Konzession
Baukonzession
Dienstleistungskonzession

Literatur:
Gröning, Jochem, Public Private Partnerships bei Dienstleistungskonzessionen, NZBau 2001, 123

Höfler, Frank, Vergaberechtliche Anforderungen an die Ausschreibung von Baukonzessionen, WuW 2000, 136
Prieß, Hans-Joachim, in Jestaedt/Kemper/Marx/Prieß, Das Recht der Auftragsvergabe, 1999, 67 ff
Kommentierungen zu § 98 Nr. 6 GWB

Entscheidungen:
EuGH, 7.12.2000 - Rs. C-324/98 - Telaustria - NZBau 2001, 148
OLG Brandenburg, ZVgR 1999, 207 = WuW/E Verg 231 = BauR 1999, 1175 - Baukonzession
Vergabeüberwachungsausschuß Bayern, 28.8.1998 - VÜA 16/97 - WuW 99, 218 = WUW/E Verg 178/180 = ZVgR 1998, 584 - Flugbetriebsstoffversorgung
BayObLG, Beschl. v. 11.11.2001 - Verg 15/01 - NZBau 2002, 233 - Gestattung eines Fahrgastinformationssystems (Fernsehprogramm) in öffentlichen Verkehrsmitteln und Finanzierung durch Werbeeinnahmen - Dienstleistungskonzession - keine Vergabe nach den §§ 97 ff GWB - Wirksamkeit des Gestattungsvertrages - keine Pflicht zur Durchführung eines Vergabeverfahrens - Dienstleistung: Information der Fahrgäste - Lieferung von Monitoren nur Hilfsmittel - kein Mietvertrag - kein Verkauf von Werbezeiten mit atypischen Mietzins - entgeltlicher Vertrag - aber: Dienstleistungskonzession unterfällt nicht den §§ 97 ff GWB - Beachtung der Grundregeln des EG-Vertrages in Allgemeinen sowie des Diskriminierungsverbotes - kein Primärrechtsschutz nach den §§ 102 ff GWB, nur Sekundärrechtsschutz entsprechend EuGH (NZBau 2001, 148, 151, Nr. 62) - keine Informationspflicht nach § 13 VergVO - keine Nichtigkeit des Vertragsschlusses nach § 13 VergVO bzw. § 134 BGB - keine Anhaltspunkte für Sittenwidrigkeit des Vertrages



OLG Naumburg, Beschl. V. 4.12.2001 - 1 Verg 10/01 - NZBau 2002, 235 - Wochenmarktdurchführung - Vergabe durch Stadt an Veranstalter des Wochenmarktes mit Verpflichtung zur Zahlung eines Nutzungsentgelts (33 % des Monatsnettoeinkommens) - keine Anwendung der §§ 97 ff GWB - Dienstleistungskonzession -

VG Neustadt a.d. Weinstraße, Beschl. V. 6.9.2001 - 7 L 1422/01.NW - NZBNau 2002, 237 - Stadtmöblierungs- und Stadtinformationssystem wie im Fall des OLG Koblenz, NZBau 2001, 283 - Antrag auf einstweilige Anordnung auf dem Verwaltungsrechtsweg - Zurückweisung des Antrags auf einstweilige Anordnung - Unzulässigkeit - Ausschluß des Rechtsweges vor die Verwaltungsgericht nach § 40 I 1 2. Halbs VwGO - ausschließlicher Primärrechtsschutz vor den Vergabekammern/Oberlandesgerichten - vgl. auch Gröning, VergabeR 2002, 24.

