marktzutrittspreis, Erwirtschaftung von Deckungsbeiträgen, anders bei Verdrängungs- und Vernichtungswettbewerb).

Der betroffene Bieter hat bei der Preisaufklärung seine Mitwirkungspflicht zu erfüllen.

Entscheidungen:OLG Düsseldorf, Beschl. v. 30.04.2014 - VII - Verg 41/13 - Reinigungsarbeiten

Vergabekammer Sachsen, Beschl. v. 07.03.2014 - 1/SVK/048 – 13 – Rettungsdienste

Städler, Michael, Der Umgang mit anfechtbaren Angeboten und Praxisfragen der dritten Wertungsstufe, NZBau 2014, 472

Einzelfragen: Aufgreifschwelle von 15 – 20 % – OLG Düsseldorf, Beschl. v. 30.04.2014 - VII - Verg 41/13 - Reinigungsarbeiten - § 19 VI VOL/A-EG – vgl. auch OLG Düsseldorf, Beschl. v. 05.02.2014 - VII - Verg 41/13 - Ansätze für die Preisprüfung: Aufgreifschwelle nach der Rechtsprechung (20 % - iger Abstand zum nächstniedrigen Angebot: OLG Jena, Beschluss vom 26. Oktober 1999 - 6 Verg 3/99; OLG Frankfurt am Main, Beschluss vom 30. März 2004 - 11 Verg 4/04; OLG Celle, Beschluss vom 17.November 2011 - 13 Verg 6/11; OLG Düsseldorf, z.B. Beschluss vom 23. März 2005 - VII-Verg 77/04; Beschluss vom 25. April 2012 - VII-Verg 61/11;10-%-prozentiger Preisabstand als Aufgreifschwelle: OLG München, VergabeR 2006, 802, 807; OLG Brandenburg, Beschluss vom 19. Oktober 2010 - Verg W 13/10; Beschluss vom 22. März 2011 - Verg W 18/10 - OLG München im Beschluss vom 7. März 2013 - Verg 36/12: 20 %) – „ Ohnedies empfiehlt sich, keine allzu niedrige Aufgreifschwelle anzusetzen, die dem geforderten Kontrollmaß (einem Missverhältnis zwischen Preis und Leistung) möglicherweise nicht entspricht. Im Allgemeinen sind Angebote, die das nächstniedrige Angebot um lediglich 10 % unterschreiten, noch nicht ungewöhnlich oder unangemessen niedrig und bringt ein solcher Preisabstand noch nicht ohne Weiteres ein Missverhältnis zwischen Preis und Leistung zum Ausdruck. Dies kann dafür sprechen, den Auftraggeber erst ab einem Preisabstand von zehn bis 20 Prozent oder von 20 % an intervenieren zu lassen. Einer exakten Festlegung bedarf es nicht.“ Prüfungsrecht und –pflicht - OLG Düsseldorf, Beschl. v. 30.04.2014 - VII - Verg 41/13 - Reinigungsarbeiten - Dem Auftraggeber ist für die Intervention, d.h. für das Einleiten eines Prüfungsverfahrens nach § 19 Abs. 6 Satz 1 VOL/A-EG, ein Entscheidungsspielraum zuzuerkennen, dessen Ausübung - praktisch wie eine Ermessensprüfung - von den Vergabenachprüfungsinstanzen lediglich darauf zu kontrollieren ist, ob er einen gemäß den Tatumständen nachvollziehbaren, vertretbaren und nicht willkürlichen Ermittlungsansatz gewählt hat. Die Vergabenachprüfungsinstanzen haben dem öffentlichen Auftraggeber nicht vorzuschreiben, wann und aufgrund welcher Kriterien er in eine Preisprüfung nach § 19 Abs. 6 Satz 1 VOL/A-EG eintreten darf. Ist die von ihm beanstandungsfrei für maßgebend und angemessen erachtete Interventionsschwelle erreicht, ist der öffentliche Auftraggeber nach § 19 Abs. 6 Satz 1 VOL/A-EG verpflichtet und berechtigt, in einem Zwischenverfahren eine Preisprüfung vorzunehmen, vom betreffenden Bieter Aufklärung über die Preise, und zwar auch über Einzelpreise, zu verlangen und ihm Gelegenheit zu geben, die Seriosität des Angebots darzulegen (vgl. EuGH, Urteil vom 27. November 2001 - C-285/99 und 286/99, Rn. 45 ff., 53). Dabei trifft den Bieter ... eine Mitwirkungsobliegenheit (prozessual eine sog. sekundäre Darlegungslast). Ein schematischer Angebotsausschluss allein wegen Erreichens eines bestimmten Preisabstands ist ausgeschlossen. Im Streitfall Unterschreitung der Angebote für die Lose um mehr als 23 %, um knapp 20 % und um gut 16 % - „Dass die Antragsgegnerin dies zum Anlass für eine Preisprüfung genommen hat, ist nicht zu kritisieren.“

Fehlen eines konkreten Prozentsatzes für Aufgreifschwelle - Vergabekammer Sachsen, Beschl. v. 07.03.2014 - 1/SVK/048 – 13 – Rettungsdienste –Im Allgemeinen sind Angebote, die das nächstniedrige Angebot um lediglich 10 % unterschreiten, noch nicht ungewöhnlich oder unangemessen niedrig und bringt ein solcher Preisabstand noch nicht ohne Weiteres ein Missverhältnis zwischen Preis und Leistung zum Ausdruck. Dies kann dafür sprechen, den Auftraggeber erst ab einem Preisabstand von zehn bis 20 Prozent oder von 20 % an intervenieren zu lassen. Einer exakten Festlegung bedarf es nicht. Dem Auftraggeber ist für die Intervention, d.h. für das Einleiten eines Prüfungsverfahrens nach § 19 Abs. 6 Satz 1 VOL/A-EG, ein Entscheidungsspielraum zuzuerkennen, dessen Ausübung - praktisch wie eine Ermessensprüfung - von den Vergabenachprüfungsinstanzen lediglich darauf zu kontrollieren ist, ob er einen gemäß den Tatumständen nachvollziehbaren, vertretbaren und nicht willkürlichen Ermittlungsansatz gewählt hat. Die Vergabenachprüfungsinstanzen haben dem öffentlichen Auftraggeber nicht vorzuschreiben, wann und aufgrund welcher Kriterien er in eine Preisprüfung nach § 19 Abs. 6 Satz 1 VOL/A-EG eintreten darf. Ist die von ihm beanstandungsfrei für maßgebend und angemessen erachtete Interventionsschwelle erreicht, ist der öffentliche Auftraggeber nach § 19 Abs. 6 Satz 1 VOL/A-EG verpflichtet und berechtigt, in einem Zwischenverfahren eine Preisprüfung vorzunehmen, vom betreffenden Bieter Aufklärung über die Preise, und zwar auch über Einzelpreise, zu verlangen und ihm Gelegenheit zu geben, die Seriosität des Angebots darzulegen (vgl. EuGH, Urteil vom 27. November 2001 - C-285/99 und 286/99, Rn. 45 ff., 53). ... Ein schematischer Angebotsausschluss allein wegen Erreichens eines bestimmten Preisabstands ist ausgeschlossen. Im Streitfall Unterschreitung der Angebote für die Lose um mehr als 23 %, um knapp 20 % und um gut 16 % - „Dass die Antragsgegnerin dies zum Anlass für eine Preisprüfung genommen hat, ist nicht zu kritisieren. Die Preisprüfung hat sich gleichfalls auf die Auskömmlichkeit der Angebotspreise zu erstrecken, mit anderen Worten darauf, ob diese kostendeckend sind, wobei letztlich der Angebotsendpreis maßgebend ist.“

Mitwirkungspflichten des Bieters - Vergabekammer Bund, Beschl. v. 18.12.2014 - VK 2 - 103/14 – Unterstützung bei Forderungseinzug und Vollstreckungs-/Insolvenzbearbeitung  - § 19 EG Abs. 6 VOL/A – ungewöhnlich niedriger Preis – konkretes Aufklärungsverlangen – Ausschluss bei nicht ausreichender Mitwirkung des Auftragnehmers - Aufklärungsbedürftigkeit des von der ASt angebotenen Preises (vgl. zur Aufklärungspflicht: Europäischer Gerichtshof, Urteil vom 29. März 2012 - C-599/10- Abstand zu den anderen Bietern ca. 40 – 50 % - Aufklärungspflicht des Bieters – „Es ist in dieser Aufklärungssituation grundsätzlich Sache des Bieters, bestehende Zweifel an der Auskömmlichkeit seines Angebotes zu entkräften (vgl. 2. VK Bund, Beschluss vom 15. Oktober 2014, VK 2 - 83/14). Im Rahmen des in § 19 EG Abs. 6 Satz 1 VOL/A vorgegebenen Aufklärungsverlangens ist die Antragsgegnerin weder verpflichtet noch berechtigt, konkrete Anforderungen für eine erfolgreiche Aufklärung anzugeben (OLG Düsseldorf, Beschluss vom 31. Oktober 2012, VII-Verg 17/12). Jedoch ist ein Auftraggeber gehalten, seine Zweifel zu konkretisieren und die vom betroffenen Bieter abzugebenden Erklärungen/ggf. Nachweise zur Wahrung der Transparenz und der Gleichbehandlung unter dem Gesichtspunkt vergleichbarer Maßstäbe zu verbalisieren. Die Ag hat in diesem Sinne ein konkretes Aufklärungsverlangen an die ASt gerichtet, indem sie von ihr die nachvollziehbare Darlegung einer auskömmlichen Kalkulation unter Offenlegung der Preis- und Personalkalkulation erbeten hat. Zusätzlich sollte die ASt sachliche Gründe benennen, die den angebotenen Preis nachvollziehbar begründen. ... Diesen Anforderungen der Antragsgegnerin wird die von der Antragstellerin eingereichte Erklärung vom 31. Oktober 2014 nicht (vollständig) gerecht: Die Antragstellerin hat keine - wie gefordert -sachlichen Gründe zur Rechtfertigung ihres niedrigen Preises angeführt, sondern vielmehr diesen weiter verunklart. Die von ihr vorgelegte Preis- und Personalkalkulation belegt im Ergebnis somit keine auskömmliche Kalkulation.“ – weiterführende Begründung im Einzelfall -

