Besonderheiten SektVO-Verfahren

Besonderheiten des Verfahrens nach der SektVO:
Für dieses Verfahren gelten die
1.
§§ 97 ff GWB, speziell genannt seien insofern die §§ 98 Nr. 4, 100 I Nr. 2, 100b  Abs. GWB sowie die §§1 ff SektVO
2. Zu beachten sind die höheren Schwellenwerte, nämlich 414.000 Euro für 2014-2015.
3. Besonders problematisch sind
- die Einordnung in den Sektorenbereich sowie
-
die Fragen der ausgenommenen Tätigkeiten, der ausgenommenen Aufträge und die Freistellung verbundener Unternehmen.

Betroffen sind die privatrechtlich organisierten Auftraggeber (AG, GmbH, eG, OHG, KG, GmbH & Co KG etc.) der öffentlichen Hand im Sektorenbereich sowie die unter § 98 Nr. 1 - 3 GWB fallenden Auftraggeber. Soweit die unter § 98 Nr. 1 - 3 GWB/ fallenden Auftraggeber sich in der Trinkwasserversorgung sowie im Verkehrsbereich betätigen, haben sie ebenfalls die SektVO anzuwenden - im Fall des § 98 Nr. 2 GWB freilich nur bei juristischen Personen öffentlichen oder privaten Rechts, wenn vorliegen
- Gründungszweck
- Erfüllung im Allgemeininteresse liegender Aufgaben
- Erfüllung als Aufgaben nicht gewerblicher Art
- sowie überwiegende Finanzierung
-
oder Leitungsaufsicht
- oder Bestimmung von mehr als der Hälfte der Geschäftsführung oder zur Aufsicht berufenen Organe
im übrigen auch: Finanzierungsstelle oder die Mehrheit der Mitglieder der Geschäftsführung oder das Aufsichtsorgane bestimmende Stelle bei Vorliegen der Voraussetzungen Gründungszweck etc. bei dieser Stelle.

Es liegt auf der Hand, daß gerade die zuletzt genannten Kriterien zu heftigem Streit geführt haben, wobei allerdings der deutsche Gesetzgeber sich nicht in allen Fällen an die EG-Richtlinien gehalten hat - aber hier ist ein konkrete Einzelfallprüfung, die bei jedem öffentlichen Auftraggeber oder entsprechenden Unternehmen eine grundsätzlichen und zuverlässigen Prüfung durch Fachleute unterliegen muß, erforderlich.

Hierzu Boesen, Arnold, Vergaberecht, 2000, § 100 Rdnr. 62 ff; Ziekow/Völlinkg, Vergaberechtrecht, 2. Aufl., 2013, § 98 Rn. 24 ff).
Beispielhaft sei im Anschluß an die Ziekow/Völlink, aaO, die letzte EuGH-Entscheidung (Urt. v. 12.9.2013 - C-526/11) - Ärztekammer Westfalen-Lippe (kein öffentlicher Auftraggeber) genannt.

Rechtsprechung und Literatur - Auswahl:

Ausnahmen für Aufträge der Stromerzeuger – vgl. § 3 SektVO bzw. Art. 30 der  Richtlinie 2004/17/EG – Beschluss der EU-Kommission v. 26.04.2012 - C(2012) 2426 –

EuGH, Urt. v. 10. April 2008 C-393/06 – Aigner-Fernwärme Wien – Vergabe eines Sektorenauftrags ohne Vergabeverfahren - „Öffentliche Aufträge – Richtlinien 2004/17/EG und 2004/18/EG – Auftraggeber, der Tätigkeiten ausübt, die zum Teil in den Anwendungsbereich der Richtlinie 2004/17/EG und zum Teil in den Anwendungsbereich der Richtlinie 2004/18/EG fallen – Einrichtung des öffentlichen Rechts – Öffentlicher Auftraggeber“ –

OLG Düsseldorf, Beschl. v. 21. 7. 2010 - VII-Verg 19/10 - Ausschreibungspflicht eines SPNV-Netzbetriebs – „Kooperationsräume VRR und Niederrhein” - §§ 4 VgV, 97, 107, 124 GWB, 15 II ARG, 5 VOL/A – Vorlage an BGH (wegen OLG Brandenburg, OLG Celle)

