Gas als Beschaffungsgegenständ im Sektorenbereich - ebenso Trinkwasser, Elektirzität (Strom), Verkehr etc.

Übersicht
I. Grundsätzliches
II. Rechtsprechung zum Konzessionsrecht
III. Literatur zum Konzessionsrecht
IV.
Besonderheiten  aus dem EnergieWG (EnWG).

I. Grundsätzliches

  • Voraussetzungen: Sofern die Beschaffungsmaßnahme im Zusammenhang mit der Bereitstellung oder dem Betreiben fester Netze zur Versorgung der Öffentlichkeit mit der Produktion, Transport oder der Verteilung oder der Versorgung dieser Netze mit Trinkwasser/Strom/Gas oder Wärme steht.
  • Sonderbereich: Erbbaurecht - Mainka, Patrick, Die Baukonzession und das Erbbaurecht – Problem oder Lösung?, VergabeR 2020, 133
  • Vorschriften: Konzessionen u. a.  für die "Energieversorgung" etc. werden nach den §§ 105, 136, 149 GWB, VgV, KonzVgV vergeben.

II. Rechtsprechung zum Konzessionsrecht

  • KG Berlin, Urt. v. 4.04.2019, 2 U 5 - 15 Kart - Konzession - Gasversorgung- § 1 EnWG - Unterlassung der Vergabe - verfrühte Klage (Erstbegehungsgefahr) – Diskriminierungsverbot – Auswahl nach sachlichen Kriterien (Zielrichtung des EnWG: möglichst sichere, preisgünstige, verbraucherfreundliche, effiziente und umweltverträgliche leitungsgebundene Versorgung (§ 46 I EnWG) – „unbillige Behinderung“ – Rekommunalisierung - Gründung kommunales Unternehmen selbst noch kein Verstoß (vorgelagerte Bestimmungsfreiheit) – Diskriminierung durch fehlende Trennung der Kommune als Vergabestelle und Kommune als Bieter - unzulässige Mindergewichtungen – (noch) keine Präklusion der Rügen (§ 107 III GWB a. F. auf die Konzessionsvergabe Antragshäufung – kein Anspruch auf Abschluss eines Konzessionsvertrags nach § 33 I GWB oder Ansprüche aus § 823 II BGB i.V.m. dem Gleichbehandlungs- und Transparenzgebot und § 1004 Abs. 1 BGB
  • OLG Schleswig-Holstein, Urt. v. 18.05.2020 - 16 U 66 - 19 Kart – Wegerecht – Konzession - Energieversorgung – Strom – Gas– Schadensersatz – Wertung mit Punktsystem - OLG Urt. v. 16. 4. 2018 - 16 U 110/17 Kart (Einstweiliges Vfg.-Verfahren – teils abweichend) - Zulässigkeit der Feststellungsanträge – Neutralitätsgebot – Auswahlkriterien - Transparenz der Auswahlkriterien - Transparenz der Bewertungsmethode - Nachvollziehbarkeit/Plausibilität der Auswahlentscheidung im Bereich Strom: Vergabeentscheidung im Bereich Strom durchgreifend zu beanstanden (30 Punkte) – „Der nochmalige Durchgang durch die (mit der Ausnahme der Kriterien Baukostenzuschüsse und der Weiterentwicklung des Netzes zu intelligentem Netz) in diesem Hauptsacheverfahren wiederholten Rügen der Klägerin führt dazu, dass insgesamt die Vergabeentscheidung im Bereich Strom zu beanstanden ist. ..... Danach ist die Vergabeentscheidung im Bereich Strom durchgreifend zu beanstanden. Denn mit Blick auf die Punktzahl, die die Klägerin bestmöglich bei anderweitiger fehlerfreier Bewertung erreichen könnte, lässt sich nicht mit hinreichender Bestimmtheit sagen, dass die Beklagte zu 2 die Konzession in jedem Fall erhalten hätte und daher die Beurteilungsmängel der Beklagten zu 1 für die Vergabeentscheidung nicht ursächlich seien. Vielmehr kommt in Betracht, dass die Klägerin einen Vorsprung von vergleichsweise 32 Punkten (von ursprünglich -61 über eine Besserstellung um maximal 93 Punkte) erreicht.