OLG Koblenz, 6.11.2000 - Verg 4/00 - NZBau 2001, 283 - Außenwerbung - "Stadtmöblierungsvertrag" - Dienstleistungskonzession - Aussetzung des Beschwerdeverfahrens - Vorlage an den EuGH
Vertragsgegenstand: "Der Auftragnehmer übernimmt die Verpflichtung, bestimmte, in seinem Eigentum verbleibende Werbemedien im Stadtgebiet auf eigene Kosten zu errichten, zu betreiben, zu unterhalten und zu warten, ebenso verschiedenes Stadtmobiliar, das er zudem für die öffentliche Benutzung bereitzustellen hat" - keine Bau- oder Lieferleistung - Dienstleistung nach § 99 IV GWB - "Der Vertrag beinhaltet eine auch eine entgeltliche Leistung. Das Kriterium der Entgeltlichkeit erfasst nicht nur Geldzahlungen, sondern jede Art von Vergütung, die einen Geldwert darstellen, so dass es im Sinne des deutschen Rechts auf jede Art von zweiseitig verpflichtenden Verträgen angewendet werden kann... Gleichwohl kann der Vertrag außerhalb des sachlichen Anwendungsbereichs des § 99 GWB liegen, wenn es sich bei ihm um eine Dienstleistungskonzession handelt...." - Dienstleistungskonzessionen (Rechtsübertragung gegen/ohne Entgelt) unterfallen nicht dem Vergaberecht, da von der Dienstleistungsrichtlinie nicht erfaßt (herrschende Meinung) - Unterscheidung zwischen öffentlichrechtlichem und privatrechtlichem Vertrag nicht weiterführend - öffentlichrechtliche Verträge unterliegen nicht dem Vergaberecht (str. a.A. OLG Celle NZBau 2000, 299) - Vorabentscheidung des EuGH erforderlich. Vgl. EuGH - Teleaustria; hierzu Gröning, Jochem, NZBau 2001, 123 m.w.Nachw.

Konzessionen - vor allem Baukonzessionen - als Finanzierungsmittel
Die Verwertung von Grundstücken ist derzeit nicht Gegenstand der Vergabeverfahren. Eine Ausnahme bildet die Baukonzession.
Niebuhr/Kulartz/Kus/Portz, Kommentar zum Vergaberecht, 2000, § 98 Rdnr. 166; vgl. auch Reidt/Stickler/Glahs, Vergaberecht, 2000, § 98, Rdnr. 63; Boesen, Arnold, Vergaberecht, 2000, § 98 Rdnr. 119 ff.
Die wirtschaftliche Bedeutung ist erheblich - insbesondere auch im Hinblick auf die Auftragswerte, die sehr häufig den Schwellenwert von 5,0 Mio. Euro überschreiten.
Hier sind z.B. Erstellungen von Parkhäusern, Hallen- und Freibädern, Dienstgebäude oder auch Kläranlagen, Energieversorgungseinrichtungen, Infrastrukturanlagen aller Art Gegenstand von Baukonzessionswettbewerben - mithin meist Großaufträge erheblichen Umfangs - betroffen.
Heiermann /Riedl/Rusam, Handkommentar zur VOB, 9. Aufl., 2000, A § 32 Rdnr. 1.
Mit Recht wird hervorgehoben, daß es sich um die private Finanzierung, Errichtung und nachfolgende Betreibung/Nutzung handelt, die angesichts der Finanzierungsprobleme der öffentlichen Hand zukünftig vermehrt auftreten können. Allerdings ergeben sich z.B. bei zu errichtenden Bücken, Autobahnen oder Tunnels etc. nicht nur Finanzierungsvorteile, sondern neben den Kostenvorteilen auch weitere Vorteile infolge der Risikoübernahme durch den Konzessionär.
Ingenstau/Korbion, VOB, 14. Aufl., A § 32 Vorbemerkung.
Freilich sind auch mögliche Nachteile nicht aus den Augen zu verlieren (Abhängigkeit, Monopolisierungsförderung, Restverantwortung für den Staat, Übergehen der Mittelstandsberücksichtigung etc.).