OLG Düsseldorf, Beschl. v. 27.11.2013 - VII - Verg 20/13 – Ausbau Bahnstrecke Freilassing  - Salzburg – SektVO - Antragsbefugnis bei Bietergemeinschaft – Vergabereife (Leistungsbeschreibung, tatsächliche und rechtliche Voraussetzungen für fristgemäßen Beginn) - Preis mit 95 %, weitere Kriterien mit 5 % (Unzulässig) – Zurückversetzung statt Aufhebung - amtliche Leitsätze: 1. Ein einzelnes Mitglied einer Bietergemeinschaft ist antragsbefugt, wenn die Bietergemeinschaft ihm eine unbeschränkte Vertretungsmacht erteilt hat. 2. Vergabereife ist vom Auftraggeber in jedem Vergabeverfahren vor der Ausschreibung herzustellen, gleichviel, welchem Rechtsregime das Verfahren unterliegt (hier Sektorenauftragsvergabe). 3. Zur Vergabereife zählen eine eindeutige und erschöpfende Leistungsbeschreibung, aber auch, dass die tatsächlichen und rechtlichen Voraussetzungen für einen fristgemäßen Beginn der Ausführung vom Auftraggeber geschaffen worden sind (hier: sofort vollziehbarer Planfeststellungsbeschluss). 4. Der Auftraggeber ist befugt, das Vergabeverfahren bei Vorliegen eines sachlichen Grundes, erst recht eines Aufhebungsgrundes, in einen früheren Stand zurückzuversetzen, sofern er dabei transparent und diskriminierungsfrei vorgeht (im Anschluss an BGH, Beschluss vom 26.9.2006 – X ZB 14/06). 5. Auch im Anwendungsbereich des § 19 Abs. 3 SektVO können Erklärungen oder Nachweise vom Auftraggeber nur nachgefordert werden, wenn sie körperlich nicht vorgelegt worden sind (oder allenfalls Wirksamkeitsmängel vorliegen). 6. Soll der Zuschlag auf das wirtschaftlich günstigste Angebot ergehen und legt der Auftraggeber als Unterkriterien zu 95 % den Preis und zu 5 % die Terminplanung fest, ist der Wirtschaftlichkeitsgrundsatz des § 97 Abs. 5 GWB und die Selbstbindung des Auftraggebers an das in der Bekanntmachung angegebene Zuschlagskriterium verletzt.

