VO 2003, Literatur, Entscheidungen

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VOL/aktuell - 02/2003

Vergabeverordnung 2003, Auswirkungen, Praxis
Aktuelle Entwicklung, Urteile, Literatur

  1. Vergabeverordnung 2003 - Bundesgesetzblatt - Teil I G 5702 - 2003 Ausgegeben zu Bonn am 14. Februar 2003 Nr. 6, S. 168 ff.
    - Vgl. im übrigen die Kommentierung der Vergabeverordnung im Vergabeprofi -
    1. Die Geltung der neuen Vorschriften
      Durch die 2. Änderung der Vergabeverordnung gelten ab dem 15. Februar 2003
      • die Vergabeverordnung 2003
      • die VOB/A und VOB/B vom 12. September 2002 (vgl. u. Art. 1 Ziff. 1 - 3);
      • die VOL/A vom 17. September 2002 (vgl. u. Art. 1 Ziff. 1 - 3);
      • die VOF vom 26. August 2002 (vgl. u. Art. 1 Ziff. 1 - 3);
    2. Änderung der VOL/B
      Die Neufassung der VOL/B liegt noch nicht vor.
    3. Wichtige Klärung zweifelhafter Fragen im Zusammenhang mit der Information nach § 13 VgV 2003
      Ein die Praxis erheblich verunsichernden Streitpunkt der Vergangenheit bezog sich auf die Auslegung und Folgen des § 13 VgV 2000, insbesondere die Frage, ob für den Fristlauf die Absendung oder der Zugang der Information maßgeblich war - daneben ging es aber auch um Frage der Form selbst sowie den (Mindest-)Inhalt der Information.

      Vgl. etwa Portz, Norbert, Die Informationspflicht des § 13 VgV unter Berücksichtigung von VOF-Verfahren, VergabeR 2002, 211: ausreichend Nachweis der Absendung und Einsatz von Fax - entgegen KG Berlin, Beschl. v. 4.4.2002, KartVerg 5/02; VergabeR 2002, 235; wie KG Erdl, VergabeR 2001, 19, 20, Gröning WRP 2001, 1, 5; ferner BayObLG, Beschl. v. 22.4.2002 - Verg 8/02 - NZBau 2002, 578 = VergabeR 2002, 383 - m. Anm. v. Glahs, Heike/Külpmann, Christoph (teils kritisch) - Schlaflabor - Vorinformation für nichtberücksichtigten Bieter - Inhalt/Umfang der Information nach Einzelfall - keine überspannten Anforderungen - Information über höheren Preis und schlechtere Funktionalität ausreichend - nicht das wirtschaftlichste Angebot - Anforderungen an die Bieterinformation vor Zuschlag - ausreichend kurz und knapp; zuletzt LG Düsseldorf, NZBau 2003, 109 - Nichtigkeit infolge Nichtbenennung des erfolgreichen Bieters.
      Für die Praxis ist bedeutsam; dass nunmehr die Information nach § 13 VgV 2003 erfolgen kann
      • durch Textform - vgl. § 126 b BGB -
      • und der Fristlauf von 14 Kalendertagen am Tage nach der Absendung der Information durch den Auftraggeber beginnt - der Zugang ist damit grundsätzlich nicht mehr für den Fristenlauf maßgeblich (s. aber unten u. 5./6.).
      § 126b
      Textform
      Ist durch Gesetz Textform vorgeschrieben, so muss die Erklärung in einer Urkunde oder auf andere zur dauerhaften Wiedergabe in Schriftzeichen geeignete Weise abgegeben, die Person des Erklärenden genannt und der Abschluss der Erklärung durch Nachbildung der Namensunterschrift oder anders erkennbar gemacht werden.
      § 130
      Wirksamwerden der illenserklärung gegenüber Abwesenden
      1. Eine Willenserklärung, die einem anderen gegenüber abzugeben ist, wird, wenn sie in dessen Abwesenheit abgegeben wird, in dem Zeitpunkt wirksam, in welchem sie ihm zugeht. Sie wird nicht wirksam, wenn dem anderen vorher oder gleichzeitig ein Widerruf zugeht.
      2. Auf die Wirksamkeit der Willenserklärung ist es ohne Einfluss, wenn der Erklärende nach der Abgabe stirbt oder geschäftsunfähig wird.
      3. Diese Vorschriften finden auch dann Anwendung, wenn die Willenserklärung einer Behörde gegenüber abzugeben ist.
    4. Das Erfordernis der Textform
      § 13 VgV 2003 schreibt gesetzlich nunmehr lediglich Textform vor.
      § 126 BGB verlangt insofern, dass
      • die Erklärung
      • in einer Urkunde
      • oder auf andere zur dauerhaften Wiedergabe in Schriftzeichen geeignete Weise
      • abgegeben sein muss,
      • die Person des Erklärenden genannt
      • und der Abschluss der Erklärung
      • durch Nachbildung der Namensunterschrift
      • oder anders erkennbar gemacht werden.
      Mithin wird nunmehr auf eine eigenhändige Unterschrift verzichtet.
      Die Erklärung kann dem Empfänger
      • per Post
      • oder per Fax
      übermittelt werden.
      Das gilt auch für die Übersendung mittels E-Mail, die auf dem Bildschirm des Empfängers lesbar ist.
