Verbundene Unternehmen können sein
- Unternehmen, das als Mutter- und Tochtergesellschaft i.S.d. § 290 I HGB gilt - Sektorenbereich,
- beherrschte Unternehmen im Nichtsektorenbereich (vgl. § Vergabeverordnung
- sowie den Auftraggeber beherrschende Unternehmen im Nichtsektorenbereich
- oder ebenso wie der Auftraggeber dem herrschenden Einfluß eines anderen Unternehmens unterliegende Unternehmen (§ 11 II S. 2 Vergabeverordnung - ebenfalls im Nichtsektorenbereich.
Aufträge an verbundene Unternehmen sind unter bestimmten Voraussetzungen nach § 11 Vergabeverordnung 2000 von Vergabeverfahren freigestellt. Das ist natürlich ein wesentlicher Vorteil, da der Aufwand für das Vergabeverfahren entfällt.
Handelt es sich um Sektorenauftraggeber (Trinkwasser, Strom, Gas, Wärme, Verkehr - vgl. § 9 Vergabeverordnung 2000 -), so greift die Besonderheit des § 11 Vergabeverordnung 2000 bei verbundenen Unternehmen mit der Folge der Freistellung des Auftrags ein, nicht aber bei Auftraggebern, die nicht zu den Sektorenauftraggebern gehören - in dem zuletzt genannten Fall ist unter verbundenen Unternehmen nach § 11 I Nr. II Vergabeverordnung 2000 das vom beherrschenden Unternehmen beherrschte Unternehmen gemeint.
Aufträge an verbundene Unternehmen sind freigestellt, wenn es sich handelt um
- Dienstleistungen
- an verbundene Unternehmen
- oder unter bestimmten Voraussetzungen an gemeinsame Unternehmen.
Ein verbundenes Unternehmen gemäß § 11 II Vergabeverordnung 2000 ist ein Unternehmen,
- das als Mutter- oder Tochterunternehmen im Sinn des § 290 I HGB gilt,
- ohne daß es auf die Rechtsform und den Sitz ankommt.
§ 290 I HGB lautet:
"Stehen in einem Konzern die Unternehmen
- unter der einheitlichen Leitung einer Kapitalgesellschaft (Mutterunternehmen) mit Sitz im Inland (hier nicht relevant)
- und gehört dem Mutterunternehmen ein Beteiligung nach § 271 Abs. 1
- an dem
- oder den anderen
- unter der einheitlichen Leitung stehenden Unternehmen (Tochterunternehmen),
so haben die gesetzlichen Vertreter des Mutterunternehmens in den ersten fünf Monaten des Konzerngeschäftsjahrs für das vergangene Konzerngeschäftsjahr einen Konzernabschluß und einen Konzernlagebericht aufzustellen."
Voraussetzungen für die Annahme eines verbundenen Unternehmens sind damit
- einheitliche Leitung
- und Beteiligung nach § 271 I HGB.
§ 271 I HGB lautet:
"Beteiligungen sind Anteile an anderen Unternehmen, die bestimmt sind,
dem eigenen Geschäftsbetrieb durch Herstellung einer dauernden Verbindung zu jenen Unternehmen zu dienen.
Dabei ist es unerheblich, ob die Anteile in Wertpapieren verbrieft sind oder nicht. Als Beteiligung gelten im Zweifel Anteile an einer Kapitalgesellschaft, deren Nennbeträge insgesamt den fünften Teil des Nennkapitals dieser Gesellschaft überschreiten. Auf die Berechnung ist § 16 Abs. 2 und 4 des Aktiengesetzes entsprechend anzuwenden. Die Mitgliedschaft in einer eingetragenen Genossenschaft gilt nicht als Beteiligung im Sinne dieses Buches."
Eine einheitliche Leitung in diesem Sinn ist anzunehmen, wenn
- das Mutterunternehmen
- wesentliche gemeinsame Unternehmensinteressen koordiniert
- und die Interessen der Tochtergesellschaft dem Mutterunternehmen untergeordnet werden (dienende Funktion des Tochterunternehmens).
Nicht erforderlich sind
- Weisungsrecht
- und weitgehende Einflußnahme auf alle erheblichen Tätigkeiten und Arbeitsbereiche des Tochterunternehmens.
Denkbar ist die Muttergesellschaft als AG, die an mehreren Tochtergesellschaften, etwa GmbH, entsprechende Anteile hält, die jeweils über 20 % liegen. Irrelevant sind - wie dies ausdrücklich in § 11 II S. 1 Vergabeverordnung 2000 anzutreffen ist - Rechtsform (juristische, nicht juristische Person etc.) sowie Sitz.
Neben der notwendigen einheitlichen Leitung ist eine Beteiligung i.S.d. § 271 I HGB erforderlich: Insofern kommen alle möglichen "Anteile" (GmbH-Geschäftsanteile, Aktien, OHG-Anteile etc.) in Betracht.
Zu dieser Problematik Boesen, Arnold, Vergaberecht, 2000, § 100 Rdnr. 1133 f; ferner Franckenstein, Georg von und zu, Mischkonzerne im Sektorenbereich und ihr Wareneinkauf, NZBau 2000, 269 f
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