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Zu Frage 1:
Welche Vorschriften des Vergaberechts sind 2012 geändert oder neu geschaffen worden?
Antwort:
- Vergabeverordnung – VGV 2012
- Vergabeverordnung für die Bereiche Verteidigung und Sicherheit – VSVgV 2012
- Personenbeförderungsgesetz - PBefG 2012
- VOB/A 2012
- VOB/B 2012
Über sämtliche Neuerungen im Vergaberecht informiert Sie unser Seminar "Vergaberecht - aktuell"
Zu Frage 2:
Welche Rechtsfolgen können sich ergeben, wenn Sie den Auftragswert aufteilen, um ein EU-weites Verfahren zu umgehen?
Antwort:
In diesem Fall handelt es sich um eine unzulässige Direktvergabe nach § 101b I Nr. 2 GWB. Der Vertrag ist von Anfang unwirksam. Übergangene Bewerber können die Vergabekammer anrufen, die die Unwirksamkeit des Vertrages feststellen wird. Der Vertrag ist zu beenden. Das EU-Verfahren ist nachzuholen. Auch die EU-Kommission kann den Fall aufgreifen. Kommt man deren Forderungen nicht nach, so wird die EU-Kommission den EuGH anrufen, der sodann den Verstoß und seine Fortwirkung feststellen wird. Das hat dann ebenfalls zur Folge, dass der Vertrag beendet bzw. rückabgewickelt wird (EuGH, Urt. v. 15.3.2012 – C 574/10 – Niedernhausen – Architektenleistungen).
Diese und ähnliche Fragestellungen werden ausführlich behandelt in unseren Seminaren
„Nationale Vergabeverfahren nach VOL/A“,
„EU-weite Vergabeverfahren nach VOL/A“
Zu Frage 3:
Sie erhalten ein Angebot des Bieters B, das unvollständig ist, weil geforderte Nachweise nicht mit Angebotsabgabe entsprechend den Vergabeunterlagen vorgelegt werden. Darauf „erinnern“ Sie den Bieter an die Vorlage, die dieser nach innerhalb der von Ihnen gesetzten Frist nachreicht. Dürfen Sie diesem Bieter den Zuschlag erteilen?
Antwort:
In § 16 II VOL/A und § 19 II EG VOL/A ist zwar davon die Rede, dass Nachweise, die bis zum Ablauf der Angebotsfrist nicht vorgelegt wurden, nachgefordert werden können. Dies ist jedoch irreführend; denn das ist nur zutreffend, wenn Sie die Vorlage der Nachweise nicht für den Zeitpunkt der Angebotsabgabe bis zum Ablauf der Angebotsfrist verlangt hatten. Dadurch trat die Selbstbindung der Vergabestelle ein. Ferner ist zu beachten, dass nach § 16 VII VOL/A bzw. 19 VIII EG VOL/A nur Kriterien bei der Wertung berücksichtigt werden können, die in der Bekanntmachung und den Vergabeunterlagen genannt sind. Dadurch tritt eine „Sperre“ ein. Unvollständige Angebote sind grundsätzlich auszuschließen (Abänderung der Vergabeunterlagen – vgl. §§ 16 III d) VOL/A bzw. 19 III d) EG VOL/A). Der BGH, Urt. v. 21.2.2012 – Verg 1/2012, hast entschieden, dass dem Bieter keine „Nachbesserungsmöglichkeit“ einzuräumen ist und er mit seinem Angebot zwingend auszuschließen ist.
Diese und ähnliche Fragestellungen werden ausführlich behandelt in unseren Seminaren
„Nationale Vergabeverfahren nach VOL/A“,
„EU-weite Vergabeverfahren nach VOL/A“
Zu Frage 4:
Bei Ihnen gehen 12 Angebote ein. Das Angebot mit dem niedrigsten Preis liegt 10 % unter dem Bieter mit Rang 2. Müssen Sie diesen Preis nach §§ 16 V VOL/A bzw. 19 VI EG VOL/A prüfen?
Antwort:
Grundsätzlich nicht; denn die sog. „Aufgreifschwelle“ (Pflicht zur Prüfung des „ungewöhnlich niedrigen Angebots“) liegt bei 15 – 20 % unter dem Angebot des Bieters mit dem 2. Rang. Erst dann, wenn dieser Prozentsatz überschritten ist, ist die Vergabestelle zur Preisprüfung verpflichtet – so das OLG Düsseldorf, Beschl. v. 25.4.2012 – Verg 61/11. Vgl. auch OLG Celle, Beschl. v. 17.11.2011 – 13 Verg 6/11; ferner Vergabekammer Niedersachsen, Beschl. v. 23.3.2012 – VgK-06/2012; Vergabekammer Südbayern, Beschl. v. 31.5.2011 – Z3-3-3194-1-11-03/11 – jeweils 20 % als Aufgreifschwelle – grundsätzlich EuGH, Urt. v. 29.3.2012 – C-599/10 – Autobahnmaut Slowenien.
Diese und ähnliche Fragestellungen werden ausführlich behandelt in unseren Seminaren
„Nationale Vergabeverfahren nach VOL/A“,
„EU-weite Vergabeverfahren nach VOL/A“
Zu Frage 5:
Vor dem Zuschlag lassen Sie eine Information nach § 101a GWB an die Bieter herausgehen, in der nur die Gründe für die Nichtberücksichtigung eines Bieters, aber nicht der Name des erfolgreichen Bieters und ebenso wenig der Zeitpunkt des frühestmöglichen Zuschlags enthalten ist. Nach Ablauf der Wartefrist von 15 Kalendertagen erteilen Sie den Zuschlag. Ist der Vertrag wirksam?
Antwort:
Nach dem OLG Koblenz, Beschl. v. 25.9.2012 – 1 Verg 5/12 – liegt in dieser Vorgehensweise ein Verstoß gegen § 101a I GWB, da die Information nicht vollständig ist, so dass der Vertrag nach § 101b I Nr. 1 GWB unwirksam ist. Der Fall zeigt, das früher teils vertretene Ansichten nicht haltbar sind. Diese Meinungen gingen davon aus, dass auch eine unvollständige Information ausreicht, weil der Bewerber/Bieter dies ja überprüfen lassen kann – nach dem Motto: „Hauptsache irgendwie informiert“ . Dem kann nicht gefolgt werden. Es muss davon ausgegangen werden, dass die Rechtsprechung in diesem Punkt unnachgiebig ist und sein wird.
Diese und ähnliche Fragestellungen werden ausführlich behandelt in unserem Seminar
„EU-weite Vergabeverfahren nach VOL/A“
Zu Frage 6:
Sie haben einen Rahmenvertrag, der am 15.11.2012 ausläuft, erneut am 15.6.2012 eu-weit ausgeschrieben. Ein Bieter ruft die Vergabekammer am 15.8.2012 an, die am 15.9.2012 entscheidet. Danach geht es am 28.9.2012 in die Beschwerde an das OLG X. Das OLG X wird nicht vor dem 20.12.2012 entscheiden, wie zu erfahren ist. Sie hatten sich darauf eingerichtet, dass der Zuschlag für den Rahmenvertrag rechtzeitig erteilt wird. Nunmehr müssen sie den Bedarf zumindest bis zum Jahresende decken. Dürfen Sie die erforderlichen geringen Mengen an den bisherigen Auftragnehmer in Auftrag geben?
Antwort:
Hier sind mehrere Fehler gemacht worden. So ist vor allem nicht damit gerechnet worden, dass ein Nachprüfungsverfahren durchgeführt werden kann, das in der Regel zu einer Verzögerung des Zuschlags von ca. drei bis vier Monaten führen kann. Daran ist aber nun nichts mehr zu ändern. Sie benötigen die Leistung. Sie können eine sog. Interimsvergabe durchführen – allerdings nur in den notwendigen Grenzen (zeitlich, mengenmäßig etc.) – vgl. hierzu etwa OLG Brandenburg, Beschl. v. 6.3.2012 – Verg W 16/11; auch OLG Dresden, Beschl. v. 11.11.2008 – Verg 006-08. Entscheidend ist, dass nur das Notwendigste vergeben werden darf. Insofern kommt es auf die spezielle und konkrete Situation an. Daher kommt kurz gesagt nur eine Maßnahme in Betracht, um wesentliche Nachteile wie die fehlende Versorgung der Betroffenen auszuschalten. In vielen Fällen wird insofern die Freihändige Vergabe mit entsprechender Begründung nach § 3 V d) oder f) VOL/a in Betracht kommen. Eine nachvollziehbare Dokumentation mit entsprechender Begründung muss natürlich erstellt werden – vgl. § 20 VOL/A, der auch für die Freihändige Vergabe keine Ausnahme vorsieht.
Diese und ähnliche Fragestellungen werden ausführlich behandelt in unserem Seminar
„EU-weite Vergabeverfahren nach VOL/A“
Zu Frage 7:
Sie wollen in einem EU-Verfahren Nebenangebote zulassen. Worauf müssen Sie achten? Was ist hinsichtlich der Zuschlagskriterien zu beachten? Müssen Sie auch bei Aufträgen unterhalb der Schwellenwerte Mindestanforderungen für die Nebenangebote bekannt machen?
Antwort:
Folgende Probleme sind zu lösen:
1. Ohne ausdrückliche Zulassung – keine Nebenangebote
2. Unterhalb der Schwellenwerte keine Angabe der Mindestanforderungen
3. Oberhalb der Schwellenwerte Pflicht zur Angabe der Mindestanforderungen
4. Streitig: Zulassung von Nebenangeboten nur mit dem Zuschlagskriterium „wirtschaftlich günstigster Preis“, nicht bei Kriterium „Preis allein“.
Lösung:
Während im unterschwelligen Verfahren lediglich §§ 8 IV VOL/A, 13 III, 16 VIII VOB/A zu beachten sind, enthält § 9 V EG VOL/A eine weitergehende Verpflichtung (Angabe der Mindestanforderungen in der Bekanntmachung oder den Vergabeunterlagen). Enthalten Bekanntmachung und/oder Vergabeunterlagen keine Angaben, so sind Nebenangebote nicht zugelassen, also in der Wertung nicht zur berücksichtigen (§§ 16 III g) VOL/A, 19 III g) EG VOL/A). Unterhalb der Schwellenwerte ist es mit Blick auf § 8 IV VOL/A nicht erforderlich, dass Mindestbedingungen angegeben werden (BGH, Urt. v. 30.8.2011 – X ZR 55/10).
Unstreitig ist, dass unterhalb wie oberhalb der Schwellenwerte eine Zulassung ausdrücklich in die Bekanntmachung bzw. die Vergabeunterlagen aufzunehmen ist. Ist das nicht der Fall, so sind keine Nebenangebote zugelassen.
Lediglich oberhalb der Schwellenwerte müssen auch die Mindestanforderungen bekannt gemacht oder in die Vergabeunterlagen aufgenommen werden (§ 8 IV VOL/A, 9 V EG VOL/A – EuGH, Urt. v. 16.10.2003 – C-421/01 – VergabeR 2004, 50, m. Anm. v. Opitz, Marc; Bartl, Harald, Zur falschen Praxis bei Nebenangeboten und Änderungsvorschlägen, WRP 2004, 712 <übrigens bereits auch zur Problematik der Zuschlagskriterien>). Wird dem oberhalb der Schwellenwerte nicht entsprochen, so sind Nebenangebote nach Art. 24 II der Richtlinie 2004/18/EG nicht zugelassen (vgl. auch § 9 V EG VOL/A).
Sind Nebenangebote und Änderungsvorschläge nicht ausgeschlossen, ist entsprechend der Anforderung der Nachweis der „Gleichwertigkeit“ zu führen – regelmäßig mit Angebotsabgabe (Mindestanforderungen für Nebenangebote etc.). Die Mindestanforderungen sind in die Bekanntmachung bzw. die Vergabeunterlagen möglichst konkretisiert aufzunehmen (besondere Anlage, gekennzeichnet, Gleichwertigkeitsnachweis mit Angebot etc.). Fehlen diese Mindestanforderungen in Bekanntmachung bzw. Vergabeunterlagen, so sind im EU-Verfahren – Nebenangebote/Änderungsvorschläge nicht zugelassen (EuGH, aaO).
Das soll ferner dann der Fall sein, wenn nur der Preis als Wertungskriterium vorgesehen ist – vgl. Art. 24 Richtlinie 2004/18/EG. Dieser Streit hat sich an der Formulierung des Art. 24 Richtlinie 2004/18/EG entzündet, weil es in Art. 24 Richtlinie 2004/18/EG heißt: „Bei Aufträgen, die nach dem Kriterium des wirtschaftlich günstigsten Angebots vergeben werden, können die Auftraggeber es zulassen, dass die Bieter Varianten vorlegen.“ Wenn also nur der Preis als alleiniges Zuschlagskriterien vorgesehen und bekannt gemacht wird (oder auch die häufig benutzte Formel: „wirtschaftlichstes Angebot“), so sollen Nebenangebote im EU-Verfahren nicht zulässig sein (so OLG Düsseldorf). Das ist indessen bestritten (OLG Schleswig) – erstaunlich auch hier, dass keine Vorlage an den BGH nach § 124 II GWB erfolgte. Literatur: Kues, Jan-Hendrik/Kirch, Thomas, Nebenangebote und Zuschlagskriterien: Das Offensichtliche (v)erkannt?, NZBau 2011, 335 (wie OLG Düsseldorf, s. u.); Schal, Günther, Handbuch Nebenangebote - Sondervorschläge im Vergabe- und Bauvertragsrecht, 2009, Wolters Klüwer; Leinemann, Dorothee/Kirch, Thomas, Schließt das alleinige Zuschlagskriterium „Preis“ Nebenangebote automatisch aus?, VergabeNews 2010, 138 (vgl. hierzu OLG Düsseldorf, Beschl. v. 7.1.2010 – Verg 61/09; Beschl. v. 23.3.2010 – Verg 61/09; Beschl. v. 18.10.2010 – Verg 39/10; ferner VK Schleswig-Holstein, Beschl. v. 8.10.2010 – VK-SH 13/10 etc. – Art. 24 I Richtlinie 2004/18/EG: „Bei Aufträgen, die nach dem Kriterium des wirtschaftlich günstigsten Angebot vergeben werden, können die öffentlichen Auftraggeber es zulassen, dass die Bieter Varianten vorlegen.“
Hinweis: In diesem Artikel der Richtlinie 2004/18/EG fehlt das Wörtchen „nur“. Hier stellt sich die Frage, ob da nicht über das Ziel hinausgeschlossen wird, wenn über die Angabe der Mindestbedingungen noch ein weiteres Merkmal mit weitreichenden Auswirkungen für Nebenangebote angenommen wird. Soll der öffentliche Auftraggeber nicht die Möglichkeit haben, Nebenangebote zuzulassen, wenn nur der Preis das Zuschlagskriterium bildet? Bekanntlich sind Wertungskriterien neben dem Preis besonders „rügeanfällig“ – vgl. auch Leinemann/Kirch, mit Recht sehr kritisch.
Rechtsprechung:
OLG Düsseldorf, Beschl. v. 23.3.2010 – VII Verg 61/09 – VergabeR 2010, 1012 = ZfBR 2010, 822 – Planungsfabrikate – Zuschlagskriterium Preis allein, dann keine Nebenangebote zulässig - Angebote abweichend von Leitfabrikaten keine Varianten i. S. d. Art. 24 Richtlinie 2004/18/EG, sondern gemäß § 9 Nr. 10 S. 2 VOB/A bzw. Art. 23 VIII S. 2 Richtlinie 2004/18/EG zulässig – Zulässigkeit der Abgabe mehrerer Hauptangebote mit unterschiedlichen technischen Angaben – vgl. ferner die Ausgangsentscheidung des OLG Düsseldorf, Beschl. v. 7.1.2010 – Verg 61/09 sowie Beschl. v. 18.10.2010 – Verg 39/10 - ferner VK Schleswig-Holstein, Beschl. v. 8.10.2010 – VK-SH 13/10 etc. – Zulässigkeit von Nebenangeboten nur bei Kriterium „wirtschaftlich günstigstes Angebot“ – Art. 24 I Richtlinie 2004/18/EG: „Bei Aufträgen, die nach dem Kriterium des wirtschaftlich günstigsten Angebot vergeben werden, können die öffentlichen Auftraggeber es zulassen, dass die Bieter Varianten vorlegen.“ – Richtig m. E. OLG Schleswig, Beschl. v. 15.4.2011 – 1 Verg 10/10 – NZBau 2011, 375 Straßenbauarbeiten – Preis als alleiniges Kriterium und Nebenangebote: zulässig – Leitsatz: „Ein Verbot der Zulassung von Nebenangeboten beim alleinigen Zuschlagskriterium „Preis“ ist der europäischen Vergabekoordinierungsrichtlinie nicht zu entnehmen“; zu Mindestanforderungen - OLG Koblenz, Beschl. v. 26.7.2010 – 1 Verg 6/10 – ZfBR 2010, 708 – Nebenangebote und Mindestanforderungen – nicht erforderlich: Einstellung auf jede denkbare Variante oder „gar für jede Position der Leistungsbeschreibung Mindestanforderungen aufzustellen“ – für die Prüfung der Gleichwertigkeit gilt nicht der Maßstab des § 9 Nr. 10 VOB/A aF.
Diese Fragen sind u. a. ausführlicher Gegenstand der Seminare
„Nationale Vergabeverfahren nach VOL/A“,
„EU-weite Vergabeverfahren nach VOL/A“,
„Rechtskontrolle von Vergabeverfahren“ und
„VOB/A und VOB/B“
Zu Frage 8:
Sie wollen unterhalb der Schwellenwerte Beratungsleistungen freihändig vergeben. Ist das zulässig?
Antwort:
Insofern handelt es sich in der Regel um Freiberufler-Leistungen i. S. d. § 1 1 S. 2, 2. Spiegelstrich VOL/A. Freiberufler-Leistungen werden von den Personen erbracht, die entsprechend § 18 EStG eingestuft werden. Im Grunde handelt es sich „gehobene Tätigkeiten mit einer gewissen Verantwortung gegenüber der Allgemeinheit, selbständig, eigenverantwortlich, fachlich unabhängig, wissenschaftliche oder künstlerische Ausbildung, Hoch- oder Fachhochschulreife etc. – vgl. Kulatz/Marx/Portz/Prieß, VOL/A, 2. Aufl., 2011, § 1 Rn. 57, kritisch Rn. 61).
Liegt eine Freiberufler-Leistung vor, so hat das zur Folge (übrigens nach § 1 VOL/A ohne Rücksicht auf Beschreibbarkeit oder Nichtbeschreibbarkeit der Leistung), dass die VOL/A nicht anzuwenden ist, andererseits aber die Bestimmungen der Haushaltsordnungen unberührt bleiben. Nach § 55 BHO (und den vergleichbaren sonstigen Vorschriften der Haushaltsordnungen der Länder etc.) „muss“ dem Abschluss von Verträgen eine öffentliche Ausschreibung vorausgehen, „sofern nicht die Natur des Geschäfts oder besondere Umstände eine Ausnahme rechtfertigen.“
Diese Ausnahme wird für Freiberuflerleistungen im Allgemeinen angenommen. Auch in den „Erläuterungen zur VOL/A“ (DVAL) heißt es zu § 1 VOL/A, dass nach Prüfung im Einzelfall eine Freihändige Vergabe in Betracht kommt: „Es kann jedoch davon ausgegangen werden, dass der Ausnahmetatbestand bei freiberuflichen Leistungen in der Regel erfüllt ist. Sie können daher grundsätzlich freihändig vergeben werden.“ Damit ein entsprechender Rahmen unterhalb der Schwellenwert für die Vergabe zur Verfügung steht, sollten die Bestimmungen der VOL/A entsprechend angewandt werden, insbesondere sollten Wettbewerb, Transparenz, Gleichbehandlung beachtet sein – ferner sollten auch die Dokumentationspflichten nach § 20 VOL/A (analog) beachtet werden.
Im EDV-IT-Bereich ist das Vertragsmuster EVB-IT-Dienstvertrag zu nutzen – gegebenenfalls auch außerhalb der IT-Beschaffung – allerdings ist hier auf einen wichtigen Beitrag zu verweisen: Schmitt, Michaela, Vertragsstrafen und Schadenspauschalierungen in AGB der öffentlichen Hand, insbesondere in BVB und EVB-IT, Computer und Recht 2020, 693 ff. – zu freiberuflichen Leistungen unterhalb der Schwellenwerte Weyand, Rudolf, Vergaberecht, 3. Aufl., 2011, VOL/A, § 1 Rn. 8811 ff; auch Müller-Wrede, Malte, Hrsg., VOL/A, 3. Aufl., 2010, § 1 Rn. 13 f; Kulartz/Marx/Portz/Prieß, Hrsg., VOL/A, 2. Aufl., 2011, § 1 Rn. 60, 61.
Es spielt im Übrigen unterhalb der Schwellenwerte keine Rolle, ob die freiberufliche Tätigkeit auch von Gewerbetreibenden durchgeführt wird. Es reicht aus, wenn die Tätigkeit von einem Freiberufler erbracht wird. Da aber die Grundsätze der Transparenz und Gleichbehandlung auch im Haushaltsrecht ebenso wie der Wettbewerbsgedanke verankert sind (Sparsamkeit und Wirtschaftlich), wird die Pflicht zur Streuung der Aufträge und zur Durchführung eines transparenten Teilnahmewettbewerbs verlangt (Kulartz/Marx/Portz/Prieß, aaO, § 1 Rdnr. 61). Das klingt zwar auf den ersten Blick überzeugend, ist aber wenig weiterführend. Besser ist es, wenn man die VOL/A, wie vorgeschlagen, entsprechend anwendet.
Oberhalb der Schwellenwerte sind entweder die Vorschriften der VOL/A (eindeutig und erschöpfend beschreibbare Leistung) oder die VOF in diesen Fällen anzuwenden.
Diese Fragen sind u. a. ausführlicher Gegenstand der Seminare
„Nationale Vergabeverfahren nach VOL/A“,
„EU-weite Vergabeverfahren nach VOL/A“,
„Rechtskontrolle von Vergabeverfahren“sowie insbesondere
„Beschaffung von gewerblichen und freiberuflichen Leistungen nach VOL/A, VOF und HHO“ –
Zu Frage 9:
In einem Vergabeverfahren wollen Sie als Zuschlagskriterien den Preis mit 60 % und weitere Kriterien mit 40 % (bzw. Punkten) festlegen. Insofern sollen neben dem Preis auch Kriterien wie „besondere Erfahrung“, Umsätze hinsichtlich der zu vergebenden Leistungen bei öffentlichen Auftragebern sowie Qualifikation des Projektleiters vorgesehen werden. Ist das zulässig?
Antwort:
Nach der ständigen Rechtsprechung des EuGH, des BGH und der Oberlandesgerichte ist strikt zwischen Eignungs- und Zuschlagskriterien zu trennen. Eignungskriterien sind auf den Auftragnehmer ausgerichtet, Zuschlagskriterien beziehen sich auf die Leistung, ihre Ausführung etc. – so in etwa die generelle Linie der Rechtsprechung.
Es wird empfohlen, insofern bei Unklarheiten in der Abgrenzung den sicheren Weg zu gehen und auf zusätzliche Kriterien neben dem Preis zu verzichten (vor allem bei Lieferungen etc.), sofern man sich sehr sicher ist.
Die Rechtsprechung hat selbst größte Mühe, die beiden Problemfelder von einander abzugrenzen. Das zeigen die nachfolgenden Entscheidungen. In welche „Vergabefalle“ der Auftraggeber hier geraten kann, zeigt vor allem die nachfolgende Entscheidung des OLG Celle (s.u.).
Zuschlagskriterien neben dem Preis deuten auf Manipulationsversuche hin oder scheinen zumindest hierauf hinzudeuten. Ob es im Einzelfall gelingt, das gewünschte zulässige Ergebnis entsprechend den vom OLG Celle (s.u.) herausgestellten Grundsätzen zu erreichen, ist im jeweiligen Einzelfall schwierig zu beurteilen – jedenfalls klingen die entsprechenden Formulierungen des OLG Celle (s. u.) zwar gut, sind aber ebenfalls unsicher, wenn es dort heißt:
„Maßgeblich muss sein, ob sich die Qualitätsmerkmale, die zu Zuschlagskriterien gemacht werden, im Wesentlichen aus den im Rahmen der Eignungsprüfung getroffenen Feststellungen zu Fachkunde, Leistungsfähigkeit und Zuverlässigkeit des Bieters ergeben oder ob für sie unabhängig davon ein Wertungsspielraum verbleibt, der den jeweiligen Leistungen unterschiedliche Qualität zumessen kann.“
Im entschiedenen Einzelfall hat es jedenfalls nicht gereicht, die Trennung zwischen Eignung- und Zuschlagskriterien zur Überzeugung des OLG Celle (s.u.) nachzuweisen.
EuGH, Urt. v. 12. 11. 2009 – C-199/07 – ZfBR 2010, 98 - Studie über Bauvorhaben und elektromechanische Arbeiten im Rahmen der Errichtung einer Bahnstation - Vertragsverletzung (Griechenland) – Öffentliche Aufträge – Richtlinie 93/38/EWG – Zulässigkeit der Klage - Vergabebekanntmachung – Kriterien für automatischen Ausschluss – strikte Trennung von Eignungs- und Zuschlagskriterien nicht beachtet – fehlenden Unterscheidung zwischen Eignungs- und Zuschlagskriterien in Abschnitt IV Nr. 2 dieser Vergabebekanntmachung gegen ihre Verpflichtungen aus den Art. 4 Abs. 2 und 34 Abs. 1 Buchst. a der Richtlinie 93/38/EWG des Rates vom 14. Juni 1993 zur Koordinierung der Auftragsvergabe durch Auftraggeber im Bereich der Wasser-, Energie- und Verkehrsversorgung sowie im Telekommunikationssektor verstoßen.
OLG Celle, Beschl. v. 12.01.2012 - 13 Verg 9 / 11 – NZBau 2012, 198 = ZfBR 2012, 394 - Rettungsdienstleistungen – Abgrenzung von Eignungs- und Zuschlagskriterien - § 16 Abs. 8 VOL/A - Anhang IB – „….Der Zuschlag sollte auf das wirtschaftlich günstigste Angebot auf Grund der in den Vergabeunterlagen genannten Kriterien erfolgen. Dort war unter Ziffer 12 der Aufforderung zur Angebotsabgabe ausgeführt, dass der Zuschlag auf das wirtschaftlich günstigste Angebot erfolgen soll, wobei der Leistungspreis und das Konzept für die Durchführung der Notfallrettung und des qualifizierten Krankentransports mit jeweils 50 % gewichtet werden sollten. In der Aufforderung wurde erläutert, wie sich der Leistungspreis zusammensetzt und an Hand welcher Formel die Punktzahl dafür ermittelt wird. Hinsichtlich des anderen Zuschlagskriteriums „Konzept für die Durchführung der Notfallrettung und des qualifizierten Krankentransportes“ hat der Auftraggeber acht Unterkriterien festgelegt und mitgeteilt, dass er diese mit jeweils 12,5 % gewichten wolle. Die (vorliegend allein streitgegenständlichen) Unterkriterien zu Ziff. 2 - 8 lauten wie folgt: Ausfallsicherheit Personal, Ausfallsicherheit Sachmittel, Effizienz der Hygieneschutzmaßnahmen, Effizienz der Materialverwaltung, Effizienz der Medizinprodukteverwaltung, Effizienz des Melde und Berichtswesens, Psychosoziale Betreuung der Mitarbeiter. …….1. Bei - wie vorliegend - Rettungsdienstleistungen handelt es sich um sogenannte nachrangige Dienstleistungen des Anhangs I B, auf die gem. § 1 Abs. 3 VOL/AEG der Abschnitt 2 der VOL/A nicht in vollem Umfang Anwendung findet. Vielmehr kommen gem. § 1 Abs. 3 VOL/AEG i. V. m. § 4 Abs. 4 VgV nur die Vorschriften der §§ 8, 15 Abs. 10 und 23 VOL/AEG sowie alle Regelungen des ersten Abschnitts der VOL/A mit Ausnahme von § 7 VOL/A zur Anwendung (vgl. MüllerWrede in MüllerWrede, VOL/A, 3. Aufl., § 1 EG Rn. 134. Marx in Kulartz/Marx/Portz/Prieß, VOL/A, 2. Aufl., § 1 EG Rn. 44, 46). Einschlägig für die vorliegend vorzunehmende Prüfung ist daher § 16 Abs. 8 VOL/A. 2. § 16 VOL/A regelt innerhalb der VOL/A die Prüfung und Wertung der eingereichten Angebote. Die Wertung der Angebote erfolgt dabei in vier Stufen: In der ersten Stufe werden die Angebote daraufhin überprüft, ob sie wegen inhaltlicher oder formeller Mängel auszuschließen sind. In der zweiten Stufe wird die Eignung der Bieter in persönlicher und sachlicher Hinsicht bewertet. In der dritten Wertungsstufe werden die Preise geprüft, bevor dann in der vierten und letzten Stufe das wirtschaftlichste Angebot ausgesucht wird. Die Abfolge der einzelnen Prüfungsschritte ist zwingend einzuhalten. ein Rückschritt in die vorangegangene Stufe darf grundsätzlich nicht erfolgen. Kriterien, die die Frage der Eignung betreffen, dürfen daher nicht als Zuschlagskriterien auf der vierten Wertungsstufe berücksichtigt werden (vgl. BGH, Urteil vom 15. April 2008 - X ZR 129/06, zitiert nach juris, Tz. 10 f.. OLG Karlsruhe, Beschluss vom 20. Juli 2011 - 15 Verg 6/11, zitiert nach juris, Tz. 37 f.. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 3. August 2011 - VII - Verg 16/11, zitiert nach juris, Tz. 45 f.). Die Prüfung der Eignung dient nach dieser Maßgabe dazu, die Unternehmen zu ermitteln, die zur Erbringung der konkret nachgefragten Leistung nach Fachkunde, Leistungsfähigkeit und Zuverlässigkeit generell in Betracht kommen und die unzureichend qualifizierten Bieter auszusondern. Sie dient nicht der Ermittlung qualitativer Unterschiede zwischen den einzelnen Bewerbern. Die Wirtschaftlichkeitsprüfung bezieht sich dagegen nicht auf die konkurrierenden Unternehmen, sondern auf ihre Angebote (vgl. BGH, OLG Karlsruhe, OLG Düsseldorf, jeweils a. a. O.). Die Abgrenzung, ob es sich bei den einzelnen Wertungskriterien um Eignungs- oder Zuschlagskriterien handelt, erfolgt anhand dessen, ob diese schwerpunktmäßig („im wesentlichen“) mit der Beurteilung der fachlichen Eignung der Bieter für die Ausführung des betreffenden Auftrags oder mit der Ermittlung des wirtschaftlich günstigsten Angebots im Sinne von § 16 Abs. 8 VOL/A zusammenhängen (vgl. EuGH, Urteil vom 12. November 2009 - C199/07, Kommission gegen Griechenland, zitiert nach juris, Tz. 55. EuGH, Urteil vom 24. Januar 2008 - C532/06, Lianakis, zitiert nach juris, Tz. 30). Wie der Auftraggeber die Kriterien in den Angebotsunterlagen einordnet, kann dabei nicht entscheidend sein. Wenn für die Bewertung der Leistung Maßstäbe aufgestellt werden, die nur zum Ausdruck bringen, wie sich die Eignung des Bieters auf dessen Leistungen auswirkt, handelt es sich nicht um Zuschlags, sondern um Eignungskriterien. Wenn sie überwiegend ein Mehr oder Weniger an persönlicher Eignung des Bieters auf dessen Leistungen beziehen, sind sie unzulässig, weil es mit dem System der Wertungsvorschriften nicht zu vereinbaren ist, unterschiedliche Eignungsgrade von Bietern bei der Entscheidung über den Zuschlag zu berücksichtigen (BGH, a. a. O., Tz. 11). Andererseits wird die persönliche Qualifikation eines Bieters besonders im Dienstleistungsbereich regelmäßig auch Einfluss auf die Qualität seiner Leistungen haben. Dies kann aber nicht zur Folge haben, dass – entgegen der Regelung in § 18 Abs. 1 S. 2 VOL/A – als Zuschlagskriterium nur der niedrigste Preis, nicht aber qualitative Gesichtspunkte in Betracht kommen. Auch ein geeigneter Bieter kann schlechte oder gar völlig ungeeignete Leistungen anbieten. Solche Angebote sind, wenn sie nicht von vornherein bereits in der ersten Wertungsstufe nach § 16 Abs. 3 lit. d VOL/A auszuschließen sind, nach den bekannt gegebenen Zuschlagskriterien zu bewerten und werden dann in dieser Stufe den ihnen gebührenden Rang einnehmen. Maßgeblich muss sein, ob sich die Qualitätsmerkmale, die zu Zuschlagskriterien gemacht werden, im Wesentlichen aus den im Rahmen der Eignungsprüfung getroffenen Feststellungen zu Fachkunde, Leistungsfähigkeit und Zuverlässigkeit des Bieters ergeben oder ob für sie unabhängig davon ein Wertungsspielraum verbleibt, der den jeweiligen Leistungen unterschiedliche Qualität zumessen kann. 3. Nach dieser Maßgabe stellen die streitgegenständlichen sieben Wertungskriterien der Kriteriengruppe 2 der Aufforderung zur Angebotsabgabe (2.02 „Ausfallsicherheit Personal“, 2.03 „Ausfallsicherheit Sachmittel“, 2.04 „Effizienz der Hygieneschutzmaßnahmen“, 2.05 „Effizienz der Materialverwaltung“, 2.06 „Effizienz der Medizinprodukteverwaltung“, 2.07 „Effizienz des Melde und Berichtswesens“ und 2.08 „Psychosoziale Betreuung der Mitarbeiter“) Zuschlagskriterien im Sinne von § 16 Abs. 8 VOL/A dar. Diese Unterkriterien hat der Antragsgegner wie folgt erläutert: „Der Bieter soll darlegen, wie auf Ausfälle des Personals (z. B. auf Grund von Krankheit) reagiert wird und welche Maßnahmen getroffen werden, um die Ausfallsicherheit zu optimieren“ (2.02). „Es soll dargelegt werden, wie seitens des Bieters auf kurzfristige Material- oder Fahrzeugausfälle reagiert wird und welche Maßnahmen getroffen werden, um solchen begegnen zu können“ (2.03). „Der Bieter soll darlegen, wie die Durchführung von Hygieneschutzmaßnahmen in seinem Betrieb gewährleistet und umgesetzt wird“ (2.04). „Es soll dargelegt werden, was zur Gewährleistung einer effizienten Materialverwaltung vorgesehen ist. Hierzu soll dargestellt werden, welche Verfahren im Hinblick auf Lagerhaltung, Lagerverwaltung und Materialbestellung vorgesehen sind“ (2.05). „Der Bieter soll die Verwaltung der einzusetzenden Medizinprodukte darlegen. Hierbei soll insbesondere auf die Gewährleistung der Einsatzfähigkeit der Medizinprodukte, deren Wartung sowie auf die entsprechende Schulung der Mitarbeiter eingegangen werden“ (2.06). „Der Bieter soll darlegen, wie er die in der Leistungsbeschreibung unter Ziff. 5.5 und Ziff. 15 genannten Anforderungen an sein Melde- und Berichtswesen sicherstellt und die Leistungen möglichst effektiv erbringt. Dabei soll er auf die in Ziff. 5.5 (interne Kommunikation/Betriebsabläufe) und Ziff. 15 (externe Kommunikation mit dem Auftraggeber und Kommunikation mit der Öffentlichkeit) der Leistungsbeschreibung genannten Punkte eingehen und darstellen, welche innerbetrieblichen Maßnahmen hierzu ergriffen werden“ (2.07). „Es soll dargelegt werden, welche psychosozialen Betreuungsmöglichkeiten für Mitarbeiter vorgesehen werden und unter welchen Umständen diese zum Einsatz kommen“ (2.08). Diese so näher erläuterten Unterkriterien sind sowohl für die Beurteilung der Eignung der Bieter als auch für die Bewertung von deren Leistungen von Bedeutung. Es geht um „Effizienz“ und um „Ausfallsicherheit“ in zentralen Bereichen und außerdem um „Möglichkeiten“ der ebenfalls wichtigen psychosozialen Betreuung der Mitarbeiter. Wenn diese mit „ungenügend“ bewertet werden, kann das darauf beruhen, dass dem Bieter die Fähigkeit fehlt, die ausgeschriebene Leistung zu erbringen. Dann ist seine Leistungsfähigkeit und damit seine Eignung betroffen. In dieselbe Richtung können die Erläuterungen zu den Wertungskriterien auch dann weisen, wenn sie darauf abstellen, dass das jeweilige Unterkriterium oder ein es betreffender wesentlicher Teilaspekt „gewährleistet“ werden soll. Eine solche Sichtweise griffe indessen schon deshalb zu kurz, weil sie zu Unrecht (s. o. 2.) ohne Weiteres das Angebot einer nicht den Anforderungen entsprechenden Leistung mit fehlender Eignung der Bieter gleichsetzt. Entscheidend ist, dass die Unterkriterien, ihre Erläuterungen und die für sie aufgestellte Bewertungsmatrix („Schulnotensystem“) erkennen lassen, dass der Antragsgegner hier vorrangig nicht die Kompetenz der Bieter abfragen und bewerten will, sondern das von ihnen für das konkrete Los aufgestellte Konzept und damit die jeweils angebotene Leistung im Auge hat. Es geht weniger um die Leistungsfähigkeit der Bieter, die diese alle in gleicher Weise haben müssen, als um deren konkrete Angebote, die unterschiedlichen Konzepten folgen. Insofern unterscheidet sich der Fall von den Sachverhalten, die den einschlägigen Entscheidungen des EuGH zu Grunde liegen. In der Entscheidung „L.“ (a. a. O. Tz. 14 ff.) waren als Zuschlagskriterien bestimmt die Erfahrung des Bieters, seine Personal und Büroausstattung sowie seine Fähigkeit, die ausgeschriebene Studie im vorgesehenen Zeitraum durchzuführen. In der Entscheidung „Kommission gegen Griechenland“ (a. a. O. Tz. 13) waren es die spezielle und allgemeine Erfahrung des Bieters in der konkreten Planung ähnlicher Projekte, seine tatsächliche Kapazität zur Durchführung einer Studie innerhalb des vorgesehenen Zeitrahmens und zur Übernahme von Verpflichtungen zur Durchführung anderer Studien sowie sein spezielles Wissenschafts- und Betriebspersonal, das zur Durchführung der fraglichen Studie vorgesehen ist, sowie seine Ausrüstung im Hinblick auf das Ziel der Studie. Diese Kriterien beziehen sich sämtlichst auf die Person des Bieters und seine Fähigkeiten und nicht auf die anzubietende Leistung als solche. Diese gibt nur vor, welche Fähigkeiten beim Bieter vorausgesetzt werden. Dasselbe gilt für jüngere Entscheidungen aus der deutschen Rechtsprechung (OLG Düsseldorf, Beschluss vom 3. August 2011 – Verg 16/11, zitiert nach juris, Tz. 45: Kooperationsfähigkeit und Kooperationsbereitschaft des Projektleiters, Verfügbarkeit und örtliche Präsenz. OLG Karlsruhe, Beschluss vom 20. Juli 2011 – 15 Verg 6/11, zitiert nach juris, Tz. 38 f.: Einreichung von Referenzen, Beschreibung des angewendeten Personalkonzepts mit Darstellung von Auswahl und Qualifikation der Mitarbeiter. OLG München, Beschluss vom 29. Juli 2010 – Verg 9/10, zitiert nach juris, Tz. 84: Unternehmensqualität und Referenzen).“
OLG Düsseldorf, Beschl. v. 11.04.2012 - Verg 95/12 – Filmproduktion – Rahmenvertrag – Laufzeit – Eignungskriterien – Aufgreifen der 6-jährigen Laufzeit durch OLG offensichtlich ohne Rüge – von Amts wegen (Amtsermittlungsgrundsatz) - § 4 I S. 4 VOL/A, § 4 VII EG VOL/A – Leitsätze: 1. Die Laufzeit einer Rahmenvereinbarung darf vier Jahre grundsätzlich nicht überschreiten. 2. Soll die Vertragslaufzeit länger als vier Jahre betragen, muss der Auftraggeber diesen eng zu begrenzenden Sonderfall „aufgrund des Gegenstands der Rahmenvereinbarung“ rechtfertigen, wobei der Auftragsgegenstand oder andere besondere Umstände herangezogen werden können. Gründe: A. Die Antragsgegnerin schrieb mit EU-weiter Bekanntmachung vom 29.7.2011 im offenen Verfahren die Vergabe des "Rahmenvertrags Berufe.TV' aus, dessen Gegenstand die Produktion von berufskundlichen und anderen Filmen sowie die Bereitstellung der Filme im Internet, für mobile Geräte und zum Abruf in ihren Berufsinformationszentren ist. Im Jahr sollen 40 bis 50 Filme produziert werden. Optional sollen die Entwicklung von neuen Filmformaten und die Weiterentwicklung von Berufe.net erfolgen. Die Vertragslaufzeit soll 72 Monate ab Auftragsvergabe betragen. ….In der EU-Bekanntmachung heißt es unter III.2.2) "wirtschaftliche und finanzielle Leistungsfähigkeit unter anderem: Angaben und Formalitäten, die erforderlich sind, um die Einhaltung der Auflagen zu überprüfen: * berufskundliche Filmprojekte - * redaktionelle und IT-spezifische Kenntnisse * Nachweis technischer Betrieb - Zum Eignungskriterium "berufskundliche Filmprojekte" war in der Anlage E.2 unter B.I.1.3.1 gefordert: Benennen Sie bitte drei von ihnen erstellte berufskundliche Filmprojekte als Referenzen, die sie innerhalb der letzten drei Jahre abgewickelt haben und durch welche ihre Kenntnisse in der Filmproduktion der Berufskunde gemäß Leistungsbeschreibung nachgewiesen werden! Für jede Referenz ist eine detaillierte Beschreibung des Auftrags in inhaltlicher Sicht anzugeben. Zum Eignungskriterium "redaktionelle und IT-spezifische Kenntnisse" heißt es in der Anlage E.2 unter B.I.1.3.2: Benennen Sie bitte ein Referenzprojekt aus den letzten drei Jahren, durch welches ihre redaktionellen und IT-spezifischen Kenntnisse gemäß Leistungsbeschreibung und Technischer Dokumentation (Anlage 1 zur Leistungsbeschreibung) nachgewiesen werden aus! Speziell nachzuweisen sind insbesondere Kernkompetenzen der Programmierer in PHP, Flash - inklusive Flash-Programmierung, ActionScript3, JavaScript, Objective-C, Programmierung und Betreuung von CMS-Video-Systemen und Programmierung von mobilen Applikation. Bei Einreichen von mehr als einer Referenz wird die mit Nummer 1 versehene Referenz in die Bewertung einbezogen. Zum Eignungskriterium "Nachweis technischer Betrieb" lautet die Anlage E.2 unter B.I.1.4: Bitte weisen Sie Ihre Fähigkeit zum technischen Betrieb durch Ihr Unternehmen nach! Beschreiben Sie auf maximal 10 DIN-A4-Seiten (...) die technische Ausstattung, Anzahl der bisher gehosteten und betreuten Filme sowie Erstellung von Navigationsstrukturen und Landingpages! Es könnten Testlinks zu bestehenden Projekten angegeben werden. Ein weiteres Bewertungskriterium im Bereich der fachlichen Anforderungen (Anlage E.2 11.2 i.V.m. B.II.2.3) ist die "Konzeption Weiterentwicklung Berufe.TV-Medienangebot", zu dem in der Anlage E.2 unter B. 11.2.3 angegeben ist: Bitte unterbreiten Sie auf maximal 4 DIN-A4-Seiten (...) Vorschläge zur Weiterentwicklung der Berufe.TV-Medienangebote! In der Leistungsbeschreibung, nach der sich bei der "Weiterentwicklungsberufe TV-Medienangebots" urn eine optionale Leistung (V.0) handelt, heißt es unter V.2: Die Weiterentwicklung des Berufe.TV-Medien Angebots kann individuell konzeptioniert und individuell beauftragt werden. Der Auftragnehmer ist gefordert, selbst Vorschläge zu entwickeln und dem Auftraggeber vorzulegen. Im Preisblatt ist der Stundensatz für die Konzeption anzugeben. Sofern die Konzeption umgesetzt werden sollte, ist dann - nach entsprechender Aufforderung durch den Auftraggeber - ein separates Angebot zu erstellen. Nach den Bewerbungsbedingungen sollte der Zuschlag auf das wirtschaftlichste Angebot, welches nach der erweiterten Richtwertmethode gemäß UfAB ermittelt werden sollte, erfolgen. Die Anlage E.2 der Vergabeunterlagen enthält unter 111.0 ein Bewertungsschema. ….. Unter 111.1 sind Bewertungskriterien für die Leistung mit jeweiliger Gewichtung und jeweils zu erreichender Mindestpunktzahl aufgelistet. Das Nichterreichen der Mindestpunktzahl führt zum Ausschluss des Bieters. Das Begründungsschema für die Bewertung der einzelnen Kriterien vor Gewichtung stellt sich wie folgt dar: 0 Punkte: Erwartungen und Niveau wurden nicht erfüllt, weil 1 Punkt: Erwartungen und Niveau werden nur zum Teil abgedeckt, weil 2 Punkte: Erwartungen und Niveau werden überwiegend abgedeckt, weil 3 Punkte: Erwartungen und Niveau werden in vollem Umfang abgedeckt, weil Für die Eignungsprüfung gilt das vorstehende Bewertungsschema. Bei jedem der drei vorgenannten Eignungskriterien ist eine Bewertung von 2 Punkten erforderlich, um mit der entsprechenden Gewichtung die jeweilige Mindestanzahl zu erreichen. Liegt die erreichte Punktzahl unter der Mindestpunktzahl, ist der Bieter auszuschließen. Dies gilt auch für das Kriterium "Konzeption Weiterentwicklung Berufe .TV-Medienangebot". Die Antragstellerin rügte mit Schreiben vom 18.8.2011 und 31.8.2011 unter anderem die Anforderung an die Referenzen zu den berufskundlichen Filmprojekten. ……. Der Senat weist für den Fall einer erneuten Ausschreibung vorsorglich auf folgende weitere zu berücksichtigende Punkte hin: 1. Das Eignungskriterium "berufskundliche Filmprojekte" dürfte als solches nicht zu beanstanden sein, sofern - wie die Antragsgegnerin zugestanden hat - auch Filmproduktionen zugelassen sind, die nicht unternehmensneutral sind und einen werbenden Charakter aufweisen. Es ist auch nicht zu beanstanden, wenn gefordert wird, dass durch die Filmreferenzen in einer Weise filmische Erfahrungen nachgewiesen werden, die erkennen lassen, dass der Bieter auch berufskundliche Filme produzieren kann, die sich in das Portfolio von Berufe.TV einfügen. Dazu müssen zwar keine Filmreferenzen vorlegt werden, die genau den Leistungsvorgaben der vorliegenden Ausschreibung entsprechen, diese müssen aber erkennen lassen, dass der Bieter in der Lage ist, die wesentlichen Merkmale eines Berufsfilms, der eine Ausbildung, ein Studium oder einen Beruf vorstellt, in einer solchen Produktion abzubilden. Es ist allerdings zu beachten, dass in diesem Zusammenhang keine übersteigerten Anforderungen an die Filmreferenzen gestellt werden. Dass ein Bieter einen berufskundlichen Film erstellen kann, hat er nicht mittels der vorzulegenden Filmreferenzen, sondern durch die vorzulegende Arbeitsprobe nachzuweisen. Dafür, dass die Antragsgegnerin möglicherweise übersteigerte Anforderungen an die Filmreferenzen gestellt hat, könnte sprechen, dass nur zwei von elf Bietern nicht an diesem Eignungskriterium gescheitert sind. 2. Das Eignungskriterium "redaktionelle und IT-spezifische Kenntnisse" dürfte als solches ebenfalls nicht zu beanstanden sein. Zu beanstanden dürfte jedoch sein, dass diese Kenntnisse nur durch ein einziges Referenzprojekt aus den letzten drei Jahren nachgewiesen werden dürfen. Eine solche Vorgabe dürfte den Bieterkreis unzulässig verengen. Die Begründung der Antragsgegnerin, nur die Darstellung der geforderten Kenntnisse im ihrer Gesamtheit könne einen zuverlässigen Aufschluss darüber geben, ob der Bieter zu einer erfolgreichen Vertragsausführung in der Lage sei, vermag nicht zu überzeugen. Dagegen spricht bereits, dass die Antragsgegnerin in der Beschwerdeerwiderung vorträgt, dass nicht alle, sondern nur ein Teil der von ihr in der Anlage E.2 genannten Kernkompetenzen "standardmäflig die technologische Basis von Videoportalen" bilden. Es fehlen JavaScript und Objective-C. Selbst wenn es zutreffend wäre, dass alle Softwareprogrammierungen tatsächlich in einer systematischen Einheit zusammenarbeiten müssen, erscheint es gleichwohl nicht zwingend, den Bietern ausschließlich die Möglichkeit zu geben, die reibungslose Zusammenarbeit der Softwareprogrammierung nur in einer einzigen Referenz nachweisen zu können. 3. Beim Eignungskriterium "Nachweis technischer Betrieb" müsste die Antragsgegnerin zunächst ihre Erwartungen genau definieren, wenn sie die Erfüllung dieser Erwartungen durch den Bieter differenziert bewerten will. Das vorliegende Bewertungsschema sieht vier Bewertungsstufen vor. Jede Bewertungsstufe stellt darauf ab, in welchem Umfang die Erwartungen des Auftraggebers durch den Bieter erfüllt werden. Die höchste Punktzahl von drei Punkten ist nur zu erreichen, wenn die Erwartungen in vollem Umfang abgedeckt werden. Die notwendige Mindestbewertung mit zwei Punkten ist nur zu erreichen, wenn die Erwartungen zumindest überwiegend abgedeckt werden. Ein Bieter, der die Erwartungen nur teilweise erfüllt, wird ausgeschlossen. Weder der Bezeichnung des Eignungskriteriums noch den Vergabeunterlagen ist zu entnehmen, welche konkreten Erwartungen die Antragsgegnerin hat. In der Anlage E.2 wird lediglich darauf hingewiesen, dass die Fähigkeiten zum technischen Betrieb auf maximal 10 DIN-A4-Seiten zu beschreiben sind. Darüber hinaus wird gefordert, dass die technische Ausstattung, die Anzahl der gehosteten und betreuten Filme sowie die Erstellung von Navigationsstrukturen und Landingpages zu beschreiben sind. Die Notwendigkeit darüber hinausgehender Angaben kann ein Bieter allenfalls mittelbar der Bekanntmachung, der Leistungsbeschreibung und der technischen Dokumentation entnehmen. Angesichts des Umfangs der Leistungsbeschreibung einschließlich der technischen Dokumentation vermag er allerdings ohne weitere detailliertere Anforderungen des Auftraggebers nicht, dessen Erwartungen präzise zu definieren und seinem Angebot zugrunde zu legen. Die Antragsgegnerin hat in der mündlichen Verhandlung vor der Vergabekammer ausgeführt, der geforderte Nachweis müsse die gesamte Leistungsbeschreibung, die 32 DIN-A4-Seiten umfasst, einschließlich der technischen Dokumentation, die weitere 29 DIN-A4 -Seiten umfasst, abdecken. Diese Aussage wird auch durch die von der Antragsgegnerin vorgenommene Bewertung bestätigt. Diesen Erwartungsumfang konnte ein Bieter angesichts der nur rudimentärem Beschreibung des Eignungskriteriums "Nachweis technischer Betrieb" nicht erkennen. Dass ein Bieter die 29-seitige technische Dokumentation nicht auf maximal 10 DIN-A4-Seiten wiedergeben konnte und musste, wie die Antragsgegnerin ausführt, ist selbstverständlich. Ebenso selbstverständlich ist, dass der "Nachweis technischer Betrieb" die Berücksichtigung der Vorgaben der technischen Dokumentation voraussetzt. Dies enthebt die Antragsgegnerin jedoch nicht davon, ihre Erwartungen an den anzugebenden Inhalt des Eignungskriteriums "Nachweis technischer Betrieb" näher einzugrenzen und zu definieren. Auch soweit das Bewertungsschema darauf abstellt, in welchem Umfang ein "Niveau" erfüllt wird, ist für einen Bieter nicht ersichtlich, was mit dem unbestimmten und auch nicht näher erläuterten Begriff des "Niveaus" gemeint ist. 4. Bei dem Kriterium "Konzeption Weiterentwicklung Berufe.TV-Medienangebot" dürfte zum einen eine unzulässige Vermischung von Eignungs- und Zuschlagskriterien vorliegen. Zum anderen ist für den Bieter unklar, welche Erwartungen die Antragsgegnerin bei der Bewertung leiten. In der Anlage E.2 werden die Bieter lediglich dazu aufgefordert, auf maximal vier DIN-A4-Seiten Vorschläge zur Weiterentwicklung des Berufe.TV-Medienangebots zu machen. Es ist nicht einmal ersichtlich, welche Zielrichtung wertbare Vorschläge haben sollen und ob nicht zielführende Vorschläge zu einer Abwertung führen. Soweit die Antragsgegnerin darauf hinweist, ihre Erwartungshaltung werde unter III.6 der Leistungsbeschreibung dargestellt, geht dies fehl. Die Leistungsanforderung "Weiterentwicklung des Berufe .TV Medienangebots" findet sich in der Leistungsbeschreibung unter V2 im Bereich der "Optionalen Leistungen" (V.0). In diesem Zusammenhang gibt es keine Anhaltspunkte, die einen Schluss auf die Erwartungen der Antragsgegnerin zulassen. Es fehlt auch ein Verweis auf 111.6 der Leistungsbeschreibung, der mit "konzeptionelle Leistungen und Umsetzung" überschrieben ist. Ein Bezug zur Entwicklung des Berufe.TV Medienangebots in der Zukunft ist weder aus dieser Überschrift, noch aus dem Inhalt ersichtlich. Vielmehr bezieht sich III.6 auf ein völlig anderes Bewertungskriterium, nämlich das Kriterium "Beschreibung kVP" (= kontinuierlicher Verbesserungsprozess). Die Verbesserung eines Produkts und die Weiterentwicklung eines Produkts in der Zukunft haben zwar Berührungspunkte, sind aber keinesfalls identisch. Die Entscheidung Ober die Kosten und Aufwendungen beruht auf den §§ 120 Abs. 2, 78 GWB. Die Festsetzung des Streitwerts beruht auf § 50 Abs. 2 GKG.
Diese Fragen sind u. a. ausführlicher Gegenstand der Seminare
„Nationale Vergabeverfahren nach VOL/A“,
„EU-weite Vergabeverfahren nach VOL/A“,
„Rechtskontrolle von Vergabeverfahren“sowie insbesondere
„Beschaffung von gewerblichen und freiberuflichen Leistungen nach VOL/A, VOF und HHO“ –
Zu Frage 10:
Die Beschaffungsstelle B möchte einen Rahmenvertrag mit einem größeren Volumen vergeben. Sie will die Laufzeit auf 6 Jahre festlegen, weil für die Leistungen umfangreiche Investitionen erbracht werden müssen, die sich bei längerer Laufzeit besser rechnen, wie man in der Vergabestelle glaubt. Im übrigen geht man davon aus, dass die längere Laufzeit durch keinen Bewerber oder Bieter gerügt wird; denn die längere Laufzeit bringt dem Auftragnehmer nur wirtschaftliche Vorteile. Es stellt sich später auch heraus, dass kein Bieter die längere Laufzeit rügt. Hätten Sie insofern nicht dennoch erhebliche Bedenken?
Antwort:
Ja! Sowohl in § 4 I S. 4 VOL/A wie auch in § 4 V EG VOL/A heißt es, dass die Laufzeit vier Jahre nicht überschreiten darf, „es sei denn der Auftragsgegenstand oder andere besondere Umstände rechtfertigen eine Ausnahme. Schon vom Wortlaut der Bestimmungen ergibt sich („darf nicht“), dass nur eine längere Laufzeit vorgesehen werden kann, wenn der Auftraggeber seiner Darlegungs- und Beweislast hinsichtlich des Ausnahmegegenstandes genügt. Es mag insofern Fälle geben, in denen mehr als vier Jahre nachvollziehbar erforderlich sind. Auch ist nicht anzunehmen, dass die Bewerber oder Bieter die längere Laufzeit rügen. Allerdings kann es z. b. zu anderen Rügen kommen, die andere Sachverhalte betreffen. Kommt es jedenfalls zu einem Überprüfungsverfahren nach den §§ 102 f GWB vor Vergabekammer und OLG, so ist der Auftraggeber nicht abgesichert. Es besteht nämlich „die Gefahr“, dass die Vergabekammer oder das OLG sich nicht „auf das beschränkt, was die von den Beteiligten vorgebracht wird oder ihr sonst bekannt sein muss.“ (§ 110 I S. 2 GWB). Vielmehr können z. B. die Richter grundsätzlich vom Amtsermittlungsprinzip ausgehen (§ 110 I S. 1 GWB) – sie müssen dies zwar nicht zwingend anwenden, können aber „den Sachverhalt von Amts wegen erforschen“. Es heißt ferner, dass sie zu einer „umfassenden Rechtmäßigkeitskontrolle“ nicht verpflichtet sind. Wenn es also zu einem Überprüfungsverfahren kommt, kann jedenfalls niemals ausgeschlossen werden, dass auch Punkte aufgegriffen werden, die keine Bewerber oder Bieter gerügt hat. Das hat jedenfalls – vermutlich zur Überraschung der Beteiligten – das OLG Düsseldorf im Fall eines Rahmenvertrags angenommen, für den eine sechsjährige Laufzeit vorgesehen wurde. Dem OLG haben jedenfalls die Begründungen für die sechsjährige Laufzeit nicht ausgereicht. Vorsicht ist daher hier geboten. Der Wettbewerb soll und darf nicht grundlos durch mehr als vierjährige Laufzeiten beschränkt oder ausgeschlossen werden.
OLG Düsseldorf, Beschl. v. 11.04.2012 - Verg 95/12 – Filmproduktion – Rahmenvertrag – Laufzeit – Eignungskriterien – Aufgreifen der 6-jährigen Laufzeit durch OLG offensichtlich ohne Rüge – von Amts wegen (Amtsermittlungsgrundsatz) - § 4 I S. 4 VOL/A, § 4 VII EG VOL/A – Leitsätze: 1. Die Laufzeit einer Rahmenvereinbarung darf vier Jahre grundsätzlich nicht überschreiten. 2. Soll die Vertragslaufzeit länger als vier Jahre betragen, muss der Auftraggeber diesen eng zu begrenzenden Sonderfall „aufgrund des Gegenstands der Rahmenvereinbarung“ rechtfertigen, wobei der Auftragsgegenstand oder andere besondere Umstände herangezogen werden können. Gründe: A. Die Antragsgegnerin schrieb mit EU-weiter Bekanntmachung vom 29.7.2011 im offenen Verfahren die Vergabe des "Rahmenvertrags Berufe.TV' aus, dessen Gegenstand die Produktion von berufskundlichen und anderen Filmen sowie die Bereitstellung der Filme im Internet, für mobile Geräte und zum Abruf in ihren Berufsinformationszentren ist. Im Jahr sollen 40 bis 50 Filme produziert werden. Optional sollen die Entwicklung von neuen Filmformaten und die Weiterentwicklung von Berufe.net erfolgen. Die Vertragslaufzeit soll 72 Monate ab Auftragsvergabe betragen. …… B. Die sofortige Beschwerde der Antragsgegnerin ist zulässig, aber unbegründet. Der Nachprüfungsantrag der Antragstellerin ist zulässig und begründet. Hinsichtlich der Zulässigkeit des Nachprüfungsantrags wird auf die zutreffenden Ausführungen der Vergabekammer verwiesen. Der Nachprüfungsantrag ist schon deshalb begründet, weil die Antragsgegnerin eine zu lange Vertragslaufzeit vorgesehen und diese nicht hinreichend gerechtfertigt hat. Ausweislich 11.3) der EU-Bekanntmachung soll die Vertragslaufzeit 72 Monate ab dem Zeitpunkt der Auftragsvergabe betragen. Die Laufzeit einer Rahmenvereinbarung darf jedoch vier Jahre grundsätzlich nicht überschreiten (siehe: Art. 31 Abs. 2 UA 4 Richtlinie 2004/18/EG, siehe auch: § 4 Abs. 1 S. 4 VOL/A und § 4 Abs. 7 EG VOL/A). Die Regellaufzeit bezweckt, dass das geschlossene System der Rahmenvereinbarung die Auftragsvergabe nur für einen begrenzten Zeitraum dem Wettbewerb entzieht. Die Laufzeitbegrenzung ist daher unauflösbar mit der spezifischen Systematik der Rahmenvereinbarung verknüpft, welche einerseits Effizienzgewinne ermöglicht, andererseits aber wettbewerbsbeschränkend wirkt. Insoweit konkretisiert die Vorschrift den allgemeinen Wettbewerbsgrundsatz. Soll die Vertragslaufzeit länger als vier Jahre betragen, muss der Auftraggeber diesen eng zu begrenzenden Sonderfall "aufgrund des Gegenstands der Rahmenvereinbarung" rechtfertigen, wobei der Auftragsgegenstand oder andere besondere Umstände herangezogen werden können. Eine längere Dauer kann beispielsweise durch die Erforderlichkeit erheblicher Aufwendungen bei der Entwicklung des Vertragsgegenstandes gerechtfertigt werden, wenn dem Auftragnehmer mit Rücksicht darauf eine Amortisation zugestanden werden soll (siehe zum Ganzen: BayObLG, Beschluss vom 17.2.2005, Verg27/04 "integrierte Leitstelle"; Zeise in Kulartz u.a., VOL/A, 2. A., § 4 VOL/A, Rdnr. 29 m.w.N., § 4 EG VOL/A, Rdnr. 57 m.w.N.; Ziekow in Ziekow/Nöllink, Vergaberecht, § 29 GWB, Rdnr. 23). Obwohl für die Rechtfertigung einer längeren Vertragsdauer prognostische Beurteilungen bedeutsam sein können, ist dem Auftraggeber kein - nur auf die Einhaltung seiner Grenzen - kontrollierbarer Beurteilungsspielraum eingeräumt, so dass die Rechtfertigung einer längeren als vierjährigen Vertragsdauer im Nachprüfungsverfahren in vollem Umfang überprüft werden kann. Die Überprüfung erfolgt anhand der Gründe, die der Auftraggeber im Vergabevermerk nachvollziehbar zu dokumentieren hat (siehe auch: Erwägungsgrund 11 der Richtlinie 20041181EG a.E.). Gemessen daran reicht die schmale Begründung der Antragsgegnerin in der Bedarfsanforderung vom 17.6.2011 und der Wirtschaftlichkeitsbetrachtung nicht aus, um die die vierjährige Regellaufzeit um 50 % übersteigende Vertragsdauer zu rechtfertigen. Es ist zwar zutreffend, dass eine längere Vertragsdauer die Fixkosten des Auftragnehmers reduziert und diesem ein wirtschaftlicheres Angebot ermöglicht. Dieser Umstand - der bei jeder Vergabe festzustellen sein dürfte - reicht im Streitfall aber nicht aus, um die Abweichung von der Regellaufzeit und eine daraus folgende Wettbewerbseinschränkung, die möglicherweise zu weniger und höherpreisigen Angeboten führt, zu rechtfertigen. Auch die Begründung, in der Startphase und durch den Auftragnehmerwechsel seien erhebliche Investitionen notwendig, ist letztlich nicht ausreichend und überzeugend. Dies zeigt unter anderem das Angebot der Antragstellerin, die für das so genannte Übergabemanagement lediglich Kosten in Höhe von 20.000 Euro angesetzt hat, die im Verhältnis zur Bruttoauftragssumme vernachlässigenswert niedrig sind. Die Antragsgegnerin wird, sofern die Vergabeabsicht fortbesteht, die vorstehenden Ausführungen bei der erforderlichen neuen EU-Bekanntmachung der Ausschreibung zu berücksichtigen haben. ….
OLG Düsseldorf, Beschl. v. 10.1.2012 - VII-Verg 58/11 bzw. 59/11 – Pharmarabattverträge (VOL/A) – Einfluss auf Vertragsinhalt – Diskriminierung – vergaberechtsfreies Zulassungssystem – konzernverbundene Unternehmen – unzulässige unbefristete Dauer des Vertrages
Diese Fragen sind u. a. ausführlicher Gegenstand der Seminare
„Nationale Vergabeverfahren nach VOL/A“,
„EU-weite Vergabeverfahren nach VOL/A“,
„Rechtskontrolle von Vergabeverfahren“
Zu Frage 11:
Sie sollen für Ihre Vergabestelle eine Dienstanweisung – Beschaffungsrichtlinie etc. – erarbeiten. Wie werden Sie vorgehen? Was werden Sie beachten?
Antwort:
1. Was sind Dienstanweisungen bzw. Beschaffungsrichtlinien? Sind sie überhaupt erforderlich?
Dienstanweisungen sind verwaltungsinterne Anweisungen, die sich unmittelbar nicht nur auf den „Innenbereich“ auswirken. Vielmehr können sich auch „Außenwirkungen“ ergeben. VOL/A oder VOB/A haben unterhalb der Auftragswerte den Charakter einer Verwaltungsvorschrift = interne Dienstanweisung – ebenfalls nicht nur mit „Innenwirkung“ (nicht im Eu-weiten Verfahren: dort haben VOL/A, VOB/A und VOF Verordnungscharakter – Überprüfungsverfahren nach §§ 102 f GWB).
Es ist nicht mehr strittig, dass bei Verstößen gegen die VOL/A und VOB/A auch unterhalb der Schwellenwerte Rechtsschutz zu gewähren ist. Da mit VOL/A und VOB/A entsprechende Vorschriften = Verwaltungsvorschriften = Dienstanweisungen vorliegen, ist fraglich, ob überhaupt eine zusätzliche Dienst- oder Verwaltungsanweisung vorhanden sein muss - wohl als weitere Ausführungsvorschrift auch zu haushaltsrechtlichen Bestimmungen.
Das ist grundsätzlich zu bejahen, wobei allerdings zahlreiche „Dienstanweisungen“ sich nicht selten darin erschöpfen, die VOL/A etc. „in Prosa“ wiederzugeben und im Übrigen vielfach auch die Erläuterungen zur VOL/A übersehen werden.
