EuGH – der EuGH hatte sich in drei Entscheidungen 1. mit dem Ausschluss eines Bieters, 2. der öffentlichen Auftraggeberschaft eines italienischen Fußballverbands (verneint) sowie 3. einer unbegründeten Nichtigkeitsklage Deutschlands zu befassen.

In zwei Verfahren geht es um Schlussanträge der EU-Generalanwälte betreffend 4. die Zulassung von Bietern mit ausländischen Befähigungsnachweisen (bejaht) und 5. die „Wesentlichkeit“ von Vertragsänderungen bei der Fortsetzung einer Konzession.

 

1. EUGH-Entscheidungen 2021

1.1. EuGH, Beschl. v. 24.03.2021, C - 771 – 19 – Nama – Archi - technische Beratungsdienste für die Erweiterung der Athener Metro - Art. 1 Abs. 1 RL 92/50/EWG - DKR; Art. 1 Abs. 2 RL 92/50/EWG - DKR; Art. 2 Abs. 1 a RL 92/50/EWG - DKR; Art. 2 Abs. 1 b RL 92/50/EWG - DKR; Art. 2a Abs. 2 RL 92/50/EWG – DKR – Ausschluss vor der Vergabe – Antrag auf Aussetzung der Vollziehung - Geltendmachung von Gründen – „Rüge“ vor einer rechtskräftigen Entscheidung – Tenor der Entscheidung: „Art. 1 Abs. 1 und 3, Art. 2 Abs. 1 Buchst. a und b sowie Art. 2a Abs. 2 der Richtlinie 92/13/EWG ... vom 25. Februar 1992 ... die Richtlinie 2014/23/EU ... vom 26. Februar 2014 geänderten Fassung sind dahin auszulegen, dass ein Bieter, der in einer Phase vor der Vergabe eines öffentlichen Auftrags vom Vergabeverfahren ausgeschlossen wurde und dessen Antrag auf Aussetzung der Vollziehung der Entscheidung, mit der er von diesem Verfahren ausgeschlossen wurde, zurückgewiesen wurde, in seinem zugleich gestellten Antrag auf Aussetzung der Vollziehung der Entscheidung, mit der das Angebot eines anderen Bieters zugelassen wurde, sämtliche Gründe geltend machen kann, mit denen ein Verstoß gegen das Unionsrecht im Bereich des öffentlichen Auftragswesens oder gegen die nationalen Vorschriften, die dieses Recht umsetzen, gerügt wird, also auch solche, die in keinem Zusammenhang mit den Mängeln stehen, aufgrund deren sein Angebot ausgeschlossen wurde. Diese Möglichkeit wird nicht dadurch berührt, dass der Antrag auf vorgerichtliche Nachprüfung bei einer unabhängigen nationalen Stelle, den der Bieter nach dem nationalen Recht gegen die Entscheidung über seinen Ausschluss zuvor stellen musste, abgelehnt wurde, sofern diese Entscheidung nicht rechtskräftig geworden ist.“

1.2. EuGH, Urt. v. 03.02.2021, C - 155 - 19 und C - 156 – 19 - Italienischer Fußballverband - Öffentlicher Auftraggeber - privatrechtlicher Verein – Sportverband - Auftrag an Consorzio X – Tenor der Entscheidung: „1. Art. 2 Abs. 1 Nr. 4 Buchst. a der Richtlinie 2014/24/EU ... vom 26.02.2014 über die öffentliche Auftragsvergabe und zur Aufhebung der Richtlinie 2004/18/EG ist dahin auszulegen, dass bei einer Einrichtung, die mit im nationalen Recht abschließend festgelegten öffentlichen Aufgaben betraut ist, auch dann angenommen werden kann, dass sie im Sinne dieser Bestimmung zu dem besonderen Zweck gegründet wurde, im Allgemeininteresse liegende Aufgaben nicht gewerblicher Art zu erfüllen, wenn sie nicht in der Form einer öffentlichen Verwaltungsstelle, sondern in der Form eines privatrechtlichen Vereins gegründet wurde und bestimmte ihrer Tätigkeiten, hinsichtlich deren sie über Eigenfinanzierungskapazität verfügt, keinen öffentlichen Charakter haben. 2. Die zweite der in Art. 2 Abs. 1 Nr. 4 Buchst. c der Richtlinie 2014/24 aufgeführten Tatbestandsvarianten ist dahin auszulegen, dass in dem Fall, dass ein nationaler Sportverband nach dem nationalen Recht über Leitungsautonomie verfügt, nur dann anzunehmen ist, dass die Leitung dieses Verbands der Aufsicht einer öffentlichen Einrichtung untersteht, wenn sich aus einer Gesamtwürdigung der Befugnisse dieser Einrichtung gegenüber dem Verband ergibt, dass eine aktive Aufsicht über die Leitung vorliegt, die diese Autonomie faktisch so sehr in Frage stellt, dass sie es der Einrichtung ermöglicht, die Entscheidungen des Verbands im Bereich der Vergabe öffentlicher Aufträge zu beeinflussen. Der Umstand, dass die verschiedenen nationalen Sportverbände die Tätigkeit der betreffenden öffentlichen Einrichtung dadurch beeinflussen, dass sie mehrheitlich an deren wichtigsten beratenden Kollegialorganen beteiligt sind, ist nur dann maßgeblich, wenn sich feststellen lässt, dass jeder dieser Verbände für sich genommen in der Lage ist, einen so erheblichen Einfluss auf die von dieser Einrichtung ihm gegenüber geführte öffentliche Aufsicht auszuüben, dass diese Aufsicht neutralisiert und er damit die Entscheidungshoheit über seine Leitung wiedererlangen würde, und zwar ungeachtet des Einflusses der anderen nationalen Sportverbände, die sich in einer ähnlichen Lage befinden.“

