Zuschlag - Angebot - Annahme - AGB

Vertragsschluss – Zuschlag - AGB

Schaubild

Vertragsschluss – Angebot – Annahme Angebotsfrist - Änderung/Ergänzung der Vergabeunterlagen - Kollision der AGB

Übersicht

1) rz = rechtzeitig

2) versp = nach Ablauf der Angebotsfrist - nach Ablauf der Angebotsfrist vgl. §§ 13 I, 42 I Nr. 1 U VgO, 20, 53 I Nr. 1 VgV – verfristetes Angebot

3) Müssen den anderen Bietern diese Möglichkeit auch eingeräumt werden – Gleichbehandlungs- und Transparenzgrundsatz? – Vgl. BGH, Urt. v. 6.9.2012 - VII ZR 193/10 – NZBau 2012, 694 - abändernder Zuschlag (neue Bauzeit, Herausnahme einzelner Leistungen) als neuer Antrag

3) B = von den Vergabeunterlagen abweichendes oder ergänzendes Angebot – vgl. § 42 I Nr. 1 UVgO, 57 I Nr.1 VgV

4)  Vgl. Beifügung zum Angebot - OLG Naumburg, Urt. v. 26.10.2004 – 1 U 30/04 - VergabeR 2005, 261 (Anm. v. Noch): Beifügung eigener AGB durch Bieter in Angebotsschreiben – „Hiermit hat sie (ergänzt Bieter) sogar massiv gegen in die vorgegebenen Vertragsbedingungen ... verstoßen...“

5) BGH Urt. v. 18.6.2019 - X ZR 86-17 – Straßenbauarbeiten – AGB (hier ZVBBau) mit qualifizierter Abwehrklausel und abweichende Zahlungsbedingungen im Angebot – kein Vertragsinhalt der Bieter-AGB – Missverständnis – kritisch zu sehen.

Übersicht

1. Zuschlag

1.1. Zuschlag und Vertragsschluss

1.2. Entscheidung durch zwei Vertreter

1.3. Zuschlagskriterien

2. Bekanntmachung
3. Ermittlung des wirtschaftlichsten Angebots
4. Mögliche weitere Kriterien neben dem Preis bzw. den Kosten
5. „In Verbindung“ mit dem Auftragsgegenstand
6. Gewichtung

1. Zuschlag

1.1. Zuschlag und Vertragsschluss

Wie der Vertrag zustande kommt, ist weder im GWB, noch in  VgV oder UVgO geregelt. Maßgeblich sind insofern die §§ 151 1. Halbs., 130, 145 f BGB. Die Bekanntmachung bzw. die Vergabeunterlagen enthalten die Aufforderung zur Abgabe eines Vertragsantrags, hier eines Angebots, das durch den Zuschlag angenommen wird.

BGH, Urt. v. 6.9.2012 - VII ZR 193/10 – NZBau 2012, 694 - abändernder Zuschlag (neue Bauzeit, Herausnahme einzelner Leistungen) als neuer Antrag; OLG Thüringen, Beschl. v. 30.10.2006 – 9 Verg 4/06 – Winterdienst etc. – Bindefristablauf; hierzu auch Bartl, GWB, § 127 Anm. 1.

Im Vergabeverfahren haben insofern die zivilrechtlichen Grundsätze Bedeutung. Für Vorbereitung und Durchführung des Vergabeverfahrens greifen die Pflichten nach §§ 241 II [311 II, III, 280, 249 f] BGB – frühere c.i.c.) ein.

Angebots- und Bindefristen sind nach den §§ 13 UVgO, 20 VgV festzulegen. Verspätete Angebote werden ausgeschlossen (§ 42 I Nr. 1 UVgO, 57 I Nr. 1 VgV). Ist die Bindefrist abgelaufen (vgl. § 150 I BGB), so liegt im Zuschlag ein „neuer Antrag des Auftraggebers“, der der Annahme des Bieters bedarf. Weicht der Zuschlag vom Angebot ab, so liegt darin ein neuer Antrag vor, der der Annahme durch den Auftragnehmer bedarf.

Für den Zuschlag sieht § 43 UVgO (§ 58VgV) keine Form vor. Insoweit ist § 7 II UVgO einschlägig. Da der Zuschlag das Angebot betrifft, scheidet (nicht nur aus Beweisgründen) die mündliche Form aus. Ferner ist eine „ausreichende und geeignete Dokumentation“ (vgl. § 6 I UVgO) erforderlich. Folglich wird man den Zuschlag via E-Mail oder Fax mit Aufforderung zur Bestätigung des Zuschlags oder eben elektronisch erteilen.

1.2. Entscheidung durch zwei Vertreter

Bei der Entscheidung über den Zuschlag „sollen“ in der Regel mindestens zwei Vertreter des Auftraggebers mitwirken (§ 43 VIII UVgO, § 58 V VgV). Unter „Mitwirkung“ ist eine entsprechende „gemeinsame Entscheidung“ zu verstehen. Um „Patt-Situationen“ zu vermeiden, sollte insofern ein „Dreier-Gremium“ vorgesehen sein, um in Streitfällen eine Abstimmung herbeizuführen. Der Schritt ist nach § 6 I UVgO zu dokumentieren. Die weiteren Maßnahmen („Compliance“-Aspekte) sind in das Ermessen des Auftraggebers gestellt. Bei der Öffnung (vgl. § 40 UVgO; vgl. § 55 II VgV) und der Zuschlagsentscheidung darf es sich insofern um dieselben Personen handeln. Weitergehende Maßnahmen sind, falls entsprechendes Personal verfügbar ist, durchaus zu empfehlen.

Selbstverständlich sind die in den §§ 3 – 5 UVgO (vgl. auch §§ 5 - 7 VgV) enthaltenen Grundsätze (Vertraulichkeit, Interessenkonflikt, Vorbefassung etc.) auch hier zu beachten.

1.3. Zuschlagskriterien

Während § 58 I VgV auf § 127 GWB und den darin enthaltenen Grundsatz verweist, dass der Zuschlag „auf das wirtschaftlichste Angebot“ erteilt wird und dort folglich auf die Ausführungen zu § 127 GWB Bezug genommen werden kann, fehlt dies in § 43 UVgO.

Allerdings stimmen § 127 I GWB und § 43 I, II UVgO sachlich wohl vollständig überein. § 58 II konkretisiert wie auch § