Informationspflicht

Informationspflicht

Information vor dem Zuschlag nach § 101a GWB bzw. Landesvorschriften (Thüringer Vergabegesetz etc.). Im EU-Verfahren ist die Information der unterlegenen Bewerber bzw. Bieter über Gewinner und Zuschlagszeitpunkt zwingend erforderlich. Andernfalls tritt nach § 101b I Nr. 1 GWB Unwirksamkeit des Vertrags ein.

Das gilt auch für den vergaberechtswidrige Verhandlungsverfahren sowie Direktvergaben. Insbesondere in diesen Fällen haben die Betroffenen die Möglichkeit, die Unwirksamkeit innerhalb bestimmter Fristen nach § 101b II GWB feststellen zu lassen.

Auch die EU-Kommission kann eingreifen und gegebenenfalls den EuGH anrufen, der den Verstoß und seine Fortwirkung feststellen kann (Kündigung bzw. Beendigung des Vertrags – Rückabwicklung).

Im Vergabeverfahren unterhalb der Schwellenwerte besteht in einigen Ländern die Möglichkeit, zu rügen und gegebenenfalls vor dem Zuschlag die Vergabekammer etc. anzurufen (ThVergG, Sachsen etc.) oder bei Fehlen landesrechtlicher Möglichkeiten durch einstweilige Verfügung gegen den drohenden Zuschlag vorzugehen – siehe Rechtsschutz.

Wartefrist nach § 101a I S. 3 GWB

Die Wartefrist ist nach § 101a I S. 3 GWB zu beachten.

Mit der Information gemäß § 101a I GWB erfährt der Bewerber bzw. Bieter

- den Namen des Gewinners

- die Gründe für die Nichtberücksichtigung des Angebots des unterlegenen Bieters

- und den „frühesten Zeitpunkt des Vertragsschlusses“.

Sinn der Information ist es, dem unterlegenen Bieter die Chance zu geben, die Entscheidung durch die Vergabekammer überprüfen zu lassen.

Um das sicher zu stellen, ist in § 101a I S. 3 die sog. „Wartepflicht“ bzw. „Wartefrist“ festgeschrieben.

Die Frist beträgt grundsätzlich 15 Kalendertage und kann bei elektronischer Versendung der Information auf zehn Kalendertage verkürzt werden.

Der Fristlauf beginnt mit der Absendung der Information durch den Auftraggeber.

Auf den Tag des Zugangs kommt es für den Fristenlauf nicht an (vgl. § 101a I S. 5 GWB).

Geht das Informationsschreiben allerdings nicht zu, sondern geht es verloren (vgl. §130 BGB), so fehlt es bereits in der Information. Die Pflichten des § 101a I GWBV sind nicht erfüllt, die Wartefrist läuft nicht. Es treten die Wirkungen des § 101b I Nr. 1 GWB ein: Der Vertrag ist von Anfang an unwirksam.

In der Praxis müssen daher Zugang der Information und Ablauf der Wartefrist nachweisbar sein.

Insofern kommen insbesondere Fax oder E-Mail (§ 126 BGB: Textform) mit Rückbestätigung des Empfängers in Betracht. Geht die Rückbestätigung des Bewerbers oder Bieters nicht unverzüglich nach Absendung bei dem Auftraggeber ein, ist dieser zur Nachforschung gezwungen, wenn er sicher gehen will.

Natürlich kann auch der Postweg mit der längeren Frist von 15 Kalendertagen gewählt werden. Das sollte aber auch praktischen Gründen nicht erfolgen – zudem müsste ein Einschreiben mit Rückschein gewählt werden.

Vielmehr empfiehlt es sich, unverzüglich nach der Feststellung der Entscheidungsabsicht für die erforderlichen Informationen und deren Absendung beweisgesichert zu sorgen sowie den Ablauf der Wartefrist vor Zuschlagserteilung abzuwarten. Informationsinhalt, Absendung und Fristablauf müssen nachvollziehbar dokumentiert sein.

Ausnahme: Verhandlungsverfahren wegen „besonderer Dringlichkeit“

Lediglich bei Verhandlungsverfahren wegen besonderer Dringlichkeit entfällt die Informationspflicht nach § 101a II GWB. Hier wird aber insbesondere das Tatbestandsmerkmal der „besonderen Dringlichkeit“ zu beachten sein, das wie in § 3 IV d) EG VOL/A als Ausnahmefall eng auszulegen ist (Daseinsvorsorge, akute Gefahrensituationen oder unvorhergesehene Katastrophen etc.). Liegen diese Voraussetzungen nicht vor, so greift die § 101b I Nr. 1 GWB vorgesehene Unwirksamkeit des Vertrags von Anfang an ein.

