Vergabefremde Kriterien - besondere Anforderungen

1. Besondere Anforderungen für die Auftragsausführung
Vgl. insofern § 97 VI S. 2 GWB - ferner Landesvergabegesetze (Tariftreue, ILO-Kernarbeitsnormen etc.)

Nach § 97 IV S. 2 GWB lkönnen "für die Auftragsausführung zusätziche Anforderungen" gestellt werden, wenn sie im Zusammenhang mit dem Auftragsgegenstand stehen und sich aus der Leistungsbeschreibung ergeben.
 Insofern ging es früher um den Streit, welche Kriterien vergabegerecht und vergabefremd sind. Das war grundsätzlich umstritten. Betroffen waren inosfern Tariftreuerklärungen, Frauen- und Ausbildungsplatzförderung und sonstige soziale Kriterien.

§ § 97 VI S. 2 f GWB enthält insofern nur eine teilweise Klärung. Der Text geht zurück auf Art. 26 RILI 2004/18/EG (Bedingungen für die Auftragsausführung).   Dort sind insbesondere soziale und umweltbezogene Aspekte genannt. § 97 IV S. 2 GWB hat insofern noch "innovative Aspekte" zusätzlich angeführt. Wenn der weitere kritische Punk "Zusammenhang mit dem Auftragsgegenstand" erfüllt ist, sind diese Aspekte als besondere Anforderungen zulässig:
- soziale Aspekte
- umweltbezogene Aspekte (meist wenig kritisch - siehe Leistungsbeschreibung - vgl. § 4 III ff VgV.
- innovative Aspekte.

2. Soziale Aspekte – Mindestlohn – EuGH vom 12.2.2015 – Mindestlohn in Finnland

Nach § 97 IV GWB können Auftraggeber für die Auftragsausführung „zusätzliche Anforderungen“ festlegen. Diese müssen „in sachlichem Zusammenhang mit dem Auftragsgegenstand stehen und sich aus der Leistungsbeschreibung ergeben.“

Mit der Eignung haben „besonderen Anforderungen“ ebenso wenig zu tun wie mit Zuschlagskriterien.

„Besondere Anforderungen“ beziehen sich auf die Auftragsausführung. Das gilt z. B. für die Erklärung zur Beachtung der ILO-Kernarbeitsnormen oder zur Zahlung des Tarif- bzw. Mindestlohnentgelts.

Die Anforderung von Verpflichtungserklärungen zur Zahlung des „Mindestlohns“ (8,50 € ab 1.1.2015 nach dem „Mindestlohngesetz – bzw. landesrechtlichen Regelungen) kann EU-vergaberechtswidrig sein - insofern ist auf die Entscheidung des EuGH auf Vorlage des OLG Koblenz zu warten (s.u.)..

Landesvergabe- und Tariftreuevorschriften unterscheiden sich erheblich. Diese Vorschriften können im unterschwelligen Vergabeverfahren bei „grenzüberschreitendem Interesse“ zu Problemen führen.

Entscheidungen:

EuGH, Urt. v. 10. Juli 2014 – C-358/12 – VergabeR 2014, 775, m. Anm. v. Herrmann, Alexander -Libor – berechtigter Ausschluss wegen Nichtzahlung der Sozialbeiträge in Höhe von 278 € - Aufträge unterhalb des Schwellenwerts und „grenzüberschreitendes Interesse“ (bejaht

EuGH, Urt. v. 18.9.2014 – C-549/13 – Bundesdruckerei – Nachunternehmer des Bieters mit Sitz in einem anderen Mitgliedstaat

OLG Düsseldorf, Beschl. v. 25.6.2014 – VII-Verg 39/14 VergabeR 2014, 803, m. Anm. v. Hübner, Alexander – Interferon - ILO-Kernarbeitsnormen II – Förderung von Beruf und Familie –

OLG Düsseldorf, Beschl. v. 29.01.2014 - VII - Verg 28/13 – Interferon – ILO-Kernarbeitsnormen - Tariftreue

OLG Koblenz, Beschl. v. 19.02.2014 - 1 Verg 8/13 – Mindestlohn – Postdienste Stadt Landau – Vorlage an EuGH -

OLG München, Beschl. v. 25.09.2014 - Verg 10/14 – Reinigungsleistungen -

Vergabekammer Bund, Beschl. v. 5.11.2013 -  VK 2 – 100/13 – Arzneimittel-Rabattrahmenvertrag - §§ 107 II, 97 VII GWB – Verlangen von Verpflichtungserklärungen (Tariftreueerklärung – ILO-Kernarbeitsnormen – TVgG NRW)