Bieterschützender Charakter der §§ 16 VI Nr. 2 VOB/A, 16 VI VOL/A, 19 VI EG VOL/A - Vergabekammer Sachsen, Beschl. v. 07.03.2014 - 1/SVK/048 – 13 – Rettungsdienste -„Eine bieterschützende Wirkung wird § 19 EG Abs. 6 VOL/A in der Regel nicht beigemessen, was zur Folge hätte, dass ein Antragsteller den Zuschlag auf ein Unterkostenangebot nicht mit einem Nachprüfungsantrag verhindern kann (OLG Jena, B. v. 5. Juni 2009 -9 Verg 5/09; OLG Koblenz, B. v. 15. Oktober 2009 -1 Verg 9/09, OLG Düsseldorf, B. v. 11.02.2009 - VII-Verg 69/08). Nur ausnahmsweise soll aber § 19 EG Abs. 6 VOL/A bieterschützende Wirkung dann entfalten können, wenn ein Unterpreisangebot mit Verdrängungsabsicht vorliegt, oder der Bieter im konkreten Einzelfall durch das Unterkostenangebot in wirtschaftliche Schwierigkeiten geraten könnte, so dass er den Auftrag nicht vertragsgerecht ausführen könnte (OLG Düsseldorf, B. v. 28. September 2006 -VII -Verg 49/06). Davon ausgehend ist einem unterlegenen Bieter zumindest ein Anspruch auf Prüfung gegenüber dem Auftraggeber zuzubilligen, um beurteilen zu können, ob ein Fall des rechtswidrigen Unterkostenangebotes mit Verdrängungsabsicht vorliegt (VK Sachsen, B. v. 23.11.2012 - 1/SVK/034-12; VK Sachsen, B. vom 17. 11. 2011 - 1/SVK/042-11).“ - Preis des Bieters im Verhältnis zur zu erbringenden Leistung nicht ungewöhnlich niedrig (so bspw. OLG Karlsruhe, Beschl. v. 16.06.2010, 15 Verg 4/10; OLG München, B. v. 21.05.2010, Verg 02/10), war vorliegend bereits festzustellen, dass das Angebot der Beigeladenen von dem zweitplatzierten Angebot der Antragstellerin schon deutlich weniger als ca.10-15 % abwich. ... Insoweit war also auf der ersten Stufe der Auskömmlichkeitsprüfung bereits kein Anlass gegeben, in eine Prüfung der Preise einzusteigen.“