“ - Nachvollziehbarkeit/Plausibilität der Auswahlentscheidung im Bereich Gas: „Dagegen ist die Auswahlentscheidung im Bereich Gas zwar ebenfalls nicht zu allen Kriterien zu billigen; indes steht dort fest, dass sich die Fehlerhaftigkeit auf das Ergebnis nicht diskriminierend ausgewirkt hat, weil der Beklagten zu 2 die Konzession auch bei abweichender Bestabrechnung der Klägerin hinsichtlich der dortigen Bewertungsfehler hat zuerkannt werden können.“
  • OLG Stuttgart, Urt. v. 6. 6. 2019 - 2 U 218 – 18 – Wegenutzungsvertrag – Konzession - einstweilige Verfügung in Verfahren zur Neuvergabe der Konzession für die Stromversorgung im Stadtgebiet – zahlreiche Rügen – Fortsetzung der Neuvergabe der Konzession nicht ohne Abhilfe der Rügen der Verfügungsklägerin unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts - §§ 46, 47 EnWG, 253 II ZPO -
  • OLG Düsseldorf, Beschl. v. 19.03.2020 - Verg 17 – 16 – ÖPNV – Aussetzung des Beschwerdeverfahrens und rechtliches Gehör – Divergenzvorlage und Voraussetzungen (hier unzulässig) – Einleitung des Insolvenzverfahrens während des Beschwerdeverfahrens - ÖPNV – Direktvergabe – In-House-Vergabe – Dienstleistung etc.
  • OLG Düsseldorf, Beschl. v. 04.03.2020 - Verg 11 – 18 – ÖPNV – Direktvergabe – Dienstleistung – In-House-Vergabe – Rechtsweg – In-House-Vergabe und Kartellrecht – Aussetzung des Verfahrens – Kostenentscheidung (Billigkeit) - ÖPNV – Dienstleistung – Direktvergabe – Konzession – In-House-Vergabe –
  • OLG Düsseldorf, Beschl. v. 04.03.2020 - Verg 10 – 18 ÖPNV – Direktvergabe – In-House-Vergabe - §§ 8a Abs. 7 S. 1 PBefG, 108 Abs. 4 Nr. 2 GWB - ÖPNV – Dienstleistung – Konzession – In-House-Vergabe –
  • OLG Düsseldorf, Beschl. v. 27.04.2020 - Verg 27 – 19 – Direktvergabe – ÖPNV – §§ 135, 160 GWB, 8a PBefG - Rechtsweg zu den Vergabenachprüfungsinstanzen nach § 8a Abs. 7 Satz 1 PBefG nicht nur in den Fällen einer Direktvergabe nach Art. 5 Abs. 2 der Verordnung (EG) Nr. 1370/2007, sondern auch in Fällen sogenannter Inhouse-Vergaben von öffentlichen Dienstleistungsaufträgen im Sinne von Art. 2 lit. i) der Verordnung (EG) Nr. 1370/2007 über öffentliche Personenverkehrsdienste mit Bussen und Straßenbahnen, die nicht die Form von Dienstleistungskonzessionen annehmen und damit gemäß Art. 5 Abs. 1 Satz 2 der Verordnung (EG) Nr. 1370/2007 nicht den Regeln über die Direktvergabe nach Art. 5 Abs. 2 der Verordnung (EG) Nr. 1370/2007 unterfallen – Statthaftigkeit und Zulässigkeit – Unbegründetheit - keine Divergenzvorlage an BGH – auch zulässige In-House-Vergabe - § 135 I Nr. 2, II GWB ist im Rahmen des § 8a VII S. 1 PBefG entsprechend anzuwenden (planwidrige Regelungslücke) – Verwirkung des Rechts aus § 135 I GWB infolge Untätigkeit von mehr als einem Jahr nach Vorabinformation (keine Inanspruchnahme von Primärrechtsschutz in dieser Zeit nach Auftragsvergabe – widersprüchliches Verhalten - kein Rechtsschutzbedürfnis) – Abtrennung und Rechtswegverweisung an LG Köln (UWG) – im Übrigen Zurückverweisung an Vergabekammer - ÖPNV – rechtliches Gehör –