Büdenbender, Martin, Die Tariftreue- und Vergabegesetze der Bundesländer - ein Überblick, Vergabe News 2014, 26

Forst, Gerrit, Steht der vergaberechtliche Mindestlohn vor dem Aus?, NJW 2014, 3755

Noch, Rainer, Ausschlussgrund Lohndumping, Vergabe Navigator 2013, 31

Rhein, Kay-Uwe, Die Tariftreue auf dem Prüfstand , Vergabe Navigator 2014, 5

Schwabe, Christof, Forderung nach sozialversicherungspflichtigem Personal in Vergabeverfahren? NZBau 2013, 753

Einzelfragen:

Neues zum Mindestlohn – polnische Arbeitnehmer erhalten für Finnland geltenden Mindestlohn - EuGH, Urt. v. 12.2.2015 – C-396/13 – finnischer Mindestlohn für in Finnland tätige polnische Arbeitnehmer entgegen dem nach polnischem Recht geschlossenen Arbeitsvertrag – Begriff des „Mindestlohns“ – Bestandteil des Mindestlohns: Tagegeld (ja); Entschädigung für die tägliche Pendelzeit (ja); die Übernahme der Kosten für die Unterbringung dieser Arbeitnehmer(nein); Essensgutscheine (nein); Vergütung für die Dauer des bezahlten Mindestjahresurlaubs (ja) – Art. 56 AEUV und 57 AEUV – Richtlinie 96/71/EG – Art. 3, 5 und 6 – Bei einem Unternehmen mit Sitz im Mitgliedstaat Polen beschäftigte Arbeitnehmer, die zur Ausführung von Arbeiten in den Mitgliedstaat Finnland entsandt worden sind, haben Anspruch auf im Mitgliedstaat Finnland tarifvertraglich festgelegten Mindestlohn – Klagebefugnis einer Gewerkschaft, die ihren Sitz im Mitgliedstaat B hat – Vorschriften des Mitgliedstaats A, die eine Übertragung von Lohnforderungen an Dritte Nichtzahlung von Sozialbeiträgen – EuGH, Urt. v. 10. Juli 2014 – C-358/12 – VergabeR 2014, 775, m. Anm. v. Herrmann, Alexander - Libor – berechtigter Ausschluss wegen Nichtzahlung der Sozialbeiträge in Höhe von 278 € - Aufträge unterhalb des Schwellenwerts und „grenzüberschreitendes Interesse“ (bejaht) - Verhältnismäßigkeit – Rechtssicherheit - Begriff des schwerwiegenden Verstoßes – ausreichend Zahlungsdifferenz von mehr als 100 Euro und mehr als 5 % der geschuldeten Beträge – Verstoß gegen Ministerialerlass: „Soweit es nur um die Teilnahme an einer Ausschreibung für einen öffentlichen Auftrags geht, steht eine nicht bedeutende Differenz zwischen den geschuldeten und den entrichteten Beträgen in Bezug auf jeden Sozialversicherungsträger und jede Bauarbeiterkasse der Ausstellung des DURC nicht entgegen. Als nicht bedeutend wird eine Differenz unter oder in Höhe von 5% zwischen den geschuldeten und den entrichteten Beträgen hinsichtlich jedes Entrichtungs- oder Beitragszeitraums oder jedenfalls eine Differenz unter 100 Euro angesehen, wobei der genannte Betrag innerhalb von dreißig Tagen nach Ausstellung des DURC entrichtet werden muss.“ –

Nichtzahlung von Sozialbeiträgen – EuGH, Urt. v. 10. Juli 2014 – C-358/12 – VergabeR 2014, 775, m. Anm. v. Herrmann, Alexander - Libor – berechtigter Ausschluss wegen Nichtzahlung der Sozialbeiträge in Höhe von 278 € - Aufträge unterhalb des Schwellenwerts und „grenzüberschreitendes Interesse“ (bejaht) - Verhältnismäßigkeit – Rechtssicherheit - Begriff des schwerwiegenden Verstoßes – ausreichend Zahlungsdifferenz von mehr als 100 Euro und mehr als 5 % der geschuldeten Beträge – Verstoß gegen Ministerialerlass: „Soweit es nur um die Teilnahme an einer Ausschreibung für einen öffentlichen Auftrags geht, steht eine nicht bedeutende Differenz zwischen den geschuldeten und den entrichteten Beträgen in Bezug auf jeden Sozialversicherungsträger und jede Bauarbeiterkasse der Ausstellung des DURC nicht entgegen. Als nicht bedeutend wird eine Differenz unter oder in Höhe von 5% zwischen den geschuldeten und den entrichteten Beträgen hinsichtlich jedes Entrichtungs- oder Beitragszeitraums oder jedenfalls eine Differenz unter 100 Euro angesehen, wobei der genannte Betrag innerhalb von dreißig Tagen nach Ausstellung des DURC entrichtet werden muss.“

