Schadensersatz nach §§ 249 ff. Text BGB und §§ 180, 181 GWB
Im EU-Verfahren ist zu unterscheiden:
1. § 180 GWB - Schadensersatz des Auftraggebers bei von Angfang an ungerechtfertigen Antgrägen oder sofortigen Beschwerden wegen Rechtsmißbrauchs des Antrags- oder Beschwerdeverfahrens durch den Auftragnehmer - Bieter. Die Mißbrauchstatbestände sind in § 180 II GWB enthalten (1. vorsätzlich oder grobfahrlässig falsche Angaben; 2. Antrag zwecks Behinderung des Vergabeverfahrtens oder Konkurrentenschädigung; Antragstellung mit Absicht späterer Rücknahme gegen Geld oder andewre Vorteile) - Schaden des Auftraggebers z. B. für Mehrkosten oder Verlust von Zuschüssen. Wenig relevant in der Praxis.
2. § 181 GWB - Ersatz des Vertrauensschadens des Unternehmers - Schadensersatz für die Kosten der Vorbereitung des Angebots oder der Teilnahme am Vergabeverfahren. Voraussetzungen: Versrtoß bei der Wertung der Angebote gegen bieterschützende Vorschrift (vgl. § 97 VII GWB) bei echter aber durch den Verstoß beeinträchtigter Chance auf den Zuschlag. Vorbereitungs- und Teilnahmekosten sind: Material, Personal, Besichtigung. § 87 GWB greift nicht ein.
3. Weitergehende Schadensersatzansprüche nach § 126 S. 2 GWB - Ansprüche nach den §§ 280 I, 311 II, 241 II BGB (früher culpa in contrahendo - cic) , auch § 823 I, II, 839 i. V. m. Art. 34 GG. Dieser Anspruch ist vor den Zivilgerichten geltend zu machen ( z. B. entgangener Gewinn, Angebotskosten etc.)
Bindungswirkung an Vergabekammer etc. im Zivilprozess: In allen Fällen ist § 179 I GWB zu beachten - "vorgängige Entscheidung der Vergabekammer, der OLG und des BGH
Der Umfang des Anspruchs aus cic folgt aus den §§ 249 ff BGB. Nach der sog. "Differenzhypothese" ist der Schaden zu ersetzen, der sich aus einem Vergleich der Vermögenslagen des Geschädigten vor und nach dem schädigenden Ereignis (z.B. Verzug, Nichtbelieferung, Mängel, unerlaubte Handlung etc.) ergibt. Der Geschädigte trägt die Beweislast für die Schadenshöhe (erhebliche Schwierigkeiten nicht selten in der Praxis). Die Vereinbarung eines pauschalierten Schadens ist möglich - durch Individualvereinbarung - in AGB unter Beachtung der Schranken der §§ 307 (indiziell auch § 309 Nr. 5 ) BGB. Vergaberechtlich sind insofrn die §§ 21 III - V UVgO, 29 I Nr. 3 ("Vertragsbedingngen") VgV zu beachten.
Der Begriff "Schadensersatz" ist in zahlreichen Bestimmungen der VOL/B oder auch der VOB/B anzutreffen (nur nicht in den BVB, weil diese infolge eines "Webfehlers" aus dem Jahre 1990 nur "Vertragsstrafen" vorsehen - statt wie früher "pauschalierten Schaden"). Insofern sind die aktuellen Fassungen der EVB-IT zu beachten. Die öffentliche Hand hat häufig besondere Schwierigkeiten, den Schaden in der Höhe zu beweisen: Meist geht es nur um nachweisbare Mehraufwendungen (Überstunden der Mitarbeiter, Kosten für Ausweichanlagen, weiterer Aufwand z.B. durch den Einsatz von Ersatzunternehmern). Die Generalkausel des § 249 BGB ist hier wenig weiterführend. Allein um die Frage des "Vermögensschadens" - Abgrenzung zum immateriellen Schaden - vgl. § 253 BGB - "ranken" sich zahlreiche Habilitätsschriften und Dissertationen (Wieser, Mertens etc.). Das zeigt ein Blick in einen der üblichen Kommentare (z.B. Palandt/Verfasser, BGB, jeweils letzte Auil., Vorbemerkung vor § 249 ff; im Übrigen Schmitt, Michaela, VErtragsstrafen und Schadenspauschlierungen in AGB der öffentlichen Hand, insbesondere in BVB und EVB-IT, CR 2010, 692). Die Einschaltung der Rechtsabteilung oder eines qualifizierten Rechtsanwalts ist unumgänglich.
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