      Vgl. Palandt-Heinrichs, BGB, 62. Aufl., 2003, § 126 b Rdnr. 3.
      Ferner müssen neben der "Urkunde" in Textform die weiteren Voraussetzungen erfüllt sein:
      • Nennung der Person des Erklärenden - hier Vergabestelle X mit ausreichender Anschrift und Nennung des Ausfertigenden;
      • Erkennbarkeit des Abschlusses - Endes - der Erklärung z.B. durch automatisierte Unterschrift (nicht erforderlich: Eigenhändigkeit), Datierung, Grußformel und Nennen der Vergabestelle, Anschrift, Name des Ausfertigenden.
      Vgl. Palandt-Heinrichs, BGB, 62. Aufl., 2003, § 126 b Rdnr. 3.
    5. Zugang weiter Voraussetzung?
      Wichtig ist, dass die Voraussetzungen des Zugangs nach hier vertretener Ansicht nicht entfällt. Der Zugangszeitpunkt ist allerdings nicht maßgeblich für den Fristenlauf. Hierfür ist die Absendung - Nachweis durch Sendebericht bei Fax - maßgeblich.
      Für den Zugang gelten die Grundsätze des § 130 BGB. Dies bedeutet, dass der Vergabestelle lediglich das Verzögerungsrisiko, nicht aber das Verlustrisiko abgenommen worden sein dürfte. Die Rechtslage ist insofern vergleichbar mit der nach § 377 IV HGB anzutreffenden - Wahrung der Rügefrist durch Absendung der Mängelrüge.
      Vgl. insofern BGH NJW 1987, 2235 - Mängelrüge und Zugang; ferner hierzu Röhricht/v. Westphalen, HGB, 1998, § 377 Rdnr. 43. Siehe hierzu ferner auch Vgl. Palandt-Heinrichs, BGB, 62. Aufl., 2003, § 130 Rdnr. 7.
      Beim Telefax setzt der Zugang einen Ausdruck beim Empfänger innerhalb üblicher Geschäftsstunden voraus.
      Vgl. Palandt-Heinrichs, BGB, 62. Aufl., 2003, § 130 Rdnr. 7; BGH NJW 1995, 665 - str. vgl. Burgard, BB 1995, 222.
      Bei E-Mail sind Erklärungen bei Empfängern, die mit E-Mail-Adresse auftreten, zugegangen, wenn sie beim Empfänger abrufbar sind - innerhalb der üblichen Geschäftszeit greifbar.
      Palandt-Heinrichs, BGB, 62. Aufl., 2003, § 130 Rdnr. 7; ferner Ultsch NJW 1997, 3007; Ernst NJW-CoR 1997, 166; Vehslage DB 2000, 1803; Dörner AcP 2002, 363..
      Sind die Empfangsgeräte nicht empfangsbereit, defekt oder fehlen sie entgegen der Bekanntgabe insbesondere an den Geschäftspartner, so ist dies dem Empfänger zuzurechnen, der auf seinen Fax-Anschluß oder seine E-Mail-Adresse - hier in seiner Bewerbung bzw. seinem Angebot darauf hinweist. Wenn auch eine entsprechende Verpflichtung nicht generell angenommen werden kann, so ist anzunehmen, dass sich dies aus seiner Teilnahme am Wettbewerb durch Bewerbung oder Angebotsabgabe ergibt. Wer sein Fax-Gerät nicht mit entsprechendem Papier ausstattet oder nicht für einen erreichbaren E-Mail-Anschluß sorgt, kann sich nicht darauf berufen, dass ihm die Information nach § 13 VgV 2003 nicht zugegangen ist (vgl. §§ 311 II, 241, II, 242 BGB).
      Palandt-Heinrichs, BGB, 62. Aufl., 2003, § 130 Rdnr. 17,18; ferner für Fax Ebnet NJW 1992, 2985; Fritzsche/Malzer DnotZ 1995, 14 - vgl. ferner BGH NJW 1995, 665/667; für E-Mail Ultsch NJW 1997, 3007.
      In diesen Fällen der Zugangsvereitelung ist der Betroffene so zu behandeln, als sei ihm die Erklärung zugegangen.
      Vgl. Palandt-Heinrichs, BGB, 62. Aufl., 2003, § 130 Rdnr. 17,18, m . w. Nachw.
      Fraglich ist, ob die Vergabestelle bei Erkennen, dass die Information nicht zugegangen ist (Fehlermeldung bei Fax-Nachrichten) verpflichtet sein kann, den nicht berücksichtigten Bieter zu informieren. Eine solche Verpflichtung ist nicht schlechthin von der Hand zu weisen; denn auch die Vergabestelle hat infolge des rechtsgeschäftsähnlichen Schuldverhältnisses (vgl. §§ 311 II, 241 II BGB) Pflichten gegenüber dem betroffenen Bieter. Wenn nämlich der Vergabestelle erkennbar wird, dass die Information z. B. infolge Fehlermeldung des Fax-Gerätes nicht zugegangen ist, wird sie verpflichtet sein, den Zustellungsversuch unverzüglich zu wiederholen oder eine andere Zustellungsart zu wählen (z.B. E-Mail statt Fax - telefonische Nachfrage bei dem Bieter etc.).