Mindestlohn bei Nachunternehmer im EU-Ausland - EuGH, Urt. v. 18.9.2014 – C-549/13 – Bundesdruckerei – Mindestlohn - Art. 56 AEUV – Freier Dienstleistungsverkehr – Beschränkungen – Richtlinie 96/71/EG – Verfahren zur Vergabe öffentlicher Dienstleistungsaufträge – Nationale Rechtsvorschriften, die den Bietern und ihren Nachunternehmern vorschreiben, sich zur Zahlung eines Mindestentgelts an die Beschäftigten zu verpflichten, die die Leistungen ausführen – Nachunternehmer mit Sitz in einem anderen Mitgliedstaat - Entscheidungsgrundsätze: „In einer Situation wie der im Ausgangsverfahren fraglichen, in der ein Bieter beabsichtigt, einen öffentlichen Auftrag ausschließlich durch Inanspruchnahme von Arbeitnehmern auszuführen, die bei einem Nachunternehmer mit Sitz in einem anderen Mitgliedstaat als dem, dem der öffentliche Auftraggeber angehört, beschäftigt sind, steht Art. 56 AEUV der Anwendung von Rechtsvorschriften des Mitgliedstaats, dem dieser öffentliche Auftraggeber angehört, entgegen, die diesen Nachunternehmer verpflichten, den genannten Arbeitnehmern ein mit diesen Rechtsvorschriften festgelegtes Mindestentgelt zu zahlen.“

Keine Anhaltspunkte für unterlassene Mindestlohnzahlung in der Vergangenheit - OLG München, Beschl. v. 25.09.2014 - Verg 10/14 – Reinigungsleistungen - § 19 VI EG VOL/A - Aufgreifschwelle unter 10 % (im konkreten Fall: 9 %) – Aufgreifschwelle ca. 20 % Preisabstand zum zweitrangigen Bieter nicht erreicht - keine Anhaltspunkte für Unauskömmlichkeit –„Weiter ist zu berücksichtigen, dass die Beschwerdegegnerin bereits seit 2011 die nun ausgeschriebenen Leistungen erbringt, die bisher bezahlte Vergütung unter dem nunmehrigen Angebot liegt und keine Hinweise darauf gegeben sind, dass die Beschwerdegegnerin in der Vergangenheit - sei es in der S. - Klinik oder anderswo - den tariflichen / gesetzlichen Mindestlohn nicht bezahlt hat. Die sich gegenüber der Kalkulation der Beschwerdeführerin ergebenden Bedenken müssen demgegenüber auch unter Berücksichtigung des der Beschwerdeführerin zustehenden Beurteilungsspielraumes zurücktreten.“

Mindestlohn – Vorlage an EuGH - OLG Koblenz, Beschl. v. 19.02.2014 - 1 Verg 8/13 – Mindestlohn – Postdienste Stadt Landau – Vorlage an EuGH - § 3 LTTG RLP, Art. 56 AEUV, § 3 Abs. 1 RL 96/71/EG (VK Rheinland-Pfalz vom 25.10.2013, VK 2 – 18/13 – amtliche Leitsätze: Der Senat neigt zu der Auffassung, dass Art. 56 AEUV i.V.m. Art. 3 Abs. der Richtlinie 96/71/EG dahingehend auszulegen ist, dass er einer nationalen Regelung wie § 3 LTTG Rheinland-Pfalz entgegensteht. Die Sache wird deshalb gemäß Art. 267 AEUV dem Gerichtshof der Europäischen Union zur Vorabentscheidung vorgelegt. – „§ 3 Abs. 1 LTTG lautet „Soweit nicht nach § 4 Tariftreue gefordert werden kann, dürfen öffentliche Aufträge nur an Unternehmen vergeben werden, die sich bei Angebotsabgabe schriftlich verpflichten, ihren Beschäftigten bei der Ausführung der Leistung ein Entgelt von mindestens 8,50 Euro (brutto) pro Stunde zu zahlen (Mindestentgelt) und Änderungen des Mindestentgelts aufgrund Rechtsverordnung der Landesregierung nach Absatz 2 während der Ausführungslaufzeit gegenüber den Beschäftigten nachzuvollziehen. Satz 1 gilt nicht für die Leistungserbringung durch Auszubildende. Fehlt die Mindestentgelterklärung bei Angebotsabgabe und wird sie auch nach Aufforderung nicht vorgelegt, so ist das Angebot von der Wertung auszuschließen. Hat die Servicestelle nach § 4 Abs. 5 Muster zur Abgabe von Mindestentgelterklärungen öffentlich bekannt gemacht, können diese verwendet werden.“ - Aufgrund einer Änderungsverordnung der Landesregierung vom 11. Dezember 2012 beträgt das Mindestentgelt in Rheinland-Pfalz derzeit 8,70 €/h.

