Primärrechtsschutz - Überprüfung im Vergabeverfahren

Achtung:

BVerwG: Im Mai 2007 hat das Bundeverwaltungsgericht (AZ: BVerwG 6 B 10.07) den Rechtsweg vor den Verwaltungsgerichten für die Überprüfung von Verfahren unterhalb der Schwellenwerte gegen verschiedene OVG (str.) verneint - die Entscheidung liegt noch nicht vor.


Bundesverfassungsgericht entscheidet - kein Rechtsschutz unterhalb der Schwellenwerte

Bundesverfassungsgericht: Kein Rechtsschutz bei Bauaufträgen unterhalb der Auftragswerte von 5,0 (jetzt 5,278 ) Mio. €.


Das Bundesverfassungsgericht hat in einem lange erwarteten und erst jetzt veröffentlichten Beschluss vom 13. 6. 2006 (Aktenzeichen: 1 BvR 1160/03) einen Rechtsschutz in Vergabeverfahren unterhalb des Schwellenwerts abgelehnt und die Verfassungsbeschwerde gegen den Beschluß des OLG Saarbrücken vom 29. 4. 2003 (Aktenzeichen: 5 Verg 4/02) zurückgewiesen. Nach dem BVerfG bindet der Gleichheitssatz des Art. 3 Abs. 1 GG zwar staatliche Stellen bei der Vergabe öffentlicher Aufträge. Indessen führt dies nicht dazu, daß nicht berücksichtigte Bieter z. B. bei einem Auftrag von 4 Mio. € effektiv gegen den Zuschlag vorgehen können. Diese Bieter sind damit auf Schadensersatzklagen z. B. bei Zuschlag an den Falschen angewiesen – anders als die unterlegenen Bieter in Vergaben oberhalb von 5 Mio. €, die die Vergabekammern und Oberlandesgerichte zur Überprüfung vor dem Zuschlag anrufen können. Im Rahmen einer Interessenabwägung muß nach dem BVerfG berücksichtigt werden, daß die „kleineren Aufträge“ unterhalb von 5 Mio. € zugunsten der öffentlichen Hand nicht durch Zeit- und Kostenverluste belastet werden sollen, die durch derartige Überprüfungsanträge vor dem Zuschlag entstehen. Damit ist das BVerfG z. B. dem Deutschen Städte- und Gemeindetag, nicht aber dem Deutschen Industrie- und Handelstag gefolgt, der einen entsprechenden Rechtsschutz auch bei kleineren Aufträgen zumindest im Baubereich unterstützt hatte. Speziell mittlere und kleinere Unternehmen werden sich durch die neue Entscheidung des BVerfG im Stich gelassen fühlen. Sie werden auf eine Klage auf entgangenen Gewinn vor den Zivilgerichten verwiesen – sie wollen aber keinen entgangenen Gewinn, sondern vor allem die Aufträge auch unter 5 Mio. € , mit denen sie ihre Mitarbeiter beschäftigen können. Schon jetzt nehmen nach einer Umfrage der IHK Rhein-Main mehr als 60 % der mittleren und kleineren Unternehmen nicht an Vergabeverfahren teil. Dieser Haltung des Mittelstands wird sicherlich nicht durch die Entscheidung des BVerfG entgegengewirkt. Man kann gewiss darüber streiten, ob Aufträge unter 300.000 oder 400.000 € ohne eine Möglichkeit der Zuschlagsverhinderung durch eine gerichtliche Instanz vergeben werden können. Aufträge ab ein oder zwei Mio. € aber sollten doch gerichtlich vor dem Zuschlag überprüft werden können. Weitere Einzelheiten vgl. BVerfG.