Kriterien für die Preisprüfung als unbestimmte Rechtsbegriffe, kein Beurteilungsspielraum - OLG Düsseldorf, Beschl. v. 30.04.2014 - VII - Verg 41/13 – „Die vorgeschriebene Prüfung ist von der Antragsgegnerin - jedenfalls in einem formalen Sinn - durchgeführt worden. c) Bei der Entscheidung der Frage, ob das Angebot ungewöhnlich oder unangemessen niedrig ist und ein Missverhältnis zwischen Preis und Leistung vorliegt, kommt dem öffentlichen Auftraggeber im Rechtssinn kein Beurteilungsspielraum zu (so missverständlich die Vergabekammer, VKB 12 - nur vermeintlich im Anschluss an OLG Brandenburg, Beschluss vom 22. März 2013 - Verg W 18/10, Rn. 53). Die genannten Prüfungskriterien stellen unbestimmte Rechtsbegriffe dar. Unbestimmte Rechtsbegriffe lassen nur eine richtige Deutung zu, unter die der Sachverhalt zu subsumieren ist (insoweit hat das OLG Brandenburg nicht anders entschieden; einen Beurteilungsspielraum hat es dem Auftraggeber mit Recht lediglich bei der Prognoseentscheidung zugesprochen, ob der betreffende Bieter zum angebotenen Preis voraussichtlich zuverlässig und vertragsgerecht leisten kann). ... Die Entscheidung darüber - methodisch ein Wiederaufgreifen der Eignungsprüfung wegen nachträglich hervorgetretener Bedenken - hat der Auftraggeber aufgrund gesicherter tatsächlicher Erkenntnisse zu prognostizieren, wobei er einen dem Beurteilungsspielraum rechtsähnlichen Wertungsspielraum hat (so auch OLG Brandenburg a.a.O.). Auf gesicherte Tatsachengrundlagen gegründete Zweifel des Auftraggebers an der Zuverlässigkeit lassen eine Eignung entfallen.“

Mitwirkungspflicht des Bieters bei Preisaufklärung - OLG Düsseldorf, Beschl. v. 30.04.2014 - VII - Verg 41/13 - Reinigungsarbeiten – „Dabei trifft den Bieter ... eine Mitwirkungsobliegenheit (prozessual eine sog. sekundäre Darlegungslast).- – ordnungsgemäße Mitwirkung des Bieters an Prüfung (Beantwortung aller gestellten Fragen u. a. nach Anzahl der Mitarbeiter pro Tag und Losen, Arbeitsorganisation, Angemessenheit der Preise, Leistungsfähigkeit für die gesamte Dauer der Auftragsausführung, Arbeitsschutz und Arbeitsbedingungen, Erläuterung der  Kalkulationsmethode, Beifügen tabellarischer Erläuterungen zum LV, Leistung pro Stunde, Leistungswerte, Einsatz von Vorarbeitern und Objektleitung, Kalkulation – „Daraus ergeben sich angenommene Leistungswerte (Leistungsmaße) pro Reinigungskraft von 395 m2/Std. bei Los 1, 311 m2/Std. bei Los 1a und 340 m2/Std. bei Los 2, deren Zustandekommen die Antragstellerin nachvollziehbar erklärt hat.“

Unterkostenangebote – Marktzutrittspreis – freie Kapazitäten – Erzielung von Deckungsbeiträgen - OLG Düsseldorf, Beschl. v. 30.04.2014 - VII - Verg 41/13 - Reinigungsarbeiten - „Unterkostenangebote führen wiederum zu keinem Per-se-Ausschluss. Der Auftraggeber ist im Prinzip nicht gehindert, auch Unterkostenangebote anzunehmen (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 9. Mai 2011 - VII-Verg 45/11). ... Ein Missverhältnis zwischen Preis und Leistung ist zu verneinen, sofern - das betreffende Angebot tatsächlich auskömmlich (kein Unterkostenangebot) ist (z.B. aber effektivere Dienstleistungs- oder Produktionsverfahren anwendet, eine geringere Gewinnmarge als andere Angebote oder keinen Gewinn in Ansatz bringt, dies aus welchen Gründen auch immer, z.B. um Zugang zu einem Markt oder zu einem bestimmten Auftraggeber zu erlangen), - oder das Angebot zwar unauskömmlich (ein Unterkostenangebot) ist, der betreffende Bieter mit der Preisgestaltung aber wettbewerbskonforme Ziele verfolgt (vgl. BGH, Urteil vom 11. Juli 2001 - 1 StR 586/00; OLG Dresden, Beschluss vom 6. Juni 2002 - WVerg 5/02; dazu zählt zum Beispiel das Bestreben, auf einem bislang nicht zugänglichen Markt oder bei einem bestimmten Auftraggeber mit einem Angebot Fuß zu fassen oder in prekärer Unternehmenslage einen Deckungsbeitrag zu den Gemeinkosten zu erzielen), und der Bieter trotz Unauskömmlichkeit die Zuverlässigkeit nachweisen kann, den Auftrag (bis zu einer längstmöglichen vertraglichen Befristung) ordnungsgemäß auszuführen.“

 





OLG Frankfurt, Beschl. v. 5.6.2012 – 11 Verg 4/12 – ZfBR 2012, 603 – Rechnungslegung – Vergabe nach dem Kriterium des niedrigsten Preises - erhebliche Zweifel an § 97 V GWB wegen Art. 523 Richtlinie 2004/18/EG (zutreffend: es ist erstaunlich, dass dies erst in diesem Beschluss zum Ausdruck gebracht wird!)