Unangemessene Wartefrist nach Information vor dem Zuschlag (Wartefrist und Osternfeiertage)

Die Ausnutzung der Mindestfristen des § 101a I GWB kann im Einzelfall unter bestimmten Voraussetzungen missbräuchlich sein. Wird die Information nach § 101a I GWB am 17.4.2014 (Gründonnerstag), um 17.00 Uhr, per Fax an die Bieter versandt, würde zum Ablauf der Frist für die Antragstellung vor der Vergabekammer am Sonntag, dem 27.4.2014, führen. Im Ergebnis würden damit dem Geschäftsführer eines Bieters praktisch nur drei Werktage für eine Überprüfung, Einschaltung eines Anwalts und Entscheidung zur Verfügung stehen.

OLG Düsseldorf, Beschl. v. 5.11.2014, VII - Verg 20/14 – Rahmenvertrag über Spot-Schaltungen –- Vorinformation vor Ostern durch Fax vom 17.4.2014, 17.00 Uhr, Gründonnerstag – Rüge durch Fax und Nachprüfungsantrag am 25.4.2014, - im Ergebnis unzulässige Abkürzung der Wartefrist auf drei Tage: „Die zeitlichen Auswirkungen einer solchen Vorgehensweise liegen offen zutage und sind dem Auftraggeber bekannt, weil er damit erfahrungsgemäß Überlegungen verbindet, zu welchem Zeitpunkt die Wartefrist endet und der Auftrag erteilt werden darf. Die dargestellte Vorgehensweise - hier die Wahl des Zeitpunkts der Bieterinformation in Ansehung der der Feiertage und der Wochenenden um Ostern 2014 - hat objektiv und unmittelbar zu einer drastischen Erschwerung für den Antragsteller geführt, effektiven Rechtsschutz gegen die Vergabeentscheidung zu erlangen. Innerhalb von drei Tagen nach Kenntnisnahme von der Bieterinformation in einem nicht einfach gelagertem Fall wie dem vorliegenden einen Nachprüfungsantrag einreichen zu müssen, ist dem Antragsteller nicht zuzumuten. Um die praktische Wirksamkeit der Rechtsschutzvorschriften des GWB zu gewährleisten, sind bei diesem Befund die Gerichte befugt, diejenigen Maßnahmen zu ergreifen, die geeignet erscheinen, die objektiv eingetretene Erschwerung eines effektiven Rechtsschutzes auszugleichen und die Wirksamkeit des Rechtsschutzes wiederherzustellen. Zu den in diesem Zusammenhang zu treffenden Maßnahmen zählt zum Beispiel die Auslegung, dass eine Bieterinformation der vorliegenden Art die Wartefrist des § 101a GWB nicht in Lauf setzen kann. Zu ihnen gehört aber auch der Verzicht darauf, dass der Nachprüfungsantrag von einer vorherigen Rüge durch den Antragsteller abhängig zu machen ist. Der Antragsteller darf sich in der Kürze der Zeit allein auf den Nachprüfungsantrag konzentrieren und der Auftraggeber kann sich in solchen Fällen nicht mit Erfolg auf eine Verletzung der Rügeobliegenheit berufen.“