1.3. EuGH, Urt. v. 17.12.2020 - C 475-19P und C 688-19P - Vermarktung von Bauprodukten - Rechtsmittel – Rechtsangleichung – Verordnung (EU) Nr. 305/2011 – Harmonisierte Bedingungen für die Vermarktung von Bauprodukten – Harmonisierte Normen und harmonisierte technische Vorschriften – Harmonisierte Normen EN 14342:2013, EN 14904:2006, EN 13341:2005 + A1:2011 und EN 12285-2:2005 – Nichtigkeitsklage Deutschlands – bejahte Zulässigkeit – keine Begründetheit

1.4. EuGH, Schlussantrag v. 28.01.2021 - C - 6 - 20 – SchlussA - Lieferung von Lebensmitteln für benachteiligte Personen in Estland – Tätigkeitsnachweis – berufliche Befähigung – ausländische Anbieter mit Zulassung in ihrem Mitgliedsstaat - Art. 2 RL 2004/18/EG - VKR; Art. 48 RL 2004/18/EG – VKR – amtlicher Vorschlag: „Die Art. 2 und 46 der Richtlinie 2004/18/EG ... zur Vergabe öffentlicher Bauaufträge, Lieferaufträge und Dienstleistungsaufträge sind dahin auszulegen, dass der öffentliche Auftraggeber nicht als Eignungskriterium, dessen Nichterfüllung zum Ausschluss führt, verlangen kann, dass der Bieter oder Bewerber zusammen mit seinem Angebot eine von den Behörden des Mitgliedstaats des Auftragsorts erteilte Tätigkeitserlaubnis oder Registrierung vorlegt, wenn der Bieter oder Bewerber über die in seinem Mitgliedstaat anerkannte berufliche Befähigung verfügt. Die Art. 2 und 46 der Richtlinie 2004/18 stehen jedoch dem nicht entgegen, dass, wenn in der Bekanntmachung oder den Verdingungsunterlagen berechtigterweise verlangt wird, dass der erfolgreiche Bieter über einen Betrieb im Mitgliedstaat des öffentlichen Auftraggebers verfügt, der Bieter dazu verpflichtet wird, in der Phase der Auftragsausführung in Bezug auf einen solchen Betrieb nachzuweisen, dass er gemäß Art. 6 der Verordnung (EG) Nr. 852/2004 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 29.04.2004 über Lebensmittelhygiene über die erforderlichen Zulassungen oder Registrierungen verfügt, die von den für die Kontrolle der Produktion, der Verarbeitung oder des Vertriebs von Lebensmitteln zuständigen Behörden in diesem Mitgliedstaat erteilt wurden.“

1.6. EuGH, Schlussantrag v. 21.01.2021, C - 721 - 19 und C - 722 – 19 – Sofortlotterien – wesentliche Änderung eines Konzessionsvertragsamtlicher Vorschlag:1. Sieht die ursprüngliche Konzession für die Veranstaltung nationaler Sofortlotterien die Fortsetzung des Konzessionsverhältnisses über einen zweiten Zeitraum von neun Jahren mit demselben Konzessionsnehmer vor, stehen diese Vorschriften dem nicht entgegen, dass diese Maßnahme durch eine Bestimmung mit Gesetzeskraft erlassen wird, nachdem die konzessionserteilende Verwaltung bestätigt hat, dass die Fortsetzung des Verhältnisses im öffentlichen Interesse liegt und der ursprünglichen Konzession entspricht. 2. Vorbehaltlich der Prüfung durch das vorlegende Gericht sind Änderungen der Konzessionsbedingungen, die sich unter Aufrechterhaltung des Konzessionsvertrags, des rechtlichen Gegenstands, der Höhe der Vergütung und ihrer Entrichtung in zwei Tranchen darauf beschränken, die Teilbeträge, in denen der Konzessionsnehmer diese Raten zu zahlen hat, zu ändern, nicht wesentlich im Sinne von Art. 43 der Richtlinie 2014/23. 3. Wirtschaftsteilnehmer, die an der Verwertung der Konzession interessiert sind, sind berechtigt, die Fortsetzung des Konzessionsverhältnisses mit dem Konzessionsnehmer mit der Begründung anzufechten, dass die Bedingungen für die Fortsetzung eine wesentliche Änderung der ursprünglichen Konzession darstellen. Insoweit ist es unerheblich, dass diese Wirtschaftsteilnehmer nicht an der ursprünglichen Ausschreibung teilgenommen haben.“