Ingenstau/Korbion, VOB, 14. Aufl., A § 32 Vorbemerkung; auch Heiermann /Riedl/Rusam, Handkommentar zur VOB, 9. Aufl., 2000, A § 32 Rdnr. 3.
Das gilt sinngemäß auch für die Dienstleistungskonzession, in deren Bereich freilich derzeit keine besonders breite Erfahrung vorliegt.
Vgl. Gröning, Jochem, Public Private Partnerships bei Dienstleistungskonzessionen, NZBau 2001, 123. mit einigen Beispielen.

Konzession - Baukonzession - Dienstleistungskonzession
Konzessionen sind dadurch gekennzeichnet, daß die Gegenleistung für die Arbeiten/Leistungen ausschließlich in dem Recht zur Nutzung der Arbeiten/Leistungen oder in dem Nutzungsrecht zuzüglich einer Zahlung eines Preises besteht. Einnahmen aus der Nutzung der Konzession darf der Konzessionär als Auftragnehmer für sich behalten.
Vgl. hierzu Heiermann /Riedl/Rusam, Handkommentar zur VOB, 9. Aufl., 2000, A § 32 Rdnr. 7, zum Baukonzessionsvertrag, , Rdnr. 7a zur Dienstleistungskonzession; Ingenstau/Korbion, VOB, 14. Aufl., A § 32 Rdnr. 1 ff.
Dies ergibt sich für Baukonzessionen aus den §§ 32, 32 a VOB/A bzw. § 98 Nr. 6 GWB.
Wegen des besonderen Charakters der Baukonzession können die Regeln der VOB/A nach § 32 II VOB/A nur sinngemäß angewandt werden. Baukonzessionen sind als Spezialfall des Bauauftrags zu qualifizieren und als Werkvertrag nach den §§ 631 ff BGB einzuordnen - vgl. auch § 99 III GWB. Der Konzessionär = Auftragnehmer ist zur Herstellung eines Baus verpflichtet.
Heiermann /Riedl/Rusam, Handkommentar zur VOB, 9. Aufl., 2000, A § 32 Rdnr. 7, unter Hinweis auf OLG Brandenburg, ZVgR 1999, 207 = WuW/E Verg 231 = BauR 1999, 1175 - Baukonzession. Ferner Ingenstau/Korbion, VOB, 14. Aufl., A § 32 Rdnr. 6 ff.

Der Konzessionär trägt das Bau- und Nutzungsrisiko (Unterhaltungskosten etc.). Deckt die vom Auftraggeber geleistete Zahlung des Auftraggebers das Nutzungsrisiko voll oder zu einem weitgehenden Teil, so liegt keine Konzession, sondern ein Bauauftrag vor.
Heiermann /Riedl/Rusam, Handkommentar zur VOB, 9. Aufl., 2000, A § 32 Rdnr. 7a; Ingenstau/Korbion, VOB, 14. Aufl., A § 32 Rdnr. 4,5.
Nicht geregelt ist die Vergabe von Bauunterkonzessionen. Ob diese von § 32 VOB/A erfaßt wird, ist strittig.
Heiermann /Riedl/Rusam, Handkommentar zur VOB, 9. Aufl., 2000, A § 32 Rdnr. 7b, m.w.Nachw.
Erreicht der Gesamtauftragswert der Baukonzessionen einen geschätzten Gesamtauftragswert von mindestens 5 Mio. Euro, so richtet sich die Behandlung nach § 32 a VOB/A (keine Anwendung der a-§§ VOB/A - vgl. § 32 a Nr. 1 I VOB/A - allerdings gelten nach § 32 a Nr. 1 II - III bzw. Nr. 2 und 3 VOB/A die nachfolgenden Grundsätze
- Bekanntmachungspflicht des öffentlichen Auftraggebers - entsprechende Anwendung des § 17 a Nr. 2 VOB/A - Bewerbungsfrist: 52 Kalendertage
- Bekanntmachungspflicht des Konzessionärs - entsprechende Anwendung des § 17 a Nr. 2 VOB/A - Bewerbungsfrist: 52 Kalendertage
- Teilnahmefristen: 37 Kalendertage/ Angebotsfrist: 40 Kalendertage
- Baukonzessionäre, die öffentliche Auftraggeber sind: Anwendung der Basis-§§ mit a-§§.

