Zuschlag - Zuschlagskriterien

Übersicht
I. Zuschlagskriterien
II. Vertragsschluss durch Zuschlag

I. Zuschlagskriterien

Die Wertung vollzieht sich in den Stufen (vgl. § 16 III – VIII VOL/A)

-zwingender Ausschluss nach § 16 III VOL/A

- Nichtberücksichtigung nach § 16 IV und V VOL/A wegen fehlender Eignung

- Unzulässigkeit des Zuschlags bei ungewöhnlich niedrigem oder unwirtschaftlichem Preis nach § 16 VI VOL/A

- Zuschlag auf das wirtschaftlichste Angebot nach den §§ 16 VII, VIII, 18 I VOL/A.

Zuschlagskriterien sind strikt von den „Eignungskriterien“ zu trennen. Eine Vermischung ist nicht zulässig.

Die Zuschlagskriterien müssen bekannt gemacht werden.

Als Zuschlagskriterien kommt entweder der Preis allein oder der Preis (z. B. Gewicht von 60 %) neben weiteren Kriterien (z. B. Gewicht von 40 % - Punktesysteme etc.) in Betracht (§ 18 I VOL/A ist insofern ebenso „irreführend“ wie § 97 V GWB – vgl. z. b. Art. 53 Rili 2004/18/EG).

Nur bekannt gemachte Zuschlagskriterien sind Gegenstand der Wertung in der letzten Stufe.

Die vier Stufen der Wertung dürfen nicht vermischt werden. Was in den jeweiligen Stufen bereits „gewertet“ ist, kann zwar z. B. bei neuen Tatsachen nochmals aufgegriffen werden, wenn danach die weiteren Stufen wie vorgesehen nochmals getrennt abgearbeitet werden.

Ungeeignete Zuschlagskriterien dürfen in der Regel nicht ohne Rückversetzung des Vergabeverfahrens in das Stadium der Bekanntmachung geändert oder ersetzt werden.

Eine „Heilung“ ist auch hier möglich, sofern keine Zurückversetzung in das Stadium vor der Bekanntmachung erforderlich ist.

Entscheidungen:

OLG Düsseldorf, Beschl. v.7.5.2014 – VII-Verg 46/13 – VergabeR 2014, 797, m. Anm. v. Lück, Dominik – Abschleppdienst –“ – zulässiges Zuschlagskriterium „Niedrigster Preis“

Vergabekammer Brandenburg, Beschl. v. 3.9.2014 – VK 14/14 – NZBau 2014, 793 - Landesverwaltungsnetzprojekt – unzulässig: intransparente und ungeeignete Wertungskriterien

Vergabekammer Südbayern, Beschl. v. 29.10.2013 - Z 3 - 3 - 3194 - 1 - 25 - 08/13 – Schülerbeförderung –- „strenge Trennung“

Literaturauswahl

Hackl, Johann: Rechtmäßige Zuschlagskriterien? ZVB 2014, 445

Hertwig, Stefan, „Erfahrung auf nationalen Märkten“ kein zulässiges Wertungskriterium, NZBau 2014, 205

Einzelfragen:

Strikte Trennung von Eignungs- und Zuschlagskriterien – Bekanntmachung - Vergabekammer Südbayern, Beschl. v. 29.10.2013 - Z 3 - 3 - 3194 - 1 - 25 - 08/13 – Schülerbeförderung –- „2. Die strenge Trennung von Zuschlags- und Eignungskriterien gehört mittlerweile zum allgemeinen und grundlegenden Wissen der an europaweiten Vergabeverfahren beteiligten Bieterkreise, etwaige Verstöße sind damit erkennbar i. S. d. § 107 Abs. 3 Nr. 3 GWB (Anschluss an OLG München, Beschluss vom 25.07.2013 – Verg 7/13). 3. Der öffentliche Auftraggeber muss den Bietern mit der Bekanntmachung oder den Vergabeunterlagen, in jedem Fall aber rechtzeitig vor Ablauf der Angebotsfrist die Zuschlagskriterien, die er anzuwenden beabsichtigt und deren Gewichtung bekannt geben; bei der Wertung der Angebote sind diese vollständig und ausschließlich zu berücksichtigen (Anschluss an OLG Düsseldorf, Beschluss vom 19.06.2013 – Verg 8/13). 4. Erweisen sich die bekanntgegebenen Wertungskriterien im Zuge der Angebotswertung als ungeeignet, eine Differenzierung zwischen den Bietern zu erreichen, darf der öffentliche Auftraggeber nicht statt der bekanntgegeben Kriterien neue, aus seiner Sicht tauglichere verwenden, ohne diese vorher nach Rückversetzung des Vergabeverfahrens durch Versand neuer Vergabeunterlagen bekanntzugeben.“