Tariftreue – zulässige Verpflichtungserklärung der Nachunternehmer - OLG Düsseldorf, Beschl. v. 29.01.2014 - VII - Verg 28/13 – Interferon – ILO-Kernarbeitsnormen – TVG NRW - § 18 TVgG - NRW, § 97 Abs. 4 S. 2 GWB, Art. 74 Abs. 1 Nr. 11 GG, Art. 72 Abs. 1 GG, Art. 70 GG – amtliche Leitsätze: „.... 4. Beim Erlass des § 18 TVgG NRW, hat der Landesgesetzgeber die Kompetenzvorschriften des Grundgesetzes nicht verletzt. 5. Die Verpflichtungserklärung gemäß § 18 TVgG NRW stellt, soweit sie im Hinblick auf Nachunternehmer verlangt wird, keinen Vertrag zu Lasten Dritter dar.“

Tariftreue – Überprüfung auf EU-Rechtswidrigkeit - Vergabekammer Bund, Beschl. v. 5.11.2013 - VK 2 – 100/13 – Arzneimittel-Rabattrahmenvertrag - §§ 107 II, 97 VII GWB – Verlangen von Verpflichtungserklärungen (Tariftreueerklärung – ILO-Kernarbeitsnormen – TVgG NRW) - keine Amtsermittlungspflicht hinsichtlich der EU-Rechtswidrigkeit: “Die Kammer ist auch nicht im Wege der ihr grundsätzlich obliegenden Amtsermittlung (vgl. § 110 GWB) gehalten, vergaberechtliche Fragen zu klären, durch die die ASt nicht in ihren Rechten verletzt sein kann (so ausdrücklich: Dicks in Ziekow/Völlink, Vergaberecht, 1. Aufl. 2011, Rn. 6 zu § 110 GWB). Es findet gerade keine allgemeine Rechtmäßigkeitskontrolle statt. Selbst wenn man eine Überprüfungspflicht bejahen sollte, hält die Kammer an ihrer Rechtsauffassung (vgl. Beschluss vom 31. Juli 2013, VK 2 – 58/13) fest, dass die Antragsgegnerin zu 1) als öffentliche Auftraggeberin in der Rechtsform einer Körperschaft des Öffentlichen Rechts an Recht und Gesetz gebunden ist. Sie könnte die Anforderungen nach dem TVgG-NRW selbst dann nicht unbeachtet lassen, wenn sie von deren Europa- bzw. Bundesrechtswidrigkeit ausginge. Es stellt keinen Vergabefehler dar, wenn ein öffentlicher Auftraggeber die Vorgaben eines Landesgesetzes beachtet; es kann ihm nicht zugemutet werden, die Vereinbarkeit mit höherrangigem Recht zu prüfen und die Vorgaben auf Verdacht unangewendet zu lassen.“ – weitere Rüge: zu kurze Vorlauffrist zwischen Zuschlag und Arbeitsbeginn – hier im Einzelfall nicht durchgreifend insbesondere auch mit Blick auf den Rahmenvertrag: „Dem hier zu vergebenden Rahmenvertrag ist ohnehin eine grundsätzliche Ungewissheit immanent, ob sich die aufgrund der in der Vergangenheit abgegebenen Arzneimittel-Packungen theoretisch zu prognostizierenden Absatzzahlen auch tatsächlich bei der Vertragsdurchführung realisieren werden. Daher ist die ASt ohnehin schon gehalten, ihre Bestellmengen nicht punktgenau an den Erfahrungswerten auszurichten, sondern vielmehr eine gewisse Volatilität zu antizipieren.“