Ebenso „irreführend“ waren die Formulierungen in den §§ 25 Nr. 3 III VOB/A, 25 Nr. 3 VOL/A - auch jetzt noch in den §§ 18 I VOL/A, 21 I EG VOL/A, wenn es dort heißt, der Preis sei nicht allein entscheidend. Das ist nur bei der Variante „wirtschaftlich günstigstes Angebot“ der Fall.
Problematisch ist auch die Gewichtung von Preis und weiteren Kriterien (Prozentsätze, Gewichtung der übrigen Kriterien - Verhältnis etc.). Die „weiteren Kriterien“ müssen für die Wertung geeignet sein. Die weiteren Kriterien sollen in der Rangfolge/Gewicht/Bedeutung festgelegt werden (Punktesystem etc.). Wird keine Rangfolge/Gewichtung etc. festgelegt, so sind die weiteren Kriterien gleichgewichtig.
Die Zuschlagskriterien sind in der Bekanntmachung oder/und den Verdingungsunterlagen bekannt zu geben. Wird bekannt gemacht, dass der Zuschlag auf das „wirtschaftlichste Angebot“erteilt wird, kommen weitere Kriterien für die Wertung nicht in Betracht.

Besonders umstritten war (ist) die Angabe von 0,00-€- bzw. 0,01-€-Preisen für einzelne Positionen in Angeboten für Bauleistungen. Darin sieht die Rechtsprechung teils „fehlende Preisangaben“, unzulässige Mischkalkulationen und Verstösse gegen das Transparenzgebot. Ferner ergibt sich hier die Frage, ob ein „besonders niedriger (Einzel-)Preis anzutreffen ist, der aufgeklärt werden muss. Zutreffend dürfte die Ansicht sein, dass 0,00-€-Preise etc. zum Ausschluss führen (zutreffend BGH).
Besonders niedrige Preise sind bereits nach den Formulierungen der §§ 16 VI VOL/A, 19 VII EG VOL/A zu prüfen. Nach richtiger Ansicht müssen diese Preise „vierstufig“ kontrolliert werden - so der EuGH (s.u. - „Sintesi“) - 1. Feststrellung des ca. 15 % unter dem zwweitbesten Preis; 2. Aufforderung an den Bieter zur Stellungnahme ; 3. Prüfung der Angaben des Bieters; 4. Entscheidung.
M. e. handelt es sich insofern um eine Vorschrift mit bieterschützendem Charakter, nicht also lediglicxh zum Schutz des Auftraggebers z. B. vor "Hassardeurangeboten" (str.).