      Vgl. hierzu Palandt-Heinrichs, BGB, 62. Aufl., 2003, § 130 Rdnr. 18; BGHZ 137, 205; vgl. auch Looschelders VersR 1998, 1198.
      Die benachrichtigenden Vergabestellen sind damit lediglich einen Teil der Probleme los. Sie werden daher in der Praxis mit "Doppelfax" arbeiten - Informationsfax mit Rückbestätigung des Erhalts - unterschriebenes Rückfax. Dementsprechend gilt dies auch für die E-Mail-Nachricht, bei der mit dem Verlangen der Antwort betreffend den Zugang gearbeitet werden kann. Gegebenenfalls sind bei Erkennen des fehlenden Zugangs weitere Schritte wie Nachfassen bzw. oder nachmalige Absendung erforderlich.
      Da für den Zugang keine Frist vorgesehen ist, ist denkbar, dass auch ein später erfolgender Zugang durch Postzusendung oder Nachholung der Fax-Information in Betracht kommt. Dann stellt sich allerdings die Frage, ob dieser später erfolgende Zugang die Wirkungen der Information auslösen kann.
      Vor allem ist ferner zu fragen, ob in diesen Fällen der Zugangsvereitelung nach Ablauf der Frist der 14 Kalendertage der Zuschlag wirksam erteilt werden kann. Da die Information sich auf kurze und knappe Mitteilungen beschränken kann (Benennung des Bieters, auf den der Zuschlag erteilt werden soll, Gründe der Nichtberücksichtigung) und es lediglich auf den Nachweis der Absendung für den Fristlauf ankommt, dürfte der nicht berücksichtigte Bieter keine Chance haben, wenn er sich nicht rechtzeitig vor dem Zuschlag an die Vergabekammer wendet und nicht die Zuschlagssperre nach § 115 I GWB infolge der fehlenden Zustellung der Antragsschrift eintritt.
    6. Weitere Auswirkungen
      Ob die nach § 114 II GWB (keine Aufhebung des Zuschlags im Vergabeverfahren) sowie auch die vom BGH angenommene Unzulässigkeit der Anrufung der Vergabekammer nach Erteilung des Zuschlags infolge Fristablauf in allen diesen Fällen zutreffend ist, erscheint nicht zuletzt mit Blick auf die Entscheidung des EuGH zur möglichen Aufhebung der Aufhebung fraglich.
      Vgl. BGH, Urt. v. 19.12.2000 - X ZB 14/00 - NZBau 2000, 19 - kein Nachprüfungsantrag nach Zuschlag; EuGH, Urt. v. 18.6.2002 - Rs. C-92/00 - NZBau 2002, 458 = VergabeR 2002, 361 m. Anm. v. Gottschalck, Detlef - hierzu Prieß, Hans-Joachim, EuGH locuta, causa finita: Die Aufhebung ist aufhebbar, NZBau 2002, 433 - kein Primärrechtsschutz nach Aufhebung OLG Düsseldorf, Beschl. v. 15.3.2000 - Verg 4/00 - WUWE 2000, 331, weitere Nachweise zu deutschen Rechtsprechung bei Prieß, aaO. Der EuGH bejaht den Rechtsschutz in den Fällen der Aufhebung - das zeigt, dass die deutschen Entscheidungen den Rechtsweg - kein Primärrechtsschutz nach Aufhebung - gemeinschaftsrechtswidrig (Prieß, aaO, zutreffend) verkürzt haben; OLG Dresden, Beschl. v. 3.12.2002 - Wverg 15/02 - Vergabenews 2003, 1, S. 5: abweichende Entscheidung von OLG Hamburg: Vorlage an den BGH: OLG Hamburg, Beschl. v. 4.11.2002 - 1 Verg 3/02 - Vergabenews 2003, 1, S. 5 im übrigen Portz, Norbert, Die Informationspflicht des § 13 VgV unter Berücksichtigung von VOF-Verfahren, VergabeR 2002, 211: ausreichend Nachweis der Absendung und Einsatz von Fax - entgegen KG Berlin, Beschl. v. 4.4.2002, KartVerg 5/02; VergabeR 2002, 235; wie KG Erdl, VergabeR 2001, 19, 20, Gröning WRP 2001, 1, 5; ferner BayObLG, Beschl. v. 22.4.2002 - Verg 8/02 - NZBau 2002, 578 = VergabeR 2002, 383 - m. Anm. v. Glahs, Heike/Külpmann, Christoph (teils kritisch) - Schlaflabor - Vorinformation für nichtberücksichtigten Bieter - Inhalt/Umfang der Information nach Einzelfall - keine überspannten Anforderungen - Information über höheren Preis und schlechtere Funktionalität ausreichend - nicht das wirtschaftlichste Angebot - Anforderungen an die Bieterinformation vor Zuschlag - ausreichend kurz und knapp; Thüringer OLG, Beschl. v. 9.9.2002 - 6 Verg 4/02 - VergabeR 2002, 631 - Schwimmhalle Sonnenberg - Vorinformation nach § 13 VgV - Fristbeginn mit Zugang - Faxinformation - Bestreiten des Zugangs durch unterlegenen Bieter: Bestreiten mit konkretem Sachvortrag und Zeugenbeweis - inhaltliche Anforderungen an die Information nach § 13 VgV: nicht ausreichender Inhalt führt nicht zur Nichtigkeit - m. Anm. v. Kus; OLG Koblenz, Beschl. v. 25.3.2002 - 1 Verg 1 / 02- VergabeR 2002, 384 m. Anm. v. Glahs, Heike/Külpmann, Christoph (teils kritisch) - Hochwasserschutz Oberbillig - Antrag auf vorläufigen Rechtsschutz - Unzulässigkeit infolge bereits erteilten Zuschlags - keine Nichtigkeit nach § 13 VergVO - Ablauf der 14-Tages-Frist - Inhalt/Umfang der Information - zwei Ansichten: Kurzfassung hinsichtlich des Grundes ausreichend - weitere Ansicht: keine formelhafte Begründung .- Entscheidung insofern offen gelassen - hier Mitteilung des berücksichtigten Bieters und der Hinweis auf dessen wirtschaftlicheres Nebenangebot - ausreichende Information für die Wahrnehmung der Rechte im Vergabeüberprüfungsverfahren - keine Gleichstellung von unterlassener und nicht ausreichend begründeter Information im Zusammenhang mit der Nichtigkeitsfolge nach § 13 VergVO - -vgl. auch BayObLG, Beschl. v. 22.4.2002 - Verg 8/02 - VergabeR 2002, 383 (s.o.) - vgl. auch OLG Koblenz, Beschl. v. 25.3.2002 - 1 Verg 1 / 02- VergabeR 2002, 384 (s.u.) BayObLG, Beschl. v. 3.7.2002 - Verg 13/02 - NZBau 2003, 105 = VergabeR 2002, 637 - Abfallentsorgung Garmisch - Information nach § 13 VgV: unzureichende Begründung der Information: keine Nichtigkeit Thüringer OLG, Beschl. v. 9.9.2002 - 6 Verg 4/02 - VergabeR 2002, 631 - Schwimmhalle Sonnenberg - Vorinformation nach § 13 VgV - Fristbeginn mit Zugang - Faxinformation - Bestreiten des Zugangs durch unterlegenen Bieter: Bestreiten mit konkretem Sachvortrag und Zeugenbeweis - inhaltliche Anforderungen an die Information nach § 13 VgV: nicht ausreichender Inhalt führt nicht zur Nichtigkeit - m. Anm. v. Kus; BayObLG, Beschl. v. 3.7.2002 - Verg 13/02 - VergabeR 2002, 637 = NZBau 2003, 105- Abfallentsorgung Garmisch - Information nach § 13 VgV: unzureichende Begründung der Information: keine Nichtigkeit - m. Anm. v. Wagner; im übrigen Höß, Stefan, Die Informationspflicht des Auftraggebers nach § 13 VgV, VergabeR 2002, 443; Hübner, Alexander, Die Aufhebung der Ausschreibung - Gegenstand des Nachprüfungsverfahrens ?, VergabeR 2002, 429; Hailbronner, Kay, Rechtsfolgen fehlender oder unterlassener Ausschreibung bei Vergabe öffentlicher Ausschreibung (§ 13 VgV), NZBau 2002, 474 (Nichtigkeit wegen Verletzung der Informationspflicht - Reichweite der Informationspflicht - analoge Anwendung des § 13 S. 4 VgV auf die Unterlassung eines Vergabeverfahrens (verneint), NZBau 2002, 474; Gesterkamp, Stefan, Das Schriftformerfordernis des § 13 VgV, NZBau 2002, 481 (Versendung von Fax ausreichend - Empfehlung gleichzeitig per Post - unzutreffend maßgeblich war nach bisheriger Fassung des § 13 VgV der Zugang); vgl. schließlich noch die Entscheidung des LG Düsseldorf, NZBau 2003, 109.
    7. Hinweise für die Praxis:
      1. Auswirkungen der neuen Rechtslage
        Aus der neuen Rechtslage gemäß § 13 VgV 2003 sind zumindest folgende Konsequenzen zu ziehen:
        1. Auf jeden Fall sollte in den Verdingungsunterlagen - bzw. dem Angebot - die Anführung von Telefax und E-Mail vorgesehen und gegebenenfalls nach Eingang der Angebote bzw. Bewerbungen nachgefordert werden.
        2. Für den Fristenlauf selbst ist auf den nachweisbaren Absendungszeitpunkt abzustellen.
        3. Dadurch wird der Vergabestelle allerdings nur das zeitliche Risiko, nicht das des Verlusts, also das Zugangsrisiko, abgenommen.
        4. Der Nachweis des Zugangs sollte daher ebenfalls auf jeden Fall nachvollziehbar vorliegen. Im Hinblick hierauf sollte mit "Doppelfax" (Fax zum nichtberücksichtigten Bieter und unterschriebene Rücksendung des Faxes mit Zugangsbestätigung - gegebenenfalls auch mit E-Mail und Antwortnachricht) gearbeitet werden.
