Vgl. Hierzu Übrprüfungsverfahren.

Beschwerde – Entscheidung durch OLG – OLG Celle Beschl. v. 8.11.2001 - 13 Verg9/01 - NZBau 2002, 400 - Parallelausschreibung von Bau- und Dienstleistungen - ,,Hamburger Stadtentwässerung" – Voraussetzungen der Zulässigkeit der Ausschreibung von Bau- und Dienstleistungen als ,,Parallelausschreibung"- „Zwar ist nicht jede Parallelausschreibung unzulässig. Sie kann geboten sein, wenn berechtigte Interessen der Bieter im Hinblick auf einen unzumutbaren Arbeitsaufwand gewahrt werden.

Davon kann hier aber nicht die Rede sein. Vielmehr zeigen die Verfahren im Zusammenhang mit dieser Vergabe, dass für die Bieter trotz der Darstellung in den Angebotsunterlagen nicht erkennbar war; nach welchen Kriterien letztlich vergeben werden würde. Die Bieter konnten auch ihre Chancen in diesem Verfahren auf Erhalt des Auftrags deshalb nicht einschätzen, weil Bauunternehmen üblicherweise die betriebswirtschaftlichen und kalkulatorischen Grundlagen der Abwasserbeseitigung, einem streng in öffentlich-rechtliche Vorgaben und Notwendigkeiten eingebundenen Bereich, nicht kennen. --- Es ist unzumutbar für einen Bieter, mit Dritten, die nach unbekannten Kriterien arbeiten und von ihm nicht eingeschätzt werden können, in Wettbewerb zu treten und für die Hergabe eines Angebotes erhebliche Aufwendungen zu machen. Mit der Vergabekammer Thüringen (Vergaberechtsreport 6/01) ist der Senat der Auffassung, dass ein Vergabeverfahren nicht der Markterkundung und Wirtschaftlichkeitsberechnung geplanter Verfahren dienen darf. Das ist ein vergabefremder Zweck, so dass eine solche Ausschreibung gegen die Grundsätze der Ausschreibung gem. den §§ 16 Nr.2 VOB/A u. VOLIA verstößt und damit nicht den Anforderungen des § 97 GWB entspricht. Eine so angelegte Vergabe wird intransparent und stellt im Übrigen einen Verstoß gegen das Gleichbehandlungsgebot des § 97 II GWB dar, da die gewählte Vergabeform einen Vergleich von Angeboten mit unterschiedlichen Leistungsinhalten und Leistungszielen voraussetzt, mithin Ungleiches gleich behandelt (Heiermann/Riedl/Rusam, VOB/A, § 16 Rdnrn. 11 f.). --- 3. Der Senat ist nicht gehindert, diese Überlegungen zur Grundlage seiner Entscheidung über die Beschwerde der Ag. zu machen. Diese Beschwerde hat nämlich das Ziel, eine Vergabe zu ermöglichen. Eben dies kann die Ag. jedoch auf keinen Fall auf der Grundlage des von ihr gewählten Verfahrens vergaberechtsmäßig durchführen. -.-Es kann dahingestellt bleiben, ob die Umstände, die diese Begründung tragen, rechtzeitig von den Beteiligten gerügt worden sind. Zwar ist im Vergabebeschwerdeverfahren der Senat im Wesentlichen an das Vorbringen der Parteien gebunden, jedoch ist diese Regelung nicht abschließend. Der Gesetzgeber hat sowohl der Vergabekammer als auch dem Vergabesenat gem. §§ 123, 114 I 1 GWB die Verpflichtung zugewiesen, geeignete Maßnahmen zu treffen, um eine Rechtsverletzung zu beseitigen. Dabei ist auch der Vergabesenat (§§ 123, 114 I 2 GWB) an die Anträge nicht gebunden und kann auch unabhängig davon auf die Rechtsmäßigkeit des Vergabeverfahrens einwirken. Diese Notwendigkeit besteht hier, weil eine vergaberechtskonforme Wertung der vorliegenden Angebote und ein entsprechender Zuschlag auf der Grundlage der vorliegenden Ausschreibung nicht möglich ist. --- Der Vergabesenat muss deshalb darauf hinwirken, dass das vergaberechtswidrige Vergabeverfahren nicht weiter durchgeführt wird. Dies ist zum einen durch die Zurückweisung der Vergabebeschwerde der Ag. erfolgt, zum anderen durch die Anweisung an die Ag., dieses Vergabeverfahren als nicht vergaberechtsmäßig zu behandeln. --- C. Die Vergabebeschwerde der Ast. hat keinen Erfolg, weil