EuGH, Urt. v. 13.12.2001 – Rs. C-324/99 – DaimlerChrysler ./: Baden-Württemberg – europarechtswidrige Verordnung des Landes: Abhängigkeit der Genehmigung für die Ausfuhr bestimmter Abfälle: Abfallbeseitigung im Ausland muss den Anforderungen des deutschen Umweltrechts entsprechen – abschließende Regelung der Gemeinschaftsverordnung maßgeblich - zusätzliches nationales Genehmigungsverfahren vor dem Gemeinschaftsverfahren nicht zulässig; EuGH. Urt. v. 27.11.2001 – verb. Rs. C-285/99 und 286/99 – Lombardini - NZBau 2002,101 = NJW 2002, 1410 (Ls.) = NZBau 2002, 201 = EuZW 2002, 58 – Ausschluss ungewöhnlich niedriger Angebote – rechtlicher Rahmen für die Erteilung des Zuschlags - Art. 30 Richtlinie 93/97/EWG: Zuschlagskriterien – Umsetzung in italienisches Recht: Ausschluss von Bietern, deren Preis die vom Auftraggeber festgesetzte prozentual zu errechnende Ungewöhnlichkeitsschwelle überschreitet – (36.) keine anderen als wirtschaftliche Erwägungen des Auftraggebers – (37.) Gleichbehandlungsgebot - (37.) Diskriminierungsgebot – Transparenzgebot – (43.) – Pflicht des Auftraggebers zur Aufforderung an den Bieter, bei „offensichtlich ungewöhnlich niedrigen Angeboten“ zur Beibringung von Belegen bzw. zur Mitteilung der ungewöhnlich niedrigen Angeboten und Fristsetzung zum Verbringen zusätzlicher Angaben – (44.) keine Ablehnung ungewöhnlich niedriger Angebote ohne Aufforderung zum Beibringen von Belegen – keine Zweckmäßigkeitsfrage – (45.) Unzulässigkeit des Ausschlusses auf der Basis bestimmter nach einem mathematischen Kriterium ermittelter Angebote – Erforderlichkeit der kontradiktorischen Überprüfung – (47.) mathematisch bestimmte Ausschlusskriterien nehmen den Bietern mit besonders niedrigen Angeboten die Möglichkeit zum Nachweis der Seriosität des Angebots – (49.) Möglichkeit zur Darlegung des Seriosität ist erforderlich – (51.) „Art. 30 IV Richtlinie 93/37/EWG setzt somit zwingend die Durchführung eines Verfahrens der kontradiktorischen Überprüfung der vom Auftraggeber als ungewöhnlich niedrig angesehen Angebote voraus, indem er diesen verpflichtet, nach Kenntnisnahme von sämtlichen Angeboten vor Erteilung des Auftrags zunächst schriftlich Aufklärung über die Elemente des als ungewöhnlich eingestuften Angebots zu verlangen, die seine Zweifel konkret hervorgerufen haben, und anschließend dieses Angebot unter Berücksichtigung der Erläuterungen zu beurteilen, die der betreffende Bieter auf dieses Verlangen hin eingereicht hat.“ ––(55.) Schrittweise Prüfung: 1. Ermittlung der zweifelhaften Angebote – 2. Ermöglichung der Darlegung der Seriosität der Angebote durch Bieter – 3. Beurteilung der Stichhaltigkeit der eingereichten Erklärungen – 4. Entscheidung über Zulassung oder Ablehnung: „Den Anforderungen ... ist daher nur entsprochen, wenn alle so beschriebenen Schritte nacheinander unternommen worden sind.“ - (56.) Absehen von diesem Verfahren nur unter den strengen Bedingungen des Art. 30 IV Unterabsatz 4 Richtlinie 93/37/EWG nur bis 1992 – (57.) kontradiktorisches Verfahren: fundamentale Anforderung der Richtlinie zur Vermeidung der Willkür des Auftraggebers und Gewährleistung eines gesunden Wettbewerbs – (66.) Verpflichtung zur Erläuterung im Voraus steht Art. 30 IV Richtlinie 93/37/EWG entgegen, „sofern im Übrigen alle Anforderungen dieser Vorschrift von den öffentlichen Auftraggebern beachtet werden.“ – (82.) Bieter muss alle Erläuterungen zur Untermauerung seines Angebots vorbringen können - vgl. auch OLG Düsseldorf, NZBau 2002, 112; EuGH NZBau 2001, 693 = EuZW 2001, 766 – SIAC.

Niedriger Preis – Kalkulationsirrtum - LG Bonn, Urt. v. 7. 8. 2009 - 1 O 91/09 – NZBau 2010, 463 - Auswirkungen eines bereits im Vergabeverfahren beiderseits erkannten Kalkulationsirrtums des Bieters - §§ 387, 399 BGB, 8 Nr. 3 I, II, 5 Nr. 4 VOB/B – Erneuerung Gasanlage – „unangemessen günstiger Preis“ – Aufklärung: Kalkulationsirrtum – dennoch Zuschlagserteilung auf ursprünglichen Preis – keine Ausführung des Auftrags durch Auftragnehmer – erneute Ausschreibung – erneute Zuschlagserteilung auf den Auftragnehmer – Aufrechnung gegen Restlohnforderung mit Schadensersatz in Höhe der Differenz beider Angebote – BGH NZBau 2006, 390 (Schaden: Differenz der ursprünglichen Auftragssumme und der Zuschlagssumme) – keine Anfechtung wegen Irrtums – unbeachtlicher Kalkulationsirrtum(BGH NJW 1998, 3192) – keine unzulässige Rechtsausübung infolge Festhaltens am Angebot – Ausnahme: Unzumutbarkeit infolge erheblicher wirtschaftlicher Schwierigkeiten (BGH NJW 1998, 3192; NJW-RR 1995, 1360) -. Im Einzelfall nicht gegeben – Nichteinhaltung der Schriftform nach § 8 Nr. 5 VOB/B unschädlich – offengelassen: ob ein Verstoß gegen § 25 Nr. 3 VOB/A Schadensersatzansprüche des Bieters nach sich zieht: „Es ist nicht Sinn und Zweck der Regelung des § 25 Nr. 3 VOB/A, den Bieter vor seinen eigenen Angeboten und damit vor sich selbst zu schützen. Dieser kann sich später nicht darauf berufen, dass sein Angebot nicht hätte zum Zuschlag führen dürfen…“