        5. Für die Form ist nunmehr "Textform" nach § 126 b) BGB ausreichend. (vgl. §§ 554 III, 556 a II, 556 b II, 557 b III, 558 a I, 559 b I, 560 I, IV, 651 g II BGB - dort ist ebenfalls ausdrücklich die Textform genannt. Textform verlangt nach § 126 b BGB
          • Erklärung in einer Urkunde oder auf andere zur dauerhaften Wiedergabe in Schriftzeichen geeigneten Weise
          • Nennung der Person des Erklärenden
          • Abschluß der Erklärung durch Namensunterschrift oder anders erkennbar.
        6. Inhalt der Information - ausreichend kurz und knapp:
          • Name des Bieters, dem der Zuschlag erteilt werden soll:
          • Konkrete/r Grund/Gründe der Nichtberücksichtigung:
  2. Aktuelle Entwicklung
    1. Neue Entwicklungen
      1. Entwurf einer neuen EG-Sektorenrichtlinie - NZBau 2003, Heft 2, VIII (Information) - Romanini, Claudio, österreichische Zeitschrift Recht und Praxis der öffentlichen Auftragsvergabe (RPA) 2002, 263 - Einführung eines schnelleren und einfacheren Vergabeverfahrens - Postsektor - Sonder- und ausschließliche Rechte (z.B. Netzerrichtung auf etc. öffentlichen Wegenetzen - "Online-Beschaffungsauktion" - Vereinfachung der Schwellenwerte - Sonderregeln für GPA-Sektoren
      2. CPV -Veröffentlichung - NZBau 2003, Heft 2, IX (Information) - Verordnung für das Vokabular der EG-Auftragsvegabe (Community Procurement Vocabulary, CPV) - Verordnung (EG) Nr. 2195/2002 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 5.11.2002 über das Gemeinsame Vokabular für öffentliche Aufträge (CPV), AblEG Nr. L 340 vom 16.12 2002 - Inkrafttreten der Verordnung zum 16.12.2003 - Verwendung falscher Bezeichnungen: Verfahrensfehler nach § 107 III S. 2 GWG - Möglicher Gegenstand der Überprüfung des Vergabeverfahrens - vgl. hierzu die bisherige Veröffentlichung des Bundesministeriums für Wirtschaft und Technologie, Hrsg., Gemeinsames Vokabular für öffentliche Aufträge - CPV, Bundesanzeiger-Verlag, aktualisierte Fassung 1999
      3. Neue Vergabegesetze der Länder: Vergabegesetz für das Land Bremen, Inkrafttreten am 1.3.2003; Niedersächsische Vergabedurchführungsverordnung v. 21.1.2003.
    2. Neue Entscheidungen zum Vergaberecht
      EuGH, Urt. v. 12.12.2002 - Rs. C-470/99 - Universale Bau-AG - NZBau 2003, Heft 2, VII (Information) - öffentlicher Auftraggeber
      - Aufgaben im Allgemeininteresse (objektive Feststellung) Nachprüfungsantrag innerhalb bestimmtet Fristen und Erfordernis der Geltendmachung von Mängeln EG-Richtlinien-Konformität - Bestandteil der Bekanntmachung bzw. der Vergabeunterlagen: Regeln für die Gewichtung der Kriterien für die Auswahl der Bewerber, die zur Abgabe eines Angebots aufgefordert werden (Nichtoffenes Verfahren)
      EuGH-Generalanwalt - Schlussanträge v. 14.1.2003 - Rs C-280/00 - ZIP 2003, Heft 4, S. V - Zuschüsse für öffentlichen Nahverkehr sind Beihilfen - Anmeldungspflicht bei der Kommission, keine Gewährung ohne vorherige Genehmigung - Landkreis Stendal - Vorlage durch BVerwG
      BGH, Urt. v.5.11.2002 - X ZR 232/00 - NZBau 2003, Heft 2, VIII (Information) Aufhebung ohne Aufhebungsgrund - § 26 Nr. 1 VOB/A - kein Zwang zur Auftragserteilung
      BVerwG, Urt. v. 20.2.2002 - 1 D 19/01 - (BdiszG) - NJW 2003, 373 (Ls) = NVwZ 2002, 1515 - Korruption - Fordern und Entgegennahme eines "Freundschaftspreises" durch den Beamten
      BayObLG, Beschl. v. 22.11.2002 - Verg 26/02 - NZBau 2003, Heft 2, VII (Information) - Auferlegung der notwendigen Aufwendungen eines Beigeladenen bei Stellung eigener Anträge und wesentlicher Förderung des Verfahrens
      OLG Naumburg, Beschl. v. 8.1.2003 - 1 Verg 7/02 - Vorlage an den EuGH - Voraussetzungen des Vergabeüberprüfungsverfahrens ab "Bekanntmachung" (?) - >Voraussetzungen eines "Inhouse-Geschäfts" bei einem Vertrag über Dienstleistungen mit einer sog. Beteiligungsgesellschaft der öffentlichen Hand
      BkrtA - Vergabekammer des Bundes - Beschl. v. 4.9.2002 - Vk 2-58/02 - NZBau 2003, 110 - LKW-Maut II - Voraussetzungen der unverzüglichen Rüge (14 Tage - maximaler Zeitraum nicht ausgeschöpft) - Komplexität des Verfahrens erfordert ausreichende Zeit - Nichterfüllung der Mindestbedingungen: Kenntnis durch Schreiben der Vergabestelle - keine Rüge auf "Verdacht" (Substanziierung ausreichend) keine Verpflichtung zur ausführlichen Begründung der Rüge - Erfüllung der Mindestkriterien und Voraussetzungen (im Einzelfall bejaht) - keine Verletzung der Gleichbehandlungspflicht
      Weitere Entscheidungen der Vergabekammer des Bundes unter www.bundeskartellamt.de - Entscheidungen - Vergaberecht
    3. Vergaberecht -Literatur
      1. Einer der größten Streitpunkte besteht im Zusammenhang mit der Wertung, dem Ausschluß- bzw. "Rettungszwang" von Angeboten durch Nachverhandlungen - der Beitrag nachfolgende Beitrag von Gröning zeigt die Unsicherheiten und Schwierigkeiten für die Praxis auf - die "weiche Linie" von Gröning ist m.E. in der Praxis nicht weiterführend und begründet erhebliche Unsicherheiten, wenn auch nicht verkannt wird, dass das Vergabeverfahren nicht reiner "Förmelei" dient. Die Differenzierung zwischen "wettbewerbserheblichen" und "nicht wettbewerbserheblichen" Verstößen stellt die Praktiker vor kaum lösbare Aufgaben.