Für die Bekanntmachungen sind die entsprechenden Muster nach Anhang G und H zu nutzen.

Dienstleistungskonzessionen
Dienstleistungskonzessionen sind nicht von der Dienstleistungskoordinierungs-richtlinie erfaßt, da es sich u.a. auch nicht um einen entgeltlichen Vertrag handelt. Die Dienstleistungskonzession sollten nach den ursprünglichen Vorstellungen dem Vergaberecht unterstellt werden. Dies ist jedoch nicht realisiert worden.
Hierzu Gröning, Jochem, Public Private Partnerships bei Dienstleistungskonzessionen, NZBau 2001, 123, 124; im übrigen EuGH, 7.12.2000 - Rs. C-324/98 - Telaustria - NZBau 2001, 148. Im übrigen Boesen, Arnold, Vergaberecht, 2000, § 99 Rdnr. 32 ff; Reidt/Stickler/Glahs, Vergaberecht, 2000, § 99 Rdnr. 33; Niebuhr/Kulartz/Kus/Portz, Kommentar zum Vergaberecht, 2000, § 99 Rdnr. 16 ff ausführlich. Vgl. ferner Müller-Wrede, Malte, Hsrg., VOF, 1999, § 2 Rdnr. 55. Auch Daub/Eberstein, VOL/A, 5. Aufl., § 1 a Rdnr. 39, 66 ; Jestaedt/Kemper/Marx/Prieß, Das Recht der Auftragsvergabe, 1999, S. 80.
In dem Fall Telaustria (aaO) ging es im Grunde um die Herstellung und Herausgabe gedruckter und elektronisch nutzbarer Teilnehmerverzeichnisse - Telefonbücher.

Unbeschadet der weiteren Probleme (Telekommunikationsbereich) stellt der EuGH fest, daß die öffentlichen Auftraggeber bei der Vergabe von Dienstleistungskonzessionen nicht "frei" hinsichtlich der Vergabe sind; denn sie haben zu beachten
- die Grundregeln des EG-Vertrages im Allgemeinen
- und das Verbot der Diskriminierung aus Gründen der Staatsangehörigkeit im Besonderen, insbesondere das Gebot der europarechtlichen "Transparenz" mit der Folge:

"62. Kraft dieser Verpflichtung zur Transparenz muss der Auftraggeber zugunsten potenzieller Bieter einen angemessenen Grad von Öffentlichkeit sicherstellen, der den Dienstleistungsmarkt dem Wettbewerb öffnet und die Nachprüfung ermöglicht, ob die Vergabeverfahren unparteiisch durchgeführt wurden."
EuGH, 7.12.2000 - Rs. C-324/98 - Telaustria - NZBau 2001, 148, 151.
Auf diese Gesichtspunkte wurde bereits vor dieser Entscheidung in der Literatur und Entscheidungen hingewiesen.
Boesen, Arnold, Vergaberecht, 2000, § 99 Rdnr. 34; Niebuhr/Kulartz/Kus/Portz, Kommentar zum Vergaberecht, 2000, § 99 Rdnr. 16 ff; Reidt/Stickler/Glahs, Vergaberecht, 2000, § 99 Rdnr. 33; Daub/Eberstein, VOL/A, 5. Aufl., § 1 a Rdnr. 39, 66; Müller-Wrede, Malte, Hsrg., VOF, 1999, § 2 Rdnr. 55; Heiermann /Riedl/Rusam, Handkommentar zur VOB, 9. Aufl., 2000, A § 32 Rdnr. 7a. Jestaedt/Kemper/Marx/Prieß, Das Recht der Auftragsvergabe, 1999, S. 80.
Für die Erfüllung des Transparenzgebots ist die Publizierung der Vergabeabsicht erforderlich, was letztlich bedeutet, daß eine Veröffentlichung bei Erreichen des Auftragswertes von 200.000 Euro bzw. 400.000 Euro (SKR-Bereich) im Amtsblatt der EG zu erfolgen hat.