 OLG Celle, Beschl. v. 24.09.2014 - 13 Verg 9/14 – NZBau 2014, 784 – Motoren für Küstenboot – unzulässiges "beschleunigtes Verhandlungsverfahren ohne Teilnahmewettbewerb" – Rubrumsberichtigung (Land Niedersachsen statt Landesbetrieb – Auslegung – Regelung der Vertretungsfragen in Erlass) – Zuschlagserteilung ohne vorherige Information nach § 101a GWB – Antragsbefugnis – Rechtswidrigkeit der Wahl des Verhandlungsverfahrens ohne Teilnahmewettbewerb - Vorschriften über Vergabeart bieterschützend – nicht präkludierte Rügen - § 3 EG Abs. 4 d) VOL/A: unbedingt erforderlich, dringliche zwingende nicht vorhersehbare und nicht zurechenbare Gründe: „Dieser Tatbestand ist eng auszulegen ..... Als zwingende und dringliche Gründe kommen nur akute Gefahrensituationen und höhere Gewalt in Betracht, die zur Vermeidung von Schäden für Leib und Leben der Allgemeinheit ein sofortiges, die Einhaltung von Fristen ausschließendes Handeln erfordern. Ebenso hohe Anforderungen sind an die Unvorhersehbarkeit des Ereignisses zu stellen ....“ – Untermotorisierung des 2000 (!) in Dienst gestellten Polizeiboots (nur Geschwindigkeit von 16,8 Knoten, statt der erwarteten 19,6 Knoten) – Vergabe 2014 (!) – fehlende besondere Dringlichkeit – rechtzeitige Rüge, keine Präklusion (ausführliche Auseinandersetzung) – keine Heilung des Verstoßes gegen § 101a GWB durch Information nach Zuschlag – Pflicht zur Erfüllung der Informationspflicht vor Zuschlagserteilung – Unwirksamkeit des Zuschlags nach § 101b I Nr. 1 GWB – kein Verstoß gegen Anspruch auf rechtliches Gehör der beigeladenen Mitbewerberin (Art. 103 Abs. 1 GG) trotz fehlender vollständiger Einsicht in die ungeschwärzten Vergabeakten und Verfahrensakten der Vergabekammer ( Abwägung Geheimhaltungsinteresse der konkurrierenden Bewerber gegenüber dem Rechtsschutzinteresse des Beteiligten - Berücksichtigung des Transparenzgebotes und des Grundrechts auf rechtliches Gehör): „Diese Abwägung führt dazu, dass Akteneinsicht in dem Umfang gewährt wird, in dem dies zur Durchsetzung der subjektiven Rechte der Beteiligten - beschränkt auf den Gegenstand des Nachprüfungsverfahrens - erforderlich ist und ein berechtigtes Geheimhaltungsinteresse nicht entgegensteht. Das Verfahren wird dadurch nicht intransparent. Es ist Sache der Nachprüfungsinstanzen zu beurteilen, ob ein schützenswertes Betriebs- und Geschäftsgeheimnis vorliegt oder nicht, welches der begehrten Akteneinsicht unter Abwägung der Belange der Beteiligten entgegensteht (EuGH, Urteil vom 14. Februar 2008 - C-450/06; OLG Brandenburg, Beschluss vom 30. Januar 2014 - Verg W 2/14; OLG Düsseldorf, Beschluss vom 5. März 2008 - VII-Verg 12/08). Grundsätzlich ist das Geheimschutzbegehren eines Bewerbers konkret nachvollziehbar darzulegen und zu begründen (OLG Düsseldorf, a. a. O.), soweit sich das Geheimhaltungsinteresse nicht von selbst erklärt (Kus in: Kulartz/Kus/Porz, GWB-Vergaberecht, 3. Aufl., § 111 Rn. 57; OLG Düsseldorf, a. a. O. Tz. 18 betreffend die Höhe des Kaufpreises und ähnliche Vertragskomponenten).“ – keine Einsicht in das Angebot des Konkurrenten infolge Irrelevanz für das konkrete Verfahren – Kostenentscheidung zu Lasten des Antragsgegners und der Beigeladenen infolge vollen Unterliegens im Beschwerdeverfahren trotz fehlender Antragstellung der Beigeladenen

Vergabekammer Sachsen-Anhalt, Beschluss vom 22.02.2013, 1 VK LSA 21 / 12 - arbeitsmedizinische und arbeitssicherheitstechnische Betreuungsleistungen –Rückversetzung des Vergabeverfahrens - § 97 Abs. 7und Abs. 2 GWB, § 2 Abs. 1 VOL/A, § 4 Abs. 2 Nr. 2 VgV, § 14 Abs. 1, Abs. 2 S. 1u Abs. 3 VOL/A, § 16 Abs. 3 VOL/A - amtliche Leitsätze: - unzureichender Inhalt des Informationsschreibens gemäß § 101a I GWB; - Verstoß gegen elementare Grundlagen der Transparenz und des Wettbewerbs bei der Dokumentation der Angebotsöffnung - Informationspflicht –

OLG Düsseldorf Beschl. v. 19.6.2013 – VII-Verg 55/12 – BWI Informationstechnik – öffentlicher Auftraggeber: integrierter Leistungsverbund für die Bundeswehr im Bereich der nicht militärischen Informationstechnik (Aufsicht über die Leitung etc.) – Unwirksamkeit des geschlossenen Vertrags nach § 101b I Nr. 1 GWB – keine Verfristung nach § 101b II GWB - Verstoß gegen Gleichbehandlungsgebot durch Überlassen kalkulationsrelevante Informationen über eine geplante Auftragsvergabe

 

 

 

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