        Gröning, Jochem, Spielräume für die Auftraggeber bei der Wertung von Angeboten, NZBau 2003, 86 ("weiche Linie" wie h.M.: Ausschluss z.B. bei unvollständigen Angaben zum Nachunternehmereinsatz Frage des Einzelfalls (entscheidend: fehlende Eignung zur Wertung irreparabler Lückenhaftigkeit und insbesondere im Ergebnis unzulässiger Verhandlungen infolge inhaltlicher Änderungen des Angebots - gegen BayObLG: "harte Linie" - Änderung der Verdingungsunterlagen und Abgrenzung zu Nebenangeboten durch Streichungen oder Herausnahme von Teilen der Unterlagen - auch hier vertritt Gröning (z.B. mit Dähne) eine "weiche Linie" - teils gegen BGH, NJW 1998, 3634; auch NZBau 2002, 517 - Wertung nach Gröning als als solches nicht gekennzeichnetes bzw. auf besonderer Anlage ausgeführtes Nebenangebot auf der Linie des KG NZBau 2002, 402 = VergabeR 2001, 392 (eine absolut nicht vertretbare und den Rahmen verlassende Entscheidung!) - Eignungsprüfung - auch hier kritisch zu BGH, NJW 1998, 3644 (unzulässige Doppelwertung)) - in Übereinstimmung mit BGH NZBau 2002, 107 - "bekannt und bewährt" - Zuschlag an den 1,8 % teureren Bieter - BGh NZBau 2002, 695 - Ausschluß eines bestehenden Bieters - BGH, Wistr 2001, 103 - Submissionsabsprache zur Vermeidung ruinösen Wettbewerbs (Zulässigkeit von Unterkostenpreisen - "unangemessen niedrig") (fehlt Stellungnahme zur EuGH-Entscheidung zu "besonders niedrigem Preis - Niedrigpreisangebote und Pflichten des Auftraggebers vgl. Stolz, Bernhard, Die Behandlung von Niedrigpreisangeboten unter Berücksichtigung gemeinschaftsrechtlicher Vorgaben, VergabeR 2002, S. 219 - Besprechung des EuGH, Urt. v. 27.11.2001 - Rs. 285/99 und C 286/99 - Lombardini - VergabeR 2002, S. 131 - Aufklarungspflicht - Erläuterungsmöglichkeiten (Darlegungsmöglichkeiten) für die Seriosität des Angebots nach Einzelfall - "kontradiktorisches Aufklärungsverfahren - Gelegenheit zur Aufklärung über zweifelhafte Elemente des Angebots innerhalb angemessener Frist - Möglichkeit einer zweckgerichteten Darlegung des Standpunktes des Bieters - §§ 25 Nr. 3 II VOB/A und 25 Nr. 2 II VOL/A bleiben hinter den europarechtlichen Vorgaben zurück - Behandlung in der Rechtsprechung (BayObLG, Beschl. v. 12.9.2000 - Verg/00 - VergabeR 2001, S. 65 = IBR 2001, 40; OLG Rostock, Besch. v. 10.5.2000 - 17 W 4/2000 - NZBau 2001, 286; Vergabekammer des Bundes (Bundeskartellamt), Beschl. v. 7.9.2000 - Vk 2-26/00 - NZBau 2001, 167 = IBR 2000, 588; Vergabekammer Sachsen, Beschl. v. 26.7.2001 - 1/SVK 73/01 - ZfBR 2002, 91; Vergabekammer des Bundes, Beschl. 30.6.2001 - VK 12/99 - NZBau 2000, 165; KG Berlin, Beschl. v. 7.11.2001 - KartVerg 3/01 - VergabeR 2001, S392; KG Berlin, Beschl. v. 7.11.2001 - KartVerg 3/01 - VergabeR 2002, 95 - Bücherumzug; Vergabekammer Sachsen, Beschl. v. 26.7.2001 - 1 SVK/73-01 - ZfBR 2002, 91; Thüringer OLG, Beschl. v. 22.11.1999 - Verg 3/99 - BauR 2000, 396 = NZBau 2000, 349; OLG Celle, Beschl. v. 30.4.1999 - 13 Verg 1/99 - BauR 2000, 405 = NZBau 2000, 105; OLG Düsseldorf, Beschl. v. 19.12.2000 - Verg 28/00 - IBR 2001. 448 = VergabeR 2001, 128. Für die Praxis schlägt Stolz, aaO, S. 223, vor: Kein Ausschluß bei ungewöhnlich niedrigen Preisen ohne vorherige Gelegenheit des Bieters zur Erläuterung - kontradiktorisches Verfahren - Ermittlung von Amts wegen der zweifelhaften Angebote, Fristsetzung zur schriftlichen Aufklärung unter Angabe der zweifelhaften Punkte - Überprüfung er Stichhaltigkeit der - aller - Erläuterungen des Bieters - Entscheidung über Zulassung oder Nichtzulassung im weiteren Verfahren. Anmerkungen: Bedauerlich ist, daß Stolz u.a. nicht die Veröffentlichung von Opitz, Marc, Der Wirtschaftlichkeitsbegriff des Kartellvergaberechts, NZBau 2001, 12 ff, berücksichtigt. Ferner ist derzeit weder geklärt, in welchem Umfang der Auftraggeber selbst Aufklärung verlangen kann (Kalkulationsgrundlage, Belege). Er kann dies wohl nur über das Verlangen nach Aufklärung der zweifelhaften Punkte erreichen.