ILO-Kernarbeitsnormen II – OLG Düsseldorf, Beschl. v. 25.6.2014 – VII-Verg 39/14 VergabeR 2014, 803, m. Anm. v. Hübner, Alexander – Interferon - ILO-Kernarbeitsnormen II – Förderung von Beruf und Familie – Rabattrahmenvertrag gemäß § 130a VIII SGB V – Ausschlussgründe wegen der „persönlichen Lage“ - „besondere Anforderungen“ für die Ausführung des Auftrags – unzutreffende Einordnung durch Vergabestelle – sachlicher Zusammenhang – aus der Entscheidung: „Die Forderung der Abgabe von Verpflichtungserklärungen gemäß § 18 Abs. 1 und Abs. 2 TVgG NRW zu den ILO-Kernarbeitsnormen in den Anlagen 12 und 12a der Bewerbungsbedingungen sowie zur Förderung von Beruf und Familie gemäß §§ 19 TVgG, 16 ff. RVO TVgG NRW in Anlage 12b der Bewerbungsbedingungen war als Nachweis zur persönlichen Lage des Bieters vergaberechtswidrig. ... falsche Einordnung der an sich zulässigen Verpflichtungserklärungen führt zur Zurückversetzung des Verfahrens zumindest von der Angebotsaufforderung an – keine zu kurze Vorlaufzeit – vgl. im Übrigen Beschl. v. 29.1.2014 – VII-Verg 28/13 – Hinweise: Wiederum zeigt eine Entscheidung, dass zwischen Eignung, Anforderungen für die Ausführung und daneben auch Zuschlagskriterien strikt zu unterscheiden ist. Das entspricht zwar dem Wortlaut des § 97 IV und V GWB sowie der einschlägigen Kommentierung, wohl aber nicht dem für das Vergabeverfahren auch zu beachtenden Beschleunigungsgrundsatzes. Die Entscheidung der Vergabekammer Bund, Beschl. v. 5. 11. 2013 - VK 2 - 100/13 darf als praxisnäher eingestuft werden. Das OLG Düsseldorf entscheidet m. E. formalistisch.

Eignung und ILO-Kernarbeitsnormen I – OLG Düsseldorf, Beschl. v. 29.01.2014 - VII - Verg 28/13 – Interferon – ILO-Kernarbeitsnormen – TVG NRW - § 18 TVgG - NRW, § 97 Abs. 4 S. 2 GWB, Art. 74 Abs. 1 Nr. 11 GG, Art. 72 Abs. 1 GG, Art. 70 GG – amtliche Leitsätze: 1. Das Fordern von Verpflichtungserklärungen zu den ILO-Kernarbeitsnormen gemäß § 18 TVgG NRW als Nachweis der beruflichen (technischen) Leistungsfähigkeit von Bietern verstößt ebenso gegen Vergaberecht, wie das Fordern als Nachweis zur persönlichen Lage eines Bieters. Die Einhaltung der ILO-Kernarbeitsnormen stellt keine allgemeine Anforderung an die Unternehmen dar. 2. Verpflichtungserklärungen zu den ILO-Kernarbeitsnormen gemäß § 18 TVgG NRW können vom öffentlichen Auftraggeber als zusätzliche Anforderungen (Bedingungen) an die Auftragsausführung gemäß § 97 Abs. 4 Satz 2 GWB verlangt werden. 3. Bei öffentlichen Lieferaufträgen (und Dienstleistungsaufträgen) liegen die Voraussetzungen des § 97 Abs. 4 Satz 2 GWB und von Art. 26 Richtlinie 2004/18/EG für die Forderung der Einhaltung der ILO-Kernarbeitsnormen durch den öffentlichen Auftraggeber vor, weil sie den Prozess der Lieferung (oder Leistung) betreffen und einen sachlichen Zusammenhang zum Auftragsgegenstand aufweisen. 4. Beim Erlass des § 18 TVgG NRW, hat der Landesgesetzgeber die Kompetenzvorschriften des Grundgesetzes nicht verletzt. 5. Die Verpflichtungserklärung gemäß § 18 TVgG NRW stellt, soweit sie im Hinblick auf Nachunternehmer verlangt wird, keinen Vertrag zu Lasten Dritter dar.