Unzulässige Zuschlagskriterien - Vergabekammer Brandenburg, Beschl. v. 3.9.2014 – VK 14/14 – NZBau 2014, 793 - Landesverwaltungsnetzprojekt – unzulässig: intransparente und ungeeignete Wertungskriterien (abgesehen von fehlender Bekanntmachung) – Präsentationsbewertung grundsätzlich zulässig, aber Offenlegung der grundsätzlichen Erwartungen an den Inhalt der Präsentation - Vermischung von Eignungs- und Zuschlagskriterien – fehlender Bezug der Bewertungsmaßstäbe zur konkreten Leistung

Niedrigster Preis als zulässiges Zuschlagskriterium – OLG Düsseldorf, Beschl. v.7.5.2014 – VII-Verg 46/13 – VergabeR 2014, 797, m. Anm. v. Lück, Dominik – Abschleppdienst –“ – zulässiges Zuschlagskriterium „Niedrigster Preis“

 

Vertragsschluss durch Zuschlag auf das Angebot
  1. Mit dem Zuschlag erfolgt die Annahme des Angebots. Es gelten die §§ 145 ff BGB. Antrag (Angebot) und übereinstimmende sowie rechtzeitige Annahme (Zuaschlag) sind erforderlich. . Hinsichtlich der Fristen sind die Vorgaben der VOL/A zu beachten - das gilt für die Angebots-, Binde- und Zuschlagsfrist. Eine Verlängerung der Zuschlagsfrist ist nach § 28 Nr. 2 II VOL/A aF, aber trotz fehlender ausdrücklicher Regelung in der VOL/A auch heute noch im Einvernehmen mit den in Betracht kommenden Bewerbernbzw. Bietern  möglich. Mit dem Ablauf der Zuschlagsfrist ist das Vergabeverfahren nicht automatisch beendet. Vielmehr kann auch nach Ablauf der Zuschlagsfrist der Zuschlag noch erteilt werden, der dann als neuer Antrag von dem in Betracht kommenden Bieter rechtzeitig und unverändert angenommen werden kann (vgl. §§ 150 I, 147 II BGB). Eine  Vertragsurkunde ist nicht erforderlich und in der VOL/a nicht vorgesehen.


    2. Zugang des Zuschlags - Beweissicherung

    Der Zuschlag wird mit Zugang nach § 130 BGB wirksam. Der Zugang liegt nur dann vor, wenn der Zuschlag als Willenserklärung so in den Machtbereich des Empfängers (Bieter) gelangt ist, daß dieser unter normalen Umständen die Möglichkeit hat, vom Inhalt der Erklärung Kenntnis zu nehmen. Das ist der Fall, wenn der Zuschlag nachweisbar telefonisch (Beweis ?) mitgeteilt wird.. Der Zuschlag kann auch per Fax oder E-mail erfolgen. In diesen Fällen kann man jedoch in Beweisnot hinsichtlich des Zugangs kommen. Moderne Medien weisen hier Probleme auf (Flüchtigkeit, Manipulierbarkeit, Transportverluste etc.). Ihr Einsatz ist für den Zuschlag nicht zu empfehlen, weil bei telefonischem Zuschlag sowie etwa bei Fax (lediglich Beweis der Absendung) entsprechende, m.E. nicht lösbare Beweisprobleme entstehen. Immerhin könnte man mit einem "Doppelfax" arbeiten. Hier handelt es sich um ein "Abgangsfax" der Vergabestelle, dessen Eingang durch Rückfax - unterschrieben - von dem Bieter bestätigt wird .
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    Das "Rückfax" oder die vom Bieter zugesandte unterschriebene Zweitschrift haben lediglich Beweisfunktion. Der Vertrag ist mit Zugang des Zuschlags geschlossen. Schriftform (vgl. § 125 f BGB - eigenhändige Unterschrift und Entäußerung der Originalurkunde) hat hier nur Beweis- und Klarstellungs-, nicht aber Wirksamkeitsfunktion ("soll"). Das ergibt sich auch aus dem Gebot zur unverzüglichen schriftlichen Bestätigung für den Fall das nicht schriftlich erfolgenden Zuschlags. Unklarheiten müssen vermieden werden. Bieter haben nicht selten Gründe, sich nicht an bindende Angebot zu halten. Nach Ablauf der Angebotsfrist (vgl. § 10 II VOL/A) kommt ein Widerruf nicht mehr in Betracht. Allerdings hängt die zeitliche Bindung von der Zuschlags- /Bindefrist ab, sofern keine einvernehmliche Verlängerung  erfolgt. Denkbar ist in diesem Fall auch eine Annahme nach Ablauf der (nur noch internen)  Zuschlagsfrist.

     

     





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