        Hinweis:Für die Praxis stellt sich die Frage, welche Möglichkeiten der Auftraggeber überhaupt hat - hier scheinen die Ausführungen des EuGH weiterführender zu sein. Allerdings hat der EuGH nicht ausgesprochen, dass einem Niedrig-Preis-Anbieter der Zuschlag nicht erteilt werden kann. Was bleibt sind die Punkte:
        • Niedrigpreis bei entsprechendem Missverhältnis zwischen Leistung und Preis (nicht im Verhältnis zu anderen Bietern)
        • Pflicht zur Aufklärung - Setzen einer angemessenen Frist zur Beantwortung der Punkte
        • Entscheidung über weitere Zulassung bei Seriosität
        • Weiterführung des Vergabeverfahrens und Zuschlag nach § 25 Nr. 3 VOL/A bei Erledigung der Prüfung nach § 25 Nr. 2 II VOL/A bzw. den entsprechenden Vorschriften der VOB/A.
        Größter Fehler: Ausschluß ohne vorherige Gelegenheit zur Erläuterung der entsprechenden Punkte - natürlich nur, wenn sich im übrigen nicht weitere Ausschlussgründe ergeben (vgl. §§ 23, Nr. 1, 25 Nr. 1, Nr. VOL/A. Man wird nach allem weiter nicht ausschließen können, sofern keine anderen Ausschlussgründe vorliegen,
        • hinreichend erläuterte Unterkostenpreise (Kapazitätsauslastung, Marktzugangspreis etc.) bei entsprechender Seriosität des Angebots bzw. nur Angebote ausschließen können,
        • bei denen innerhalb der gesetzten Aufklärungs-/Erläuterungsfrist die zuvor begründeten/angegebenen Zweifel an dem Angebot nicht beseitigt werden.
        Das mit "ungewöhnlich niedrigen Preisen" verbundene Problem stellt damit im EU-Verfahren ein besonderes Risiko dar, da bei Nichtberücksichtigung nach § 13 VergVO zu verfahren ist - Erfüllung der Informationspflicht vor Zuschlag. Zum Ausgangspunkt Art. 30 IV Baukoordinierungsrichtlinie: "Scheinen bei einem Auftrag Angebote im Verhältnis zur Leistung ungewöhnlich niedrig, so muß der öffentliche Auftraggeber vor der Ablehnung dieser Angebote schriftlich Aufklärung über die Einzelposten verlangen, wo er dies für angezeigt hält; die anschließende Prüfung der Einzelposten erfolgt unter Berücksichtigung der eingegangenen Erläuterungen. Der öffentliche Auftraggeber kann Erläuterungen bezüglich der Wirtschaftlichkeit des Bauverfahrens, außergewöhnlich günstiger Bedingungen, über die der Bieter bei der Durchführung der Arbeiten verfügt, oder die Originalität des Projekts des Bieters anerkennen." Vgl. auch Art. 27 Lieferkoordinierungs- und Art. 37 Dienstleistungskoordinierungsrichtlinie.
      2. Antweiler, Clemens, Erschießungsverträge mit Kommunalunternehmen: Zulässigkeit und Ausschreibungspflicht, NZBau 2003, 93 - Kommunale Eigen- oder Mehrheitsgesellschaften: Dritte i.S.d. § 124 I BauGB - Erschließungsverträge als öffentlich-.rechtliche Verträge - keine Ausnahme vom Vergaberecht , "können in der Regel ohne Vergabeverfahren abgeschlossen werden, das sie keinen entgeltlichen Charakter haben - Vergabeverfahren nur bei Vergütung für die Gemeinde und Erreichen des Schwellenwerts.