ILO-Kernarbeitsnormen und Tariftreue – Nachprüfung der EU-Rechtswidrigkeit – Rabattrahmenvertrag - Vergabekammer Bund, Beschl. v. 5.11.2013 -  VK 2 – 100/13 – Arzneimittel-Rabattrahmenvertrag - §§ 107 II, 97 VII GWB – Verlangen von Verpflichtungserklärungen (Tariftreueerklärung – ILO-Kernarbeitsnormen – TVgG NRW) - keine Amtsermittlungspflicht hinsichtlich der EU-Rechtswidrigkeit: “Die Kammer ist auch nicht im Wege der ihr grundsätzlich obliegenden Amtsermittlung (vgl. § 110 GWB) gehalten, vergaberechtliche Fragen zu klären, durch die die ASt nicht in ihren Rechten verletzt sein kann (so ausdrücklich: Dicks in Ziekow/Völlink, Vergaberecht, 1. Aufl. 2011, Rn. 6 zu § 110 GWB). Es findet gerade keine allgemeine Rechtmäßigkeitskontrolle statt. Selbst wenn man eine Überprüfungspflicht bejahen sollte, hält die Kammer an ihrer Rechtsauffassung (vgl. Beschluss vom 31. Juli 2013, VK 2 – 58/13) fest, dass die Antragsgegnerin zu 1) als öffentliche Auftraggeberin in der Rechtsform einer Körperschaft des Öffentlichen Rechts an Recht und Gesetz gebunden ist. Sie könnte die Anforderungen nach dem TVgG-NRW selbst dann nicht unbeachtet lassen, wenn sie von deren Europa- bzw. Bundesrechtswidrigkeit ausginge. Es stellt keinen Vergabefehler dar, wenn ein öffentlicher Auftraggeber die Vorgaben eines Landesgesetzes beachtet; es kann ihm nicht zugemutet werden, die Vereinbarkeit mit höherrangigem Recht zu prüfen und die Vorgaben auf Verdacht unangewendet zu lassen.“ – weitere Rüge: zu kurze Vorlauffrist zwischen Zuschlag und Arbeitsbeginn – hier im Einzelfall nicht durchgreifend insbesondere auch mit Blick auf den Rahmenvertrag: „Dem hier zu vergebenden Rahmenvertrag ist ohnehin eine grundsätzliche Ungewissheit immanent, ob sich die aufgrund der in der Vergangenheit abgegebenen Arzneimittel-Packungen theoretisch zu prognostizierenden Absatzzahlen auch tatsächlich bei der Vertragsdurchführung realisieren werden. Daher ist die ASt ohnehin schon gehalten, ihre Bestellmengen nicht punktgenau an den Erfahrungswerten auszurichten, sondern vielmehr eine gewisse Volatilität zu antizipieren.“

Förderung von Beruf und Familie – OLG Düsseldorf, Beschl. v. 25.6.2014 – VII-Verg 39/14 VergabeR 2014, 803, m. Anm. v. Hübner, Alexander – Interferon - ILO-Kernarbeitsnormen II – Förderung von Beruf und Familie – aus der Entscheidung: „Die Forderung der Abgabe von Verpflichtungserklärungen gemäß § 18 Abs. 1 und Abs. 2 TVgG NRW zu den ILO-Kernarbeitsnormen in den Anlagen 12 und 12a der Bewerbungsbedingungen sowie zur Förderung von Beruf und Familie gemäß §§ 19 TVgG, 16 ff. RVO TVgG NRW in Anlage 12b der Bewerbungsbedingungen war als Nachweis zur persönlichen Lage des Bieters vergaberechtswidrig. ... Entgegen der vergaberechtlichen Einordnung der nach §§ 18, 19 TVgG, 14, 16 ff. RVO NRW geforderten Verpflichtungserklärungen zu den ILO-Kernarbeitsnormen sowie zur Förderung von Beruf und Familie durch die Antragsgegnerin zu 1 in die Phase der Eignungsprüfung, handelt es sich um zusätzliche Bedingungen (Anforderungen) an die Auftragsausführung im Sinn von § 97 Abs. 4 Satz 2 GWB (Art. 26 Richtlinie 2004/18/EG i.V.m. Erwägungsgrund 33 sowie Art. 70 Richtlinie 2014/24/EU i.V.m. Erwägungsgrund 98 UA 2). .... zur Berücksichtigung von Aspekten der Frauenförderung und der Vereinbarkeit von Beruf und Familie vorliegen, begegnet mit Blick auf den allgemeinen Bezug darin teilweise vorgesehener Maßnahmen (Katalogmaßnahmen) zum Unternehmen zumindest bei Lieferaufträgen Bedenken, weil Mitarbeiter, die in den Prozess einer Lieferleistung eingebunden sind, in aller Regel an mehreren Lieferaufträgen gleichzeitig mitwirken und eine Zuordnung von Fördermaßnahmen zu einem konkreten Lieferauftrag nur schwer möglich ist. Das bedarf aber wegen der unzulässigen Verankerung der gestellten Anforderung in die Phase der Eignung keiner weiteren rechtlichen Erörterung. Da die Antragsgegnerin zu 1 nämlich die Vorlage der Verpflichtungserklärungen zu den ILO-Kernarbeitsnormen sowie zur Förderung von Beruf und Familie nicht als zusätzliche Bedingungen an die Auftragsausführung, sondern als Anforderung an die Eignung verlangt hat, hat sie gegen Vergaberecht verstoßen....“ - falsche Einordnung der an sich zulässigen Verpflichtungserklärungen führt zur Zurückversetzung des Verfahrens zumindest von der Angebotsaufforderung an.