Zuschlagskriterien – Preis allein – Nebenangebote - Leinemann, Dorothee/Kirch, Thomas, Schließt das alleinige Zuschlagskriterium „Preis“ Nebenangebote automatisch aus?, VergabeNews 2010, 138 (vgl. hierzu OLG Düsseldorf, Beschl. v. 7.1.2010 – Verg 61/09; Beschl. v. 23.3.2010 – Verg 61/09; Beschl. v. 18.10.2010 – Verg 39/10; ferner VK Schleswig-Holstein, Beschl. v. 8.10.2010 – VK-SH 13/10 etc. – Art. 24 I Richtlinie 2004/18/EG: „Bei Aufträgen, die nach dem Kriterium des wirtschaftlich günstigsten Angebot vergeben werden, können die öffentlichen Auftraggeber es zulassen, dass die Bieter Varianten vorlegen.“ – Hinweis: In diesem Artikel fehlt das Wörtchen „nur“. Hier stellt sich die Frage, ob da nicht über das Ziel hinausgeschossen wird, wenn über die Angabe der Mindestbedingungen noch ein weiteres Merkmal mit weitreichenden Auswirkungen für Nebenangebote angenommen wird. Soll der öffentliche Auftraggeber nicht die Möglichkeit haben, Nebenangebote zuzulassen, wenn nur der Preis das Zuschlagskriterium bildet? Bekanntlich sind Wertungskriterien neben dem Preis besonders „rügeanfällig“ – vgl. auch Leinemann/Kirch, mit Recht sehr kritisch. Aus Erfahrung zeigt sich im Übrigen, dass sich das OLG Düsseldorf schon mehrfach korrigieren musste bzw. z. B. durch den EuGH korrigiert wurde (Grundstückskauf, Doppelbewerbung bei Bietergemeinschaft und Einzellosangebot etc.). Zuschlagskriterien – Änderung – OLG Celle, Beschl. v. 3.6.2010 – 13 Verg 6/10 – VergabeR 2010, 1014, m. zustimm. Anm. v. Gulich, Joachim – Schleusensanierung – keine Änderung der Zuschlagskriterien – unschädlich fehlende Beifügung der Langtextfassung der Leistungsbeschreibung, da nicht angefordert – keine unzulässige Mischkalkulation – auch Gleichwertigkeit des Nebenangebots (ausführlich Darlegung) – Maßstäbe für die Beurteilung der „Gleichwertigkeit“ (Beurteilungsspielraum des Auftraggebers).

Zuschlagskriterien – nachträgliche Änderung - EuGH, Urt. v. 18.11.2010 - C-226/09 – ZfBR 2011, 96 - Dolmetsch- und Übersetzungsleistungen – Anhang II B – Vergabekriterien – Änderung der Vergabekriterien - „Vertragsverletzung eines Mitgliedstaats – Richtlinie 2004/18/EG – Verfahren zur Vergabe öffentlicher Aufträge – Vergabe eines Vertrags über Dolmetsch- und Übersetzungsleistungen – Dienstleistungen des Anhangs II Teil B der Richtlinie – Dienstleistungen, die nicht allen von der Richtlinie aufgestellten Anforderungen unterliegen - Gewichtung der Kriterien nicht in der Bekanntmachung (vgl. die Formulierung „möglichst“ in dem Formular) – Änderung der mitgeteilten Kriterien unzulässig– Gewichtung der Vergabekriterien nach Vorlage der Angebote – Änderung der Gewichtung nach einer ersten Prüfung der eingereichten Angebote – Beachtung des Grundsatzes der Gleichbehandlung und der Transparenzpflicht“ – Urteilstenor: „1. Irland hat dadurch gegen seine Verpflichtungen aus dem Gleichbehandlungsgrundsatz und der daraus fließenden Transparenzpflicht in der Auslegung des Gerichtshofs der Europäischen Union verstoßen, dass es die Gewichtung der Zuschlagskriterien eines Auftrags zur Erbringung von Dolmetsch- und Übersetzungsleistungen nach einer ersten Prüfung der eingereichten Angebote geändert hat. 2. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen….“