  • OLG Düsseldorf, Beschl. v. 27.05.2020 - Verg 2 – 19 – Anspruch auf rechtliches Gehör – Art. 103 GG, § 165 GWB – Hinweispflichten des Gerichts (hier nicht verletzt) – Akteneinsichtsrecht (hier kein Anspruch zur Durchsetzung der Rechte) – keine Verletzung der Divergenz-Vorlagepflicht (BGH) infolge fehlender Abweichung von anderem OLG etc. - ÖPNV –
  • OLG Düsseldorf, Beschl. v. 19.02.2020 - Verg 2- - 19 – ÖPNV – Direktvergabe - Art. 4 VO (EG) Nr. 1370/2007, §§ 108, 162  GWB – Dienstleistungsauftrag – keine Konzession – In-House-Vergabe - ÖPNV – Direktvergabe –
  • OLG Düsseldorf, Beschl. v. 19.02.2020 - Verg 26 – 17 – ÖPNV - Bekanntmachung (Ankündigung der Direktvergabe) - Art. 7 II VO (EG) 1370/2007 - Art. 5 II VO 1370/2007 - Statthaftigkeit – Rechtsweg in entspr. Anw. des Art. 8a Abs. II S. 1, Abs. VII S. 1 PBefG – Nachprüfung von Dienstleistungsaufträgen nach Art. 5 II bis V VO (EG) 1370/2007 (auch bei unzutreffender Ankündigung der Direktvergabe und tatsächlichem In-House-Geschäft nach § 108 GWB (Überprüfung allerdings in Begründetheit) – Antragsbefugnis (Rüge) – gesonderte Prüfung für jede Rüge: Antragsbefugnis verneint für Falschbezeichnungen in Ankündigung, fehlende Bedingungen für Unteraufträge und deren Wert (keine Darlegung drohenden Schadens bzw. der Auswirkungen auf die Zuschlagchancen) – „fehlende Vergabereife“ nicht einschlägig (da bei Direktvergabe nicht bieterschützend) – Art. 5 II VO (EG) 1370/2007 nicht anwendbar auf Direktvergabe von Dienstleistungskonzession (hier nicht vorliegend), aber für Dienstleistungsaufträge nach Art. 5 I S. 2 der VO (EG) 1370/2007 (öffentlichen Busverkehr) – Zulässigkeit als In-House-Vergabe nach § 108 I GWB (Erfüllung der Kriterien („Kontrolle“, „Wesentlichkeit“, keine privaten Beteiligungen) – Unschädlichkeit fehlerhafter Bezeichnung in Vorinformation („Direktvergabe“ nach Art. 5 II VO (EG) 1370/2007) und Beschlussfassung – Pflicht zur Prüfung der Unbedenklichkeit der In-House-Vergabe – kein Dokumentationsmangel infolge zulässigen Nachschiebens von Gründen im Nachprüfungsverfahren (anders bei Anhaltspunkten für Manipulation und Intransparenz - kein Anlass für Divergenzvorlage an BGH - kein Verstoß gegen Art. 4 VII S. 2 der VO (EG) 1370/2007 (bedeutendes Selbsterbringen der Leistung – ausführliche Darlegung – keine Ausnutzung marktbeherrschender Stellung durch unbillige Behinderung oder ungerechtfertigte Diskriminierung nach § 19 I, II Nr. 1 GWB (Inzidentprüfung bei vergaberechtlicher Anknüpfungsnorm <Wettbewerbsgrundsatz?> -vgl. BGH, Beschl. v. 18. 06. 