Literatur - Auswahl

Soziale Aspekte
- Kühling/Huerkamp, Vergaberechtsnovelle 2010/2011: Reformbedarf bei den vergabefremden Ausführungsbedingungen nach § 97 Abs. 4 S. 2 GWB, VergabeR 2010, 54; Diemon-Wies, Ingeborg, Soziale und ökologische Kriterien in der Vergabepraxis, VergabeR 2010, 317; Steif, Jakob, Vergabefremde Aspekte — eine Zwischenbilanz, VergabeR 2009, 290 (Umwelt, Eignung, Kernarbeitsnormen, für allgemein verbindlich erklärte Tarifverträge etc., Einhaltung der Gesetze, soziale Kriterien <§ 97 IV GWB>); Kirch, Thomas/ Leinemann, Eva-Dorothee, Alles neu? Mindestlohnvorgaben und Eigenleistungsquoten nach der Vergaberechtsmodernisierung, VergabeR 2009, 414 („soziale Aspekte“, „zusätzliche Anforderungen“, Mindestlohn, EuGH-Entscheidung Rüffert, Art. 26 Richtlinie 2004/18/EG, Selbstausführungsgebot, Eigenleistungsquote)¸ Huerkamp, Florian, Technische Spezifikationen und die Grenzen des § 97 IV 2 GWB, NZBau 2009, 755 Umweltbezogene Aspekte – Huerkamp, Florian, Technische Spezifikationen und die Grenzen des § 97 IV 2 GWB, NZBau 2009, 755; Schäfer, Roland, Aktuelle Entwicklungen des Vergaberechts aus kommunaler Sicht, VergabeR 2009, 273 (DStGB - kein Primärrechtsschutz unterhalb der Schwellenwerte, städtebauliche Verträge <§ 99 III GWB>, interkommunale Zusammenarbeit, vergabefremde Aspekte, Dienstleistungskonzessionen., umweltfreundliche Beschaffung, 10 Kernforderungen des DStGB); Steif, Jakob, Vergabefremde Aspekte — eine Zwischenbilanz, VergabeR 2009, 290 (Umwelt, Eignung, Kernarbeitsnormen, für allgemein verbindlich erklärte Tarifverträge etc., Einhaltung der Gesetze, soziale Kriterien <§ 97 IV GWB>); Völlink, Uwe-Carsten, Auswahl, Bekanntmachung und Gewichtung von Zuschlagskriterien im Lichte aktueller Rechtsprechung, VergabeR 2009, 252 (Zuschlagserteilung auf das „wirtschaftlichste Angebot“, Auswahl der Zuschlagskriterien, Grenzen des Auswahlermessens <auftragsbezogene Kriterien>, Vermischung von Eignung und Zuschlagskriterien, Umweltschutzkriterien, Preis als ausschließliches Zuschlagskriterium, Art. 53 Richtlinie 2004/18/EG, Wertungsstufen, Bekanntgabe der Kriterien auch unterhalb der Schwellenwerte, Transparenz, Untersuchungsgrundsatz).


Innovative Aspekte
- Roth, Rudolf, Reform des Vergaberechts — der große Wurf? VergabeR 2009, 404 (Losvergabe - § 97 III GWB, Unterauftragsvergabe und Mittelstandsregeln - § 97 III S. 4 GWB, Gesetzestreue als zusätzliches Zuverlässigkeitsmerkmal - § 97 IV S. 1 GWB, Innovative Anforderungen)