      3. Theobald, Christian, Aktuelle Entwicklungen des Infrastrukturrechts, NJW 2003, 324 (Wettbewerb in der Infrastruktur: Schiff, Bahn, Telekommunikation, Ernergie, Wasser, ÖPNV
      4. Bunte, Hermann-Josef, Kartellrecht mit neuem Vergaberecht, 2003, Lehr- und Arbeitsbuch, Beck-Verlag
      5. Schneider, Jens, Peter/Theobald, Christian, Handbuch zum Recht der Energiewirtschaft, 2003, Beck-Verlag
      6. Schröder, Holger, NVwZ 2002, Heft 12, Die neue Informationspflicht nach § 13 VgV
        Händel, Konrad, Veranstaltungsbericht: Wirtschaftskriminalität und Korruption - Herbsttagung des Bundeskriminalamtes vom 19.-21.11.2002 - NJW 2003, Heft 2, S. XII
    4. Baurecht - Literatur
      Acker, Wendelin/Moufang, Oliver, Bauvertrag nach VOB/B und BGB, 2003, RWS-Vertragskommentare, RWS-Verlag
      Binder, Anja/Kosterhon, Frank, Urheberrecht für Architekten und Ingenieure, 2003, Beck-Verlag
      Bönker, Christian, Der Architekt als Baujurist? - Haftung für genehmigungsfähige Planung, NZBau 2003, 80
      Bschorr, Michael/Zanner, Christian, Die Verttragsstrafe im Bauwesen, 2003, Beck-Verlag
      Busz, Eick G., Der Vergütungsanspruch aus einem durch Submissionsbetrug erlangten Auftrags, NZBau 2003, 65
      Heiermann/Franke/Knipp, Baubegleitende Rechtsberatung, 2002, mit Beiheft VOB 2002, Beck-Verlag
      Heiermann/Riedl/Rusam, Handkommentar zur VOB, 10. Aufl., 2003, Bauverlag
      Höfler, Heiko/ Bayer, Wolfgang, Praxishandbuch Bauvergaberecht, 2003, Beck-Verlag
      Jagenburg, Walter/Reichelt, Andreas, Die Entwicklung des privaten Baurechts seit 2002: VOB/B, NJW 2003, 102
      Kuß, Horst, Verdingungsordnung für Bauleistungen (VOB), Tele A und B, 3. Aufl., 2002, Beck-Verlag
      Mundt, Achim, Baumängel und der Mängelbegriff des BGB-Werkvertragsrechts nach dem Schuldrechtsmodernisierungsgesetz, NZBau 2003, 73
      Neuenfeldt/Baden/Dohna/Großkurth, Handbuch des Architektenrechts, 3. Aufl., Lsbl., 2002 - Kohlhammer-Verlag
      Neuenfeldt/Baden/Dohna/Großkurth, HOAI, 3. Aufl., Lsbl., 2002, Kohlhammer-Verlag
      Wieterheim, Mark v./Korbion, Claus-Jürgen, Basiwissen Privates Baurecht, 2003, Beck-_Verlag
    5. Baurecht - Entscheidungen
      BGH, Urt. 26.9.2002 - VII ZR 290/01 - ZIP 2003, 171 - Dauerhaft geschuldeter Erfolg einer Genehmigungsplanung eines Architekten
      BFH, Beschl. v. 13.11.2002 - 1 B 147/02 - ZIP 2003, 173 - Freistellung von der Bauabzugssteuer in der Insolvenz des Bauunternehmers
    6. Allgemeine Entscheidungen
      BGH, Urt. v. 24.9.2002 - KZR 10/01 - NJW 2003, 347 - Bedeutung und Wirkung von "salvatorischen Klauseln" - neue Rechtsprechung des BGH
      BGH, Urt. v. 24.10.2002 - IX ZR 355/00 - NJW 2003, 352 - Bürgschaft auf erstes Anfordern - Rückforderungsanspruch des Hauptschuldners - Wirksamkeit einer Individualvereinbarung - Darlegungs- und Beweislast für AGB-Charakter: Vertragspartner des Verwenders
    7. Schuldrechtsreform
      Ann, Christroph/Barona, Alfredo, Schuldrechtsmodernisierung und gewerblicher Rechtsschutz, 2002, Heymanns-Verlag
      Auktor, Christian, Die Verjährung der Gewährleistungsrechte bei mangelhafter Nacherfüllung nach § 439 BGB, NJW 2003, 121
      Binder, Jens-Hinrich, Die Inzahlungnahme gebrauchter Sachen vor und nach der Schuldrechtsreform am Beispiel des Autokaufs "Alt gegen Neu", NJW 2003, 393
      Häublein, Martin, Der Beschaffenheitsbegriff und seine Bedeutung für das Verhältnis der Haftung aus culpa in contrahendo zum Kaufrecht, NJW 2003, 388
      Kamanabrou, Sudabeh, Haftung des Rücktrittsberechtigten bei Untergang der empfangenen Leistung, NJW 2003, 30
      Medicus, Dieter, Schuldrecht II - Besonderer Teil, 11. Aufl., 2003, Beck-Verlag
      Musielak, Hans-Joachim, Die Falschleiferung beim Stückkaufnach dem neuen Schuldrecht, NJW 2003, 89
      Schlechtriem, Peter, Schuldrecht Allgemeiner Teil, 5. Aufl., 2003, Mohr Siebeck-Verlag
      Schlechtriem, Peter, Schuldrecht Besonderer eil, 6. Auflage, 2003, Mohr-Siebeck-Verlag

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