2012 - X ZB 9/11 – Ausschluss kartellrechtswidriger Ausnutzung wegen Inhouse-Vergabe - keine Verletzung der Berufsfreiheit nach Art. 12 I GG infolge Rechtfertigung des Eingriffs durch die Inhouse-Vergabe – bei In-House-Vergaben nicht anwendbar: § 97 IV S. 1 u. 2 GWB/§ 3 VI TVgG NRW (Mittelstandsberücksichtigung, Losaufteilung) – Ablehnung der Akteneinsicht (keine Erforderlichkeit zur Durchsetzung der subjektiven Rechte (Kenntnisse auch vorhanden, bereits umfassende Nutzung) - kein Schriftsatznachlass - keine Aussetzung nach § 148 ZPO i. V. m. §§ 73 Nr. 2 und 175 II GWB wegen Verstöße gegen EU-Beihilferecht – Ablehnung des Antrags auf Aufhebung der Beiladung (§ 162 S. 2 GWB – schwerwiegende Interessenberührung) – keine Wiedereröffnung des  Verfahrens – Kostenentscheidung - ÖPNV – VO (EG) 1370/2007 –
  • OLG Düsseldorf, Beschl. v. 19.02.2020 - Verg 1 – 19 – ÖPNV – Direktvergabe – Ankündigung - VO (EG) 1370/2007 – Statthaftigkeit - § 8a II S. 1, VII S. 1 PBefG in entspr. Anwendung Art. 7 II der VO (EG) 1370/2007 – öffentliche Aufträge - Inhouse-Geschäft nach § 108 GWB – keine Darlegung drohenden Schadens durch behauptete Fehler bzw. Auswirkungen auf die Zuschlagschance – Prüfung der Bereichsausnahme nach § 108 GWB in Begründetheit – gesonderte Prüfung der Rügen für jede Beanstandung und Schaden (Rügen hier: Vorinformationsangaben, fehlende Vergabereife <kein bieterschützender Charakter bei Direktvergabe>) – „Kann eine Direktvergabe an einen internen Betreiber – wie hier von der Antragstellerin behauptet – nicht wie vom öffentlichen Auftraggeber ursprünglich geplant abgeschlossen werden, werden allenfalls Rechte des internen Betreibers und des öffentlichen Auftraggebers selbst berührt.“ – rechtzeitige Rügen und fristgerechter Nachprüfungsantrag (keine entspr. Anw. des § 135 II S. 2 GWB (30-Tagesfrist) – Unbegründetheit: Unzulässigkeit der beabsichtigten Direktvergabe sowohl nach Art. 5 Abs. 2 der VO (EG) 1370/2007 als auch als Inhouse-Vergabe nach § 108 GWB – Art. 5 II VO (§G) 1370/2007 hier nicht anwendbar (EuGH, Urt. v. 21. 03. 2019 (C-266/17 und C-267/17) sowie v. 08. 05. 2019 (C-253/18) – keine Dienstleistungskonzessionen VO (EG) 1370/2007 (ausführliche Darlegung – u.a. keine Übernahme des Betriebsrisikos zu einem wesentlichen Teil) - beabsichtigte Direktvergabe auch nicht nach § 108 Abs. 1 GWB zulässig: Nichterfüllung des „Kontrollkriteriums“), des „Wesentlichkeitskriterium“ (80-%-Regel) und der fehlende privaten Beteiligung an der juristischen Person – keine Vorgabe zur Vergabe nach GWB: Entscheidung über Direktvergabe durch Nachprüfungsinstanz: Sache des Auftraggebers (Bestimmungsfreiheit) – Ablehnung der Akteneinsicht und Schriftsatznachlasses – Ablehnung der Aufhebung der Beiladung (keine schwerwiegende Interessenberührung gemäß § 162 GWB) – keine Rechtswegverweisung wegen vermeintlicher Verstöße gegen Beihilferecht – Ablehnung der Vorlage an EuGH – Kostenentscheidung nach §§ 175 II, 78 GWB