Innovation — Das Bundesministerium für Wirtschaft und Technologie BMWT hat eine Studie „Impulse für Innovationen im öffentlichen Beschaffungswesen“ 2010 (Stand Januar) vorgelegt, die unter www.bmwi.de abgerufen werden kann Dort wird mit Recht auch die Frage gestellt: Sind die Mitarbeiter optimal geschult? (S. 33). Daneben hat sich auch das Bundesministerium für Bildung und Forschung des Themas in der Studie „‚Einkäufer Staat als lnnovationstreiber, 2010, www.bmbf.de angenommen. lmmerhin hatte der Gesetzgeber in §§ 97 IV GWB entschieden, dass insbesondere auch „innovative Aspekte“ bei der Auftragsvergabe zu berücksichtigen sind. Sicherlich ist unbestritten, dass der Staat als lmpulsgeber für Innovationen wirken kann (und auch sollte). Das kann natürlich vor allem über gezielte Förderung innovativer Ideen geschehen. Neue „Lösungen“ = Innovationen bergen allerdings auch erhebliche Risiken. da nicht selten fundierte Prognosen schwierig bzw. unmöglich sind. Ob eine Vergabestelle in der Lage und berechtigt ist, entsprechende Risiken zu übernehmen, ist allerdings zum einen fraglich. Zum anderen ist aber auch zu beachten, dass die „funktionale Leistungsbeschreibung“ nicht wettbewerbsgeeignet ist. Sie führt in der Regel zum Verhandlungsverfahren (vgl. § 3 V h VOL/A nF). Oft wird allerdings verkannt, dass die ‚“funktionale Leistungsbeschreibung“ eine Ausnahme bildet. Denn wie § 8 Nr. 1 VOL/A aF verlangt auch § 7 I VOL/A nF eine wettbewerbsgeeignete eindeutige und vollständige Leistungsbeschreibung. Der Schwerpunkt der „innovativen Beschaffung“ wird darum vor allem in Nebenangeboten zu sehen sein. Allerdings bürdet dies dem Bieter den Gleichwertigkeitsnachweis auf, der nicht einfach zu führen sein wird (Sachverständigengutachten etc.). Eine der Hauptaufgaben der Beschaffung ist in der Markterkundung und deren Ergebnis, einer möglichst vollständigen Marktübersicht, zu sehen. Das setzt erhebliche Kenntnisse voraus, die in der Regel ohne entsprechende Schulung fehlen – auch der Zeitaufwand ist für die Markterkundung ist nicht unterschätzen, zumal im Bereich der VOL/A die Vielzahl der unterschiedlichen Produkte und Leistungen zusätzliche Schwierigkeiten begründet. Nicht selten werden daher auch ‚veraltete Lösungen mit überholten Leistungsbeschreibungen eingekauft. Vermeidbar wäre dies in manchen Fällen durch die Einschaltung von externen Fachleuten. Aber auch das stößt nicht selten auf internen und externen Widerstand. Ganz abgesehen davon finden sich vielfach Defizite im strategischen Bereich sowie in Organisation und Aufbau bzw. der Zusammenarbeit des Einkaufs und der Fachabteilungen („Nutzer“). Insbesondere durch die Studie „Einkäufer Staat“ als Innovationstreiber des BMBF sieht sich CitoExpert in seiner langjährigen Beratungs- und Fortbildungspraxis bestätigt. Speziell die auf Seite 153 ff anzutreffenden Ausführungen zum Vergaberecht der genannten Studie zeigen im Übrigen sehr deutlich die Grenzen innovativer Beschaffung in transparenten, nichtdiskriminierenden Wettbewerbsverfahren auf.

Ältere Literatur:
Däubler, Wolfgang, Tariftreue statt Sozialkostenwettbewerb ? ZIP 2000. 681;
Dreher, Meinhard, Politische Vorgaben bei der Vergabe öffentlicher Aufträge aus rechtswissenschaftlicher Sicht, ZVgR 1999, 289;
v. Ullrich/Siebert, Stefan, "Tariftreueregelungen" bei der Vergabe öffentlicher Aufträge - vereinbar mit deutschem Kartellrecht und Europarecht ? BB 1999, 1825 ff;
Meyer, T.R., Brandenburgische Frauenförderung doch nicht effektiv ?, ZVgR 1999, 238
Opitz, Marc, Der Wirtschaftlichkeitsbegriff des Kartellvergaberechts. NZBau 2001, 12;
Otting, Olaf, Chancengleichheit, Transparenz und Neutralitätsgebot im Vergaberecht, NJW 2000, 484;
Prieß//Pitschas, Die Vereinbarkeit vergabefremder Zwecke mit dem deutschen und europäischen Vergaberecht - dargestellt am Beispiel der Scientology-Erklärung, ZVgR 1999, 144; Quardt, Gabriele, Neutralitätspflicht des öffentlichen Auftraggebers Zulässigkeit von "Doppelmandaten", BB 1999, 1940;
Sacksofsky, U., Verfolgung ökologischer und anderer öffentlicher Zwecke durch Instrumente des Abgabenrechts, NJW 2000, 2619;
Voigt, Eckardt v., Die Berücksichtigung vergabefremder Kriterien nach dem Berliner Vergabegesetz, ZVgR 1999, 291.
Seifert, Achim, Rechtliche Probleme von Tariftreueerklärungen - Zur Zulässigkeit einer Verfolgung arbeitsmarktpolitischer Zielsetzungen durch die Vergabe öffentlicher Bauaufträge, ZfA 2001, 1

~0448, ~0679