Urteil des OLG Düsseldorf

Werden Nebenangebote und Änderungsvorschläge zugelassen, ist das Zuschlagskriterium des niedrigsten Preises unzulässig. So entschied das OLG Düsseldorf Anfang letzten Jahres. Dem widerspricht nunmehr das OLG Schleswig.

Neuer juristischer Sprengstoff trifft Nebenangebote und Änderungsvorschläge in Vergabeverfahren. Ausgangspunkt sind Art. 24 I Richtlinie 2004/18/EG und Art. 36 I Richtlinie 2004/17/EG. Schon die erforderliche „Konkretisierung“ der Mindestbedingungen stellt die Praxis vor erhebliche Probleme. Hierzu kommt nunmehr der Streit darüber, dass Nebenangebote und Änderungsvorschläge nur zulässig sein sollen, wenn nicht nur die konkreten Mindestbedingungen bekannt gemacht werden, sondern daneben auch als weitere Voraussetzung das Zuschlagskriterium des „wirtschaftlich günstigsten Angebots“ vorgesehen ist. Die „Kombination“ von Nebenangeboten mit dem Zuschlagskriterium des niedrigsten Preises soll unzulässig sein.

Das OLG Düsseldorf (Beschlüsse vom 7.1.2010 – VII-Verg61/09 sowie vom 23.3.2010 – VII Verg 61/09) vertritt diese Ansicht, die sich vor allem auf den Wortlaut der genannten Artikel der Richtlinien stützt. Dem widerspricht eine Entscheidung des Oberlandesgerichts Schleswig (Beschluss vom 15.4.2011 – 1 Verg 10/10) mit guten Gründen. Wäre die Entscheidung des OLG Düsseldorf zutreffend, so dürfen keine Nebenangebote vorgesehen werden, wenn der Preis als alleiniges Zuschlagskriterium vorgesehen ist. Das hätte zur Folge, dass das betreffende unzulässige Nebenangebot nicht gewertet werden dürfte oder aber auch das Vergabeverfahren aufzuheben wäre. Bei divergierenden Entscheidungen von OLG ist die Streitsache nach § 124 II GWB an den BGH vorzulegen.

Auch an eine Vorlage an den EuGH nach Art. 267 III AEUV ist zu denken. Das OLG Schleswig lehnt beides in seinem Beschluss ab. In der Literatur will man dem OLG Düsseldorf folgen (vgl. z. B. Kues, Jarl-Hendrik/Kirch, Thomas, Nebenangebote und Zuschlagskriterien: Das Offensichtliche (v)erkannt? NZBau 2011, 335). Für die Praxis ist diese Situation absolut misslich. Sie hat auch Nachteile für die Bewerber/Bieter, weil die an sich bei Nebenangeboten/Änderungsvorschlägen gegebene Verbesserung der Chancen eingeschränkt wird. Dennoch sollte bis zur Entscheidung durch den BGH auf die angesichts dieser unklaren Rechtslage kritisch zu beurteilenden Nebenangebote mit dem alleinigen Zuschlagskriterium „niedrigster Preis“ (vgl. Art. 53 Richtlinie 2004/18/EG) verzichtet, diese Variante zumindest aber nur mit aller Vorsicht gewählt werden. Das ist in allen Fällen mehr als misslich, da nicht selten die Zulassung von Nebenangeboten dazu dienen sollte, eventuell in der Markterkundung übergangene Produkte etc. übersehen zu haben und sich die Zulassung von Nebenangeboten versuchsweise abzusichern (was letztlich auch nicht weiterhelfend war, aber manchen Bieter jedenfalls davon abhielt, zu rügen und die Vergabekammer anzurufen, weil er sich mit einem gleichwertigen Nebenangebot „behelfen“ konnte).

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