OLG München, Beschl. v. 22.6.2011 – Verg 6/11 – NZBau 2011, 701 = VergabeR 2011,848 – vgl. hierzu Hübner/Frosch VergabeR 2011, 811  – Voraussetzungen für zulässige ÖPNV-Direktvergabe verneint – Stadtbusverkehr L“ – auch Kirch, Thomas, Direktvergabe von Busverkehrsdienstleistungen - VergabeNavigator 11/2011, 27 - - ÖPNV – Direktvergabe – analoge Anwendung der §§ 102 ff GWB –Abgrenzung von Dienstleistungsauftrag, Dienstleistungsauftrag und Direktvergabe – Antragsbefugnis -  Rüge - Art. 5 Abs. 2 VO EG Nr. 1370/2007 -  speziell für die "Inhouse-Vergabe" von ÖPNV - Leistungen – „Hier enthält Art. 5 Abs. 2 VO Regelungen zur Vertragsgestaltung zwischen dem öffentlichen Auftraggeber und dem internen Betreiber. Diese Voraussetzung ist nicht erfüllt. Es ist nicht gewährleistet, dass die Beigeladene den überwiegenden Teil des Busverkehrs selbst erbringt. In der Betrauungsanweisung heißt es vielmehr unter § 7, dass die Beigeladene die ihr obliegenden Leistungen teilweise von Dritten ausführen lassen kann. Eine Beschränkung auf einen bestimmten Prozentanteil ist aus dieser Klausel nicht zu ersehen. Damit ist eine korrekte Direktvergabe nach Art. 5 Abs. 2 VO nicht möglich; die Direktvergabe ist aus diesem Grund unwirksam.“ - Beschluss: I. Auf die sofortige Beschwerde der Antragsgegnerin wird der Beschluss der Vergabekammer Südbayern vom 25.3.2011 aufgehoben. II. Es wird festgestellt, dass die von der Antragsgegnerin bisher durchgeführte Direktvergabe nach Art. 5 Abs. 2 VO EG Nr. 1370/2007 wegen Verstoßes gegen Art. 5 Abs. 2e VO EG Nr. 1370/2007 unwirksam ist und die Antragstellerin insoweit in ihren Rechten verletzt ist. III. Der Antragsgegnerin wird vorbehaltlich einer dauerhaften Aufgabe der geplanten Direktvergabe, welche im Supplement zum EU-Amtsblatt unter dem Aktenzeichen 2009/S 201-289432 vom 17.10.2009 bekannt gemacht worden ist, aufgegeben, die Anforderungen des Art. 5 Abs. 2e VO EG Nr. 1370/2007 durch entsprechende vertragliche Regelungen sicherzustellen. IV. Im Übrigen werden der Nachprüfungsantrag der Antragstellerin und die sofortige Beschwerde der Antragsgegnerin zurückgewiesen. V. Die Kosten des Verfahrens vor der Vergabekammer und die gerichtlichen Kosten des Beschwerdeverfahrens tragen die Antragstellerin und die Antragsgegnerin je zur Hälfte. Die zur Rechtsverfolgung bzw. Rechtsverteidigung angefallenen außergerichtlichen Aufwendungen tragen Antragstellerin, Antragsgegnerin und Beigeladene jeweils selbst. VI. Der Streitwert für das Beschwerdeverfahren wird auf 178.500,00 € festgesetzt. – hierzu Kirch, Thomas, Direktvergabe von Busverkehrsdienstleistungen - VergabeNavigator 11/2011, 27 - Auszug der Entscheidung u. Anhang

Vergabekammer Baden-Württemberg, Beschl. v. 26.03.2010, 1 VK 11/10 – Schülerbeförderung“ – besonders niedriger Preis – § 25 Nr. 2 III VOL/A keine bieterschützende Wirkung – ungewöhnliches Wagnis verneint – Preisvorbehalt ausreichend – Nachweise – Handelsregistereintragung (keine Eintragung in das HR und Auswirkung) – unwirtschaftlicher Preis – Unterschied zwischen Rüge und Anregung - Zurückweisung der Rüge – keine Hinweispflicht auf angeblichen „Rechtsbehelf des § 107 III Nr. 4 GWB (15-Tage-Frist) – Zurückweisung des Antrags - §§ 107 Abs. 3 Nr. 4, 107 Abs. 3 Nr. 3,107 Abs. 3 Nr. 1, 107 II GWB, 25 Nr. 2 Abs. 3 VOL/A – gegen OLGCelle, Beschl. v. 4.3.2010 - 13Verg1 / 10 – elektronischer Fahrscheindrucker - §§ 17 a Nr. 1 VOL/A, 107 Abs. 3 Nr. 4 GWB – Leitsatz: § 107 Abs.3 Nr.4 GWB enthält eine Rechtsbehelfsfrist, auf die nach § 17 a Nr.1 VOL/A (2006) i. V. mit Ziffer VI. 4. 2 Anhang II der Verordnung (EG) Nr. 1564/2005 in der Veröffentlichung der Vergabebekanntmachung hinzuweisen ist.Leitsatz der Vergabekammer:1. § 25 Nr. 2 Abs. 3 VOL/A entfaltet nur ausnahmsweise mitbieterschützende Wirkung. 2. Ein in der Bekanntmachung unterbliebener Hinweis oder eine Belehrung über die Frist des § 107 Abs. 3 Nr. 4 GWB hat nicht zur Folge, dass diese Frist nicht zu laufen beginnt. - Nachprüfungsantrag größtenteils unzulässig – Statthaftigkeit – noch keine Erteilung des Zuschlags – Antragsbefugnis – Ausschluss wegen Unauskömmlichkeit keine Antragsbefugnis, da nicht mitbieterschützend – nur ausnahmsweise doch bieterschützender Charakter im  Einzelfall nicht vorliegend - § 25 Nr. 2 III VOL/A grundsätzlich nicht mitbieterschützend (vgl. OLG Düsseldorf, Beschl. v. 17.06.2002, -Verg 18/02, Beschl. v. 04.09.2002, -Verg 37/02; VK Baden-Württemberg, v. 17.01.2008, -1 VK 52/07, v. 03.08.2007, -1 VK 24/07, v. 16.11.2004, -1 VK 69/04, v. 12.11.2004, -1 VK 70/04, v. 05.01.2009, -1 VK 63/08).