Die Vergabekammern des Bundes (Bundeskartellamt) und der Länder etc. sind im EU-weiten Verfahren für das Vergabeüberprüfungsverfahren als Nachprüfungsbehörden nach den §§ 102 ff GWB zuständig. Neben den Vergabekammern "können" Vergabeprüfstellen eingerichtet werden.Die Vergabekammern üben ihre Tätigkeit im Rahmen der Gesetze unabhängig und in eigener Verantwortung aus (§ 105 I GWB). Es handelt sich um eine gerichtsähnliche Institution. Die Mitglieder der Vergabekammer mit einer Amtszeit von fünf Jahren entscheiden unabhängig und sind nur dem Gesetz unterworfen. Das Verfahren richtet sich nach den §§ 107 ff GWB. Zwischenzeitlich liegen zahlreiche, meist sehr fundierte Entscheidungen der Vergabekammern und ihrer Vorgänger, den Vergabüberwachungsausschüssen, vor, die zur Beurteilung der diffizilen Rechtsfragen heranzuziehen sind. Die Spruchpraxis ist allerdings nicht völlig einheitlich. Überraschungen sind nicht ausgeschlossen. Es scheint, daß nach der Einführung insbesondere des § 107 II, III GWB die Anzahl der Verfahren merklich zurückgegangen ist.Das liegt wohl in erster Linie daran, daß die Antragsteller (nur Bewerber und Bieter, keine Subunternehmer oder Arbeitsgemeinschaftsmitglieder bzw. Berufsvertretungen oder Verbände) sehr häufig an der fehlenden rechtzeitigen Rüge, aber auch an der Antragsbefugnis nach § 107 II GWB, scheitern. Zur notwendigen Rechtsverfolgung wird der Bewerber oder Bieter regelmäßig auf einen spezialisierten Rechtsanwalt angewiesen sein. Der Vergabestelle werden im allgemeinen die Kosten für eine entsprechende Rechtsverfolgung nicht erstattet, da von ihr die Beherrschung des Vegabeverfahrens verlangt wird. Gleichwohl sollten auch Vergabestellen nach aller Erfahrung diese Kostrn für die Rechtsberatung nicht scheuen, da es meist nicht unvorteilhaft ist, wenn ein entsprechender Rechtsberater die Dinge "unabhängig" - damit ist kein Vorwurf erhoben - beurteilt.
Die Vergabekammer ist nicht für Schadensersatzansprüche zuständig. Feststellungsanträge mit dem Ziel, daß dem Antragsteller der Auftrag "hätte erteilt werden müssen" sind als als unzulässig angesehen worden. Bezüglich eines "Altverfahrens" (vor Rechtsänderung zum 1.1.1999) heißt es in einer Entscheidung des Vergabeüberwachungsausschuß des Bundes stereotyp - hier Beschluß vom 29.3.1999 - VKA 16/99 - Altverfahren:
"Der Antrag festzustellen, daß der Ast der Auftrag hätte erteilt werden müssen, geht ins Leere, denn einen Anspruch auf eine derartige Feststellung sieht das hier einschlägige Vergaberecht ebensowenig vor wie einen individuellen Anspruch der Bieter auf die Einhaltung des Vergaberechts durch die Vergabestelle. Dies ergibt sich u.a. aus der Regierungsbegründung zur zweiten Novelle des Haushaltsgrundsätzegesetzes, mit der die das Vergaberecht neu regelnden §§ 57 a-c in das Gesetz eingeführt worden sind. Denn darin (BT-Drucksache 12/4636, 5.12) wird ausdrücklich hervorgehoben, daß individuelle einklagbare Rechtsansprüche von Bietem, etwa auf Erteilung des Auftrags oder auf die Feststellung, daß durch dessen Nichterteilung gegen Vergaberecht verstoßen worden sei, nicht geschaffen werden sollten. Bezweckt war mit der Einführung dieser Regelungen vielmehr die Einrichtung eines objektiven Überprüfungsverfahrens, das - jedenfalls soweit es vor der Vergabeprüfstelle durchgeführt wird - von Amts wegen eingeleitet und betrieben wird. Die in dieser Instanz gestellten "Anträge" stellen danach lediglich Anregungen dar, deren Aufgreifen in das Ermessen der Vergabeprüfstelle gestellt ist. Zweck dieses Verfahrens ist es in erster Linie, das übergeordnete Allgemeininteresse an einer sparsamen und wirtschaftlichen Haushaltsführung durch öffentliche und öffentlicher Aufsicht unterliegende Beschaffungsstellen und das Interesse an einer wirksamen Umsetzung der gemeinschaftsrechtlichen Ziele, den Marktzugang und die Marktfreiheiten durch Öffnung des Wettbewerbs auf den Beschaffungsmärkten öffentlicher Auftraggeber zu sichern (vgl. Vergabeüberwachungsausschuß des Bundes, Beschluß vom 12. April 1995, WuW/E VergAB 27 ff ,,Kraftwerkskomponenten"). Zwar dient das Verfahren neben den genannten Allgemeininteressen im Ergebnis auch den Bieterinteressen an der Einhaltung der Vergabevorschriften (vgl. Vergabeüberwachungsausschuß des Bundes, Beschluß vom 14. April 1997, 1 VÜ 27/96 ,,Technikzentrale III"), ein Anspruch erwächst ihnen daraus jedoch nicht.