Zum Transparenzgebot Niebuhr/Kulartz/Kus/Portz, Kommentar zum Vergaberecht, 2000, § 97, Rdnr. 82 f (Wettbewerb - Bekanntmachung - Übersichtlichkeit - Transparenz der Vergabeunterlagen - Eindeutigkeit der Leistungsbeschreibung - Transparenz der Vergabeentscheidung); Boesen, Arnold, Vergaberecht, 2000, § 97 Rdnr. 16 ff; Reidt/Stickler/Glahs, Vergaberecht, 2000, § 97 Rdnr. 7 ff.
Aus dem Transparenzgebot folgt ferner, daß der öffentliche Auftraggeber, die Möglichkeit der Nachprüfung durch die Bewerber/Teilnehmer sicherstellen muß, soweit es um die unparteiische Durchführung des Vergabeverfahrens geht. Wie weit diese Pflicht geht, ist freilich unklar. Vor allem stellt sich die Frage, ob eine Informationspflicht auch vor der Vergabe der Dienstleistungskonzession an die nicht berücksichtigten Teilnehmer/Bieter geht. Allerdings wird diese Information nicht entsprechend § 13 VgV 2000 vor dem Vertragsschluß vorzunehmen sein. Ist das richtig, so kommt auch eine Anrufung der Vergabekammer nicht in Betracht; denn die Vergabekammer ist nach der Entscheidung des BGH nur dann zuständig, wenn der Vertrag noch nicht geschlossen ist, mithin der Zuschlag nicht erteilt ist.
BGH, Beschluß vom 19.12.2000 - X ZB 14/00 - NZBau 2001, 151.
Diese hier anzutreffenden rechtlichen Unwägbarkeiten (eventuell doch Information vor dem Zuschlag ? Möglichkeit der Anrufung der Vergabekammer ?) können derzeit nicht abschließend beurteilt werden. Wenn es ausreicht, daß den Teilnehmer/Bietern lediglich auf Verlangen nach dem "Zuschlag" die erforderlichen Informationen erteilt werden müssen, die dem nichtberücksichtigten Bieter/Teilnehmer die Nachprüfung der "unparteiischen" = nicht diskriminierenden Vergabe ermöglichen, so bleibt dem Nichtberücksichtigen lediglich die Rechtsverfolgung vor den ordentlichen Gerichten (Sekundärrechtsschutz), nicht jedoch der "Rechtsweg" vor die Vergabekammer vor dem Zuschlag.
Vgl. hierzu Gröning, Jochem, Public Private Partnerships bei Dienstleistungskonzessionen, NZBau 2001, 123, 125. Zum Diskriminierungsverbot (vgl. auch § 97 II GWB) Reidt/Stickler/Glahs, Vergaberecht, 2000, § 97 Rdnr. 8 f; Niebuhr/Kulartz/Kus/Portz, Kommentar zum Vergaberecht, 2000, § 97 Rdnr. 102 ff; Boesen, Arnold, Vergaberecht, 2000, § 97 Rdnr. 30 ff. Vgl. ferner EuGH, Urteil v. 26.9.2000 - Rs. C-205/98 - Brennerautobahn - NZBau 2001, 151 - Diskriminierung durch unterschiedliche Mauterhöhungen für Transitstrecke.

Finanzierungsmodelle
Speziell im Zusammenhang mit Baukonzessionen sind zahlreiche Finanzierungsmodelle in der Praxis durchgeführt und wissenschaftlich erläutert worden.
Heiermann /Riedl/Rusam, Handkommentar zur VOB, 9. Aufl., 2000, A § 32 Rdnr. 8 ff m.zahlr. Nachw. der Spezialliteratur (BOT <Build-Opertate-Transfer>, Betreiber=Maut-Modell, Leasing-Modell, Konzessionsmodell, Vorfinanzierungs-modell).


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