III. Literatur zum Konzessionsrecht

  • Braun, Christian, Neues von der Konzessionsvergabe, VergabeR 2a/2020, 251
  • Braun, Christian, Stand der Konzessionsvergabe, NZBau 2019, 622
  • Dümke, Christian, Der Rechtsschutz nach § 47 EnWG im  Konzessionsvergabeverfahren, ER 2019,142
  • Glattfeld, Eric/Kisseler, Andrea, Das neue Rüge-, Präklusionsrecht bei der Strom- und Gaskonzessionsvergabe, ER 2019,228
  • Könsgen, Elias, Zur Verfahrensgestaltung eines Konzessionierungsverfahrens nach §§ 46 ff. EnWG, EWeRK 2020, 34
  • Mainka, Patrick, Die Baukonzession und das Erbbaurecht – Problem oder Lösung?, VergabeR 2020, 133
  • Schober, Katharina, Tendenzen der Rechtsprechung zum neuen  Energiekonzessionsvergaberecht, N&R 2020,14
  • Butler, Luke/Allen, Robert, Rechtsfragen zur Vergabe von Wasserkonzessionen, VergabeR 2020, 705


IV.Besonderheiten
aus dem EnergieWG (EnWG).

  • KG Berlin, Urt. v. 04.04.2019, 2 U 5 - 15 Kart - Konzession - Gasversorgung- § 1 EnWG - Unterlassung der Vergabe - verfrühte Klage (Erstbegehungsgefahr) – Diskriminierungsverbot – Auswahl nach sachlichen Kriterien (Zielrichtung des EnWG: möglichst sichere, preisgünstige, verbraucherfreundliche, effiziente und umweltverträgliche leitungsgebundene Versorgung (§ 46 I EnWG) – „unbillige Behinderung“ – Rekommunalisierung - Gründung kommunales Unternehmen selbst noch kein Verstoß (vorgelagerte Bestimmungsfreiheit) – Diskriminierung durch fehlende Trennung der Kommune als Vergabestelle und Kommune als Bieter - unzulässige Mindergewichtungen – (noch) keine Präklusion der Rügen (§ 107 III GWB a. F. auf die Konzessionsvergabe Antragshäufung – kein Anspruch auf Abschluss eines Konzessionsvertrags nach § 33 I GWB oder Ansprüche aus § 823 II BGB i.V.m. dem Gleichbehandlungs- und Transparenzgebot und § 1004 Abs. 1 BGB
  • OLG Stuttgart, Urt. v. 6. 6. 2019 - 2 U 218 – 18 – Wegenutzungsvertrag – Konzession - einstweilige Verfügung in Verfahren zur Neuvergabe der Konzession für die Stromversorgung im Stadtgebiet – zahlreiche Rügen – Fortsetzung der Neuvergabe der Konzession nicht ohne Abhilfe der Rügen der Verfügungsklägerin unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts - §§ 46, 47 EnWG, 253 II ZPO -
  •  Könsgen, Elias, Zur Verfahrensgestaltung eines Konzessionierungsverfahrens nach §§ 46 ff. EnWG, EWeRK 2020, 34
  • Dümke, Christian, Der Rechtsschutz nach § 47 EnWG im  Konzessionsvergabeverfahren, ER 2019,142
  • Kermel, Cornelia, Die Akteneinsichtspflicht der Kommunen nach § 47 Abs. 3 EnWG  und die Folgen der Nichteinhaltung im Zivilprozess, VW 2020, 11
  • EnWG - Schober, Katharina, Tendenzen der Rechtsprechung zum neuen  Energiekonzessionsvergaberecht, N&R 2020,14
  • EnWG - Spieth, Friedrich/  Lutz-Bachmann, Sebastian, Die Reform der Ausschreibungen für Offshore-Windenergie EnWZ 2020, 243-246
  • Zinger, Christoph, Vergaberecht außerhalb des Vergaberechts, VergabeR 2020, 20
  • Assmann, Lukas/ König, Carolin, Aktueller Rechtsrahmen zur Ausschreibung von  Energienetzen, VergabeR 2a/2020, 266
  •  Glattfeld, Eric/Kisseler, Andrea, Das neue Rüge-, Präklusionsrecht bei der Strom- und Gaskonzessionsvergabe, ER 2019,228
  • Erbbaurecht - Mainka, Patrick, Die Baukonzession und das Erbbaurecht – Problem oder Lösung?, VergabeR 2020, 133


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