Für die Vergabeprüfstelle und die Vergabeüberwachungsausschüsse bedeutet dies, daß sie Vergaberechtsverstöße grundsätzlich ohne Rücksicht auf zivilrechtliche Ansprüche zu prüfen haben (KG, Urteil vom 10. April 1995, WuW/E OLG 5739 ,,Kraftwerkskomponenten"; Vergabeüberwachungsausschuß des Bundes, Beschluß vom 28. Mai 1996, 1 VÜ 8/96 ,,Personeninformationssystem").

Die dafür notwendigen Feststellungen, z.B. ein Bieter habe Anspruch auf den Auftrag gehabt, sind den Ausschuß bzw. der Kammer aufgrund ihrer begrenzten Entscheidungsbefugnisse gar nicht möglich. Denn § 57 c Abs. 5 HGrG, in dem diese geregelt sind, erlaubt nur die Feststellung der Rechtmäßigkeit oder der Rechtswidrigkeit des vorinstanzlichen Verfahrens. Für anderslautende Feststellungen bleibt daneben kein Raum. Der Vergabeüberwachungsausschuß des Bundes hat deshalb in ständiger Spruchpraxis Anträge auf weitergehende Feststellungen als unzulässig zurückgewiesen (vgl. Beschluß vom 25. Oktober 1995, 1 VÜ 4/95 ,,Schleusenbau", Beschluß vom 13. Dezember 1995, 1 VÜ 6/95 ,,Ausbaustrecken")."

2. Für eine erneute Überprüfung des auftragsgemäß die Rechtswidrigkeit des Verfahrens der Vergabeprüfstelle feststellenden Verfahrens fehlt der Ast das Rechtsschutzbedürfnis. Auch deshalb ist ihr Antrag unzulässig (vgl. Vergabeüberwachungsausschuß des Bundes, Beschluß vom 1. Oktober 1998, 2 VÜ 16/98)."

Im Streit war schließlich folgende Frage: Ist die Vergabekammer auch noch Zuschlag zuständig - gibt es eine Art Fortsetzungsüberprüfungsverfahren nach dem dem Zuschlag ? Das Kammergericht Berlin hat mit Beschluß vom 7.6.2000 - KartVerg 3/00 - ZIP Zeitschrift für Wirtschaftsrecht 2000, 1746, entgegen dem OLG Rostock (im Einzelfall bejahend), Beschluß vom 20.3.2000 - 17 W 5/99 - die Entscheidung dem Bundesgerichtshof mit der Frage vorgelegt:
"Ist ein Nachprüfungsantrag noch nach erteiltem Zuschlag statthaft, wenn der Antragsteller auf den bevorstehenden Zuschlag nicht hingewiesen worden ist ?"
Hierzu auch ausführlich Gröning, Jochem, Die Grenzen des "Rechtswegs zur Vergabekammer, ZIP 2000, 1714, mit zahlreichen Nachweisen - im übrigen verneinend wie KG Berlin, aaO.
Im Zusammenhang mit den Neuerungen der Vergabeverordnung ist hier wohl von anderen Ansicht auszugehen; denn in § 13 der genannten Verordnung ist vorgesehen, daß bei unterlassener Information der Zuschlag nichtig ist. Insofern wird sich wohl eine andere Rechtslage ergeben.

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