Verwaltungsgericht Köln, Beschl. v. 6.4.2009 - 4 K 6606/08 - NZBau 2009, 535 (Leits.), m. ausführlicher Anm. v. Braun, Christian - Rechtswegzuweisung an Vergabekammern verdrängt Verwaltungsrechtsweg umfassend - § 116 I, III GWB, § 17a II GVG - Verwaltungsgericht Köln, Urt. v. 6.4.2009 - 4 K 4737/08 - NZBau 2009, 536 (Leits. D. Red.) - Schülerbeförderung

Verwaltungsgericht Köln, Urt. v. 6.4.2009 - 4 K 4737/08 - NZBau 2009, 536 (Leits. d. Red.) - Schülerbeförderung - Klage auf "Unterlassung" der Durchführung bzw. des Anbietens der Leistungen nicht bereits unzulässig - aber unbegründet bei fehlender fehlendem rechtswidrigem Eingriff in Position des Klägers (hier anders bei Verstoß gegen § 107 NWGO - vgl. Verwaltungsgericht Köln, Beschl. v. 6.4.2009 - 4 K 6606/08 - NZBau 2009, 535 (Leits.), m. Anm. v. Braun, Christian

VGH Kassel, Urt. v. 18.8.2009 – 2 A 1515/08 – , NZBau 2010, 72 – Stadtverkehr Gießen - Schädlichkeit von Quersubventionen des Aufgabenträgers an Tochtergesellschaft im OPNV - § 8 IV 1, 13 PBefG; VO 1191/69/EWG Art. 11 Unterabs.. 2 – § 8 IV 1 PBefG, - eigenwirtschaftliche Verkehrsleistungen - gerichtliche Überprüfung und maßgeblicher Zeitpunkt: letzte Behördenentscheidung über die Erteilung der Genehmigung nach § 13 PBefG an ein Unternehmen mit Tätigkeit i. S. des Art. 1 1 UA 2 der Verordnung (EWG) 1191/69 in der Fassung der letzten Änderungsverordnung Nr. 1893/91 „ausschließlich auf den Betrieb von Stadt-, Vorort- und Regionalverkehrsdiensten beschränkt“-  Verkehrsleistungen nach der Verordnung (EWG) 1191/69 nur die Tätigkeiten gerichtet auf den Betrieb von Verkehrsdiensten i. S., des Art. 1 1 UA 1 der Verordnung :- Sicherstellung einer ausreichenden Verkehrsbedienung zur Befriedigung der Verkehrsbedürfnisse der Allgemeinheit unter Auferlegung von Verpflichtungen des öffentlichen Dienstes - nicht aber Tätigkeiten eines Verkehrsunternehmens im privaten Interesse und auf private Veranlassung, sondern lediglich auf Grund öffentlicher Verpflichtungen durchgeführten Gelegenheitsverkehr – keine Aufhebung erteilter Genehmigungen: wegen der „Quersubventionierung“ - Erfüllung der subjektiven Genehmigungsvoraussetzungen nach § 13 1 PBefG und Vorlage entsprechender Nachweise keine Ablehnung der Genehmigung mit der Begründung der fehlenden Bereitschaft der städtische Aufgabenträgerin zum Abschluss einer Finanzierungsvereinbarung mit der Antragstellerin sowie fehlende Existenz einer rechtlichen Verpflichtung mit der Folge der fehlenden Sicherung der Finanzierung etc.