2. Grenzen und Hinweise für Dienstanweisungen – nicht als Auslegung oder Kommentierung der VOL/A etc.
Es gibt mehrere Gründe, eine Dienst- oder Verwaltungsanweisung zu erstellen. Diese sind u. a. darin zu sehen, dass VOL/A, VOB/A und VOF ebenso wenig wie die haushaltsrechtlichen Bestimmungen die folgenden Punkte nicht, nur teils und ohne Berücksichtigung der innerbehördlichen Organisation regeln wie.
- örtliche, funktionale und personelle Zuständigkeiten,
- spezielle Abläufe und z. B.
- Kompetenzen.
Ob zusätzlich noch „Hilfen“ für die Anwendung der VOL/A oder VOB/A aufgenommen werden, ist nicht lediglich eine Geschmacksfrage, sondern abzulehnen. Das führt nur zu Überfrachtungen und überlangen Texten, die die Mitarbeiter abschrecken.
Auch Raster und Muster gehören nicht in eine Dienstanweisung. Diese sind Sache der Beschaffungsstelle, die flexibel auch auf die Änderungen reagieren können muss.
Dienstanweisungen sollten für längere Zeit so erarbeitet sein, damit sie nicht bei jeder Änderung von Vorschriften oder aus formalen Gründen (z. B. bei Mustern für Beschaffungsvorgänge) erneuert werden müssen.
3. Welche Vorarbeiten sind für Dienstanweisungen durchzuführen?
Dienstanweisungen können nur schrittweise erarbeitet werden. Folgende Schritte sind zu vollziehen:
Schritt 1: Öffentlicher Auftraggeber, Bereiche und Betroffenheit
Schritt 2: Wie ist der Ist-Zustand, wie gestalten sich Rückblick und Beschaffungsprognose?
Schritt 3: Wie sollen Kompetenzen und Organisation aussehen?
Schritt 4: Was soll und muss die Dienstanweisung regeln? Was ist überflüssig?
4. Was sollten Dienstanweisungen regeln?
I. Zuständigkeiten und Kompetenzen (Leitung Vergabestelle, Leitung Beschaffungsstelle, Mitarbeiter der Beschaffungsstelle, Haushaltsabteilung, Rechtsabteilung, Gremien etc.)
II. Organisation und Aufbau der Beschaffungsstelle, Verantwortlichkeiten
III. konkrete Hinweise für die Abläufe, das Zusammenwirken der Beteiligten
IV. notwendige Schritte der einzelnen Beteiligten und Formalien
V. Ergänzungen der generellen Dienstanweisungen VOL/A, VOB/A und VOF
VI. Besonderheiten einzelner Bereiche
5. Wie sollten Dienstanweisungen inhaltlich gestaltet sein?
Dienstanweisungen sollten sein
I. klar und eindeutig
II. ohne überflüssigen Ballast
III. ohne Wiederholungen der generellen Dienstanweisungen VOL/A etc.
IV. kurz und knapp
V. informativ und weiterführend
VI. lesbar und übersichtlich
VII. Anweisungen für informierte Mitarbeiter
VIII. Ergänzungen und Richtigstellungen der generellen Dienstanweisungen wie VOL/A etc.
IX. ohne überflüssige Bürokratisierung
X. von den Mitarbeitern akzeptiert.
6. Welche Fehler finden sich in Dienstanweisungen?
Fehler in Dienstanweisungen
I. Unklar
II. zu umfangreich
III. Redundanzen
IV. Kommentierungen der generellen Dienstanweisungen wie VOL/A
V. „Schulungskonzepte“ etc.
6. Was sind Dienstanweisungen nicht?
Dienstanweisungen sind nicht
I. für die Ewigkeit, sondern abänderbar und aktualisierbar
II. „Gesetz“
III. Schulungs- und Fortbildungsersatz
Entwicklung und Muster von Dienstanweisungen sind ausführlicher Gegenstand des Seminars
„Aufbau und Organisation der Beschaffungsstelle“
Zu Frage 12:
Sie wollen ein Vergabeverfahren durchführen. Hierbei steht bei Ihnen schon fest, dass nur ein bestimmtes Produkt in Betracht kommt. Der Leiter der Beschaffungsstelle verlangt gleichwohl, dass Sie in die Markterkundung gehen; denn ohne Markterkundung und entsprechender Dokumentation der Marktübersicht dürfe das Vergabeverfahren nicht begonnen werden. Ist das richtig?
Antwort:
Grundsätzlich stimmt das. Der Grundsatz ist in §§ 2 III VOL/A, 2 III EG VOL/A, § 2 IV VOB/A eindeutig enthalten. Die Rechtsprechung – ausgerechnet des OLG Düsseldorf - sieht das nicht so. Der nachfolgenden Entscheidung sollte jedoch nicht gefolgt werden. Sie ist höchst bedenklich:
Markterkundung - OLG Düsseldorf, Beschl. v. 27.7.2012 – Verg 7/12 - ZfBR 2012, 723 – Anti-Grippe-Impfstoffe – nur Spritzen ohne oder mit abnehmbarer Kanüle – Abgrenzung zwischen produktneutraler Ausschreibung und Bestimmungsrecht des Auftraggebers – „technische und ästhetische Anforderungen bestimmt der Auftraggeber. Es ist grundsätzlich keine Markterforschung oder Markterkundung notwendig, ob eine andere Lösung möglich ist. Das bedeutet allerdings nicht, dass dieses Bestimmungsrecht grenzenlos ist; die Anforderung muss vielmehr objektiv auftrags- und sachbezogen sein. Des Weiteren muss die Begründung nachvollziehbar sein.... Die Oberlandesgerichte Jena (Beschl. v. 26.6.2012 – Verg 2/06 – Anna-Amalia-Bibliothek) und Celle (Beschl. v. 22.5.2008 – 13 Verg 1/08 – Farbdoppler-Ultraschallsystem) gehen demgegenüber davon aus, dass der Auftraggeber sich zunächst einen Marktüberblick verschaffen und dann begründen muss, warum eine andere als die von ihm gewählte Lösung nicht in Betracht kommt. Die zuletzt genannte Auffassung engt nach Auffassung des Senats das Bestimmungsrecht des Auftraggebers zu sehr ein. Solange die Anforderung nicht dazu führt, dass die Ausschreibung auf ein oder wenige Produkte zugeschnitten ist, wird dem Grundsatz der Vergabe im Wettbewerb und der Wahrung der Bietervielfalt hinreichend Rechnung getragen. Die Vergabenachprüfungsinstanzen könnendem Auftraggeber nicht eine technische oder ästhetische Lösung vorschreiben, die zwar auch in Betracht kommt, aber vom Auftraggeber aus nachvollziehbaren Gründen nicht gewünscht wird....“ – Hinweis: Die Entscheidung des OLG Düsseldorf, aaO, erstaunt und ist jedenfalls in ihren Ausführungen kritisch zu betrachten (vgl. §§ 2 III, 7 III, IV VOL/A etc.). Die Entscheidung ist durch Unklarheiten, „Einerseits-und-Andererseits“ etc. gekennzeichnet – Wie kann eine Vergabestelle hoffen, dass die Entscheidung zu ihren Gunsten ausfällt? Dienen diese Aussagen der Rechtssicherheit und Prognostizierbarkeit einer Entscheidung? Man kann den Vergabestellen nur empfehlen, sich entsprechend durch Markterkundung und Marktübersicht in jedem Vergabeverfahren entsprechend den Vorgaben der OLG Jena und Celle abzusichern und dies entsprechend machvollziehbar zu dokumentieren (vgl. §§ 20 VOL/A, 24 EG VOL/A). Zur Markterkundung in Abgrenzung zum Beginn des Vergabeverfahrens OLG München, Beschl. v. 19.07.2012 - Verg 8/12 - NZBau 2012, 658 = ZfBR 2012, 715: Keine Markterkundung bei begonnener Beschaffung – Begründung des Feststellungsantrags: Voraussetzung: durchgeführtes formelles Vergabeverfahren (grundsätzlich Absendung der Vergabeunterlagen - ausreichend aber Entschluss zur Beschaffung und Beginn mit Beschaffungsvorgang – vgl. EuGH NZBau 2005, 11 – Stadt Halle: kein rein „formelles Verständnis“ des Vergabeverfahrens ) – Abgrenzung des materiellen Vergabeverfahrens von der bloßen Markterkundung (hier nicht gegeben, da Aufforderung zur Präzisierung der Angebote, Vergabegespräch: Überschreitung der Schwelle zur Markterkundung etc.) – Hinweis: Der Entscheidung des OLG München, aaO, ist zu folgen. Im Grunde hat der öffentliche Auftraggeber mit der „Aufforderung zur Präzisierung der Angebote“ etc. und die „Durchführung von Vergabegesprächen“ aus der Sicht des betroffenen Bieters seine bevorstehende Vergabeabsicht verdeutlicht bzw. aufrecht erhalten. Der Bieter sah mit Recht die Gefahr eines Zuschlags ohne europaweites Vergabeverfahren. Erst nach dem Antrag des Bieters an die Vergabekammer erfolgte die Beseitigung des Verstoßes durch den Auftraggeber. Es bestand also vorher die Gefahr einer unzulässigen Direktvergabe i. S. d. § 101b I Nr. 2 GWB. Nimmt man den Sachverhalt zur Kenntnis, der sich vom 19.5.2011 (1. Angebot des „Bieters“) bis zum Antrag an die Vergabekammer vom 19.12.2011 hinzog, so erstaunt es sehr, dass der öffentliche Auftraggeber nicht von Anbeginn an eine europaweite Ausschreibung in Abgrenzung zur bloßen Markterkundung vorgesehen hat. Wenn in die Markterkundung gegangen wird, muss dies klar und eindeutig bei Anfragen etc. an potenzielle Bieter zum Ausdruck gebracht werden. Das ist hier in keiner Weise geschehen – ganz im Gegenteil.
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„Nationale Vergabeverfahren nach VOL/A“,
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