den Angeboten der Ast. unter keinen Umständen der Zuschlag erteilt werden darf. --- Die Ast. ist als Bieterin von vornherein ausgeschlossen. Sie ist eine Anstalt des öffentlichen Rechts. Ihr Ausschluss ist in § 8 Nr.6 VOBIA ausdrücklich für Bauleistungen geregelt. Da mit der „Parallelausschreibung" praktisch nebeneinander laufende Vergabeverfahren eingeleitet worden sind, wovon das eine der Beurteilung nach VOB und das andere der Beurteilung nach VOL unterliegen muss, sind für die Beurteilung des Ausschlusses sowohl die einen wie auch die anderen Vergabebestimmungen zu Grunde zu legen. --- Überdies sollen sich nach Sinn und Zweck der Regelungen aber keine Unterschiede bei der Anwendung der Norm ergeben (Prieß/Hausmann, in: Beck'scher VOB-Komm., § 8 VOB/A, Rdnr. 156 m. w. Nachw.>. Zwar ist der in § 7 Nr.6 VOUA genannte Kreis der ausgeschlossenen Bewerber enger gefasst als in § 8 Nr.6 VOB/A, da bei der erstgenannten Regelung nicht auch ,,Betriebe der öffentlichen Hand und Verwaltungen" zu den ausgeschlossenen Bewerbern gezählt werden. Gleichwohl teilt der Senat die dargestellte Ansicht, dass nach Sinn und Zweck der Regelungen keine Unterschiede zu machen sind. --- Es verzerrt den Wettbewerb und verstößt gegen das Gebot der Chancengleichheit, wenn ein Unternehmen, das keinem Insolvenzrisiko ausgesetzt ist, in Wettbewerb mit Unternehmen tritt, die dieses Risiko tragen müssen. Es mag sein, dass die Ast. derzeit so organisiert ist, dass sie wie ein wirtschaftlich orientiertes Unternehmen Profit erwirtschaften und sich selbst finanzieren muss. Indessen ist diese Entscheidung nur davon abhängig, wie das ... die Organisation der Ast. gestalten will. Das bedeutet, dass die Ast. nicht sicher sein kann, dass sie auch in Zukunft nach wirtschaftlichen und wettbewerblichen Kriterien agieren wird. Das ist hier umso bedeutender, als ihr Angebot eine auf lange Jahre angelegte Verpflichtung zur Abnahme und Behandlung von Abwässern erfasst. --- Selbst wenn man diese Leistung isoliert betrachtet und sie nur der Prüfung nach der VOL/A unterwirft, die einen ausdrücklich normierten Ausschluss einer Anstalt des öffentlichen Rechts wie der Ast. nicht vorsieht, folgt doch deutlich, dass dieser Ausschluss aus den Prinzipien des Wettbewerbsrechts erfolgen muss. Denn eine Anstalt öffentlichen Rechtes, die eine langjährig erforderliche und aus Gründen der Daseinsvorsorge sehr sicher zu stellende Leistung anbietet, wird gegenüber einem privatwirtschaftlichen Unternehmen immer im Vorteil sein, ohne dass dies auf einer Leistung der Anstalt des öffentlichen Rechtes beruht. Ursache für das hier wesentliche und entscheidungserhebliche Vertrauen ist nicht eine Leistung der Ast. Vielmehr wird eine Gemeinde, die ihr eigenes Klärwerk stilllegt - wie es Grundlage des NA 5 ist - und einem Unternehmer die Abwasserbeseitigung und Bearbeitung überlässt, ganz erheblichen Wert auf die Zuverlässigkeit dieses Unternehmens legen und sie eher durch eine Anstalt des öffentlichen Rechts und damit letztlich durch den Staat garantiert sehen. Dieses Vorsprung an Vertrauen auf Grund der Einbindung einer Anstalt öffentlichen Rechts in das Gemeinwesen kann kein Wirtschaftsunternehmen ohne erheblich höheren Aufwand durch Bürgschaften oder ähnliches ausgleichen. Mithin fehlt es bei der Teilnahme der Ast. an dem hier in Rede stehenden Vergabeverfahren an der gebotenen Gleichheit mit privatwirtschaftlichen anderen Bewerbern, die letztlich einem Insolvenzrisiko ausgesetzt sind. „ ...
Hinsichtlich der tatsächlichen Voraussetzungen (z.B. Dringlichkeit) trifft den Auftraggeber die Darlegungs- und Beweislast.


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