 

Casati, Claus, Sind Kanal- und Kläranlagenbetreiber Sektorenauftraggeber? RPA 2013, 5 (Österreich)

Hübner, Alexander/Frosch, Christian, Die Vergabe öffentlicher Personenverkehrsdienste mit Bussen und Straßenbahnen gemäß VO (EG) Nr. 1370/2007 im Übergangszeitraum bis 03.12.2019, VergabeR 2011, 811

Knauff, Matthias, Das wettbewerbliche Vergabeverfahren nach Art. 5 II der Verordnung (EG) Nr. 1370/2007 i. V. mit § 8 b PbefG-E, NZBau 2011, 655

Kühling, Jürgen, Ausschreibungswettbewerb im Schienenpersonennahverkehr? – Zum Verhältnis von §15 Abs. 1 AEG und allgemeinem Vergaberecht,  VergabeR 2010, 870

Liebschwager, Pascale, Geheimhaltungsinteressen im Wettbewerb um Linienverkehrsgenehmigungen, NZBau 2011, 518 – (Genehmigungswettbewerb nach dem PBefG, BVerwG, Urt. v. 2.7.2003 – NJW 2003, 2696, weitere Rechtsprechung zur Offenlegung von Anträgen, BVerfG, Beschl. v. 11.10.2010 – NVwZ 2011, 113 – Gesetzentwurf zur Änderung personenbeförderungsrechtlicher Vorschriften v. 12.8.2011 (BRDr 462/11)

Müller, Hans-Peter, Verordnung über die Vergabe von Aufträgen im Bereich des Verkehrs, der Trinkwasserversorgung und der Energieversorgung Sektorenverordnung (SektVO) - Ein Überblick,  VergabeR 2010, 302

Opitz, Marc, Die neue Sektorenverordnung, VergabeR 2009, 689

Polster, Julian, Der Rechtsrahmen für die Vergabe von Eisenbahnverkehrsleistungen , NZBau 2010, 662 (VO EG 1370/2007 – persönlicher, zeitlicher Anwendungsbereich, Direktvergabe, Rechtsschutz, Verhältnis der VO zum GWB-System – hierzu auch Rechten, Stefan/Röbke, Marc, Voraussetzungsfreie Direktvergabe von SPNV-Leistungen möglich?, NZBau 2010, 680; vgl. auch OLG Düsseldorf, Beschl. v. 21.7.2010 – Verg 19/10  – NZBau 2010, 582) – Divergenzvorlage an den BGH (Aktenzeichen X ZB 4/10).

Probst, Michael/Tews, Adrian, Ausschreibung von (nachrangigen) Sicherheitsdienstleistungen auf deutschen Flughäfen, VergabeR 2011, 818

Pünder, Hermann, Beschränkungen der In-house-Vergabe im öffentlichen Personenverkehr, NJW 2010, 263

Rosenkötter, Annette/Plantiko, Calle, Die Befreiung der Sektorentätigkeiten vom Vergaberechtsregime, NZBau 2010,78

Schneiderhan, Volker, Daseinsvorsorge und Vergaberecht, 2012, Duncker & Humblot Verlag

Schreiber, Kristina, Rechtswidrigkeit der Direktvergabe, Beschaffung von SPNV-Leistungen im Spannungsfeld von Vergabe- und - sektorspezifischem) Beihilferecht - N&R 2011,130)

SeMüller-Wrede, Hrsg.,  Sektorenverordnung – SektVO, 2010, Bundesanzeiger Verlag,

Trautner/Schwabe, Praxishandbuch Sektorenverordnung, 2010, Bundesanzeiger-Verlag

Vukovich, Sonja, Das Vergaberecht für Sektorenauftraggeber der Postdienste, 2012, AV Akademieverlag

Winnes, Michael, Öffentliche Auftragsvergabe im ÖPNV, VergabeR 2009, 712






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