Zuschlagskriterien – automatischer Ausschluss - EuGH, Urt. v. 12. 11. 2009 – C-199/07 – ZfBR 2010, 98 - Studie über Bauvorhaben und elektromechanische Arbeiten im Rahmen der Errichtung einer Bahnstation - Vertragsverletzung (Griechenland) – Öffentliche Aufträge – Richtlinie 93/38/EWG – Zulässigkeit der Klage - Vergabebekanntmachung – Kriterien für automatischen Ausschluss – strikte Trennung von Eignungs- und Zuschlagskriterien nicht beachtet – Tenor - 1. Die Hellenische Republik hat zum einen wegen des in Abschnitt III Nr. 2.1.3 Buchst. b Abs. 2 der am 16. Oktober 2003 von der ERGA OSE AE veröffentlichten Vergabebekanntmachung mit den Nrn. 2003/S 205﷓185214 und 2003/S 206﷓186119 vorgesehenen Ausschlusses von ausländischen Beratungsfirmen und Beratern, die in den sechs Monaten vor der Bekundung ihres Interesses an der Teilnahme an dem in der streitigen Vergabebekanntmachung genannten Wettbewerb ihr Interesse an der Teilnahme an Ausschreibungsverfahren der ERGA OSE AE bekundet und Qualifikationen angegeben haben, die anderen als den im vorliegenden Wettbewerb verlangten Zeugniskategorien entsprechen, und zum anderen wegen der fehlenden Unterscheidung zwischen Eignungs- und Zuschlagskriterien in Abschnitt IV Nr. 2 dieser Vergabebekanntmachung gegen ihre Verpflichtungen aus den Art. 4 Abs. 2 und 34 Abs. 1 Buchst. a der Richtlinie 93/38/EWG des Rates vom 14. Juni 1993 zur Koordinierung der Auftragsvergabe durch Auftraggeber im Bereich der Wasser-, Energie- und Verkehrsversorgung sowie im Telekommunikationssektor verstoßen. 2. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen. 3.Die Kommission der Europäischen Gemeinschaften und die Hellenische Republik tragen jeweils ihre eigenen Kosten.

Zuschlagskriterien – nur bekanntgemachte Kriterien - KG Berlin, Beschl. v. 28.9.2009 – 2 Verg 8/09 – VergabeR 2010, 289, m. Anm. v. Goede, Matthias = – VergabeR 2010, 226, m. Anm. v. Meißner, Barbara (vgl. hierzu auch Losch, Alexandra, VergabeR 2010, 163 – Schulverpflegung - §§ 107 III, 114 I, 117, 118 II, 123 II GWB, 25a Nr. 2, 26 VOL/A – Berücksichtigung nur der Kriterien, die sich in der Bekanntmachung oder den Vergabeunterlagen finden (§ 25a Nr. 1 II VOL/A) – (Kriterien: Preis und „Qualität“ des Essens – abhängig von Einschätzung des „Probeessens“ der Vertreter von Schule, Lehrerschaft, Eltern und Schülern entsprechend bekannt gemachter Kriterien, an denen festzuhalten ist – Neubesetzung der Essenskommission, erneute Durchführung des Probeessens und Bewertung der Angebote auf dieser Grundlage („Befangenheit der Erstkommission“) – keine Verwirkung, kein rechtsmissbräuchliches Verhalten des Antragstellers

Zuschlagskriterien – Preis allein – Nebenangebote - OLG Düsseldorf, Beschl. v. 23.3.2010 – VII Verg 61/09 – VergabeR 2010, 1012 = ZfBR 2010, 822 – Planungsfabrikate – Zuschlagskriterium Preis allein, dann keine Nebenangebote zulässig - Angebote abweichend von Leitfabrikaten keine Varianten i. S. d. Art. 24 Richtlinie 2004/18/EG, sondern gemäß § 9 Nr. 10 S. 2 VOB/A bzw. Art. 23 VIII S. 2 Richtlinie 2004/18/EG zulässig – Zulässigkeit der Abgabe mehrerer Hauptangebote mit unterschiedlichen technischen Angaben – vgl. ferner die Ausgangsentscheidung des OLG Düsseldorf, Beschl. v. 7.1.2010 – Verg 61/09 sowie Beschl. v. 18.10.2010 – Verg 39/10; ferner VK Schleswig-Holstein, Beschl. v. 8.10.2010 – VK-SH 13/10 etc. – Zulässigkeit von Nebenangeboten nur bei Kriterium „wirtschaftlich günstigstes Angebot“ – Art. 24 I Richtlinie 2004/18/EG: „Bei Aufträgen, die nach dem Kriterium des wirtschaftlich günstigsten Angebot vergeben werden, können die öffentlichen Auftraggeber es zulassen, dass die Bieter Varianten vorlegen.“ – ausführlich und mit Recht kritisch Leinemann, Dorothee/Kirch, Thomas, Schließt das alleinige Zuschlagskriterium „Preis“ Nebenangebote automatisch aus?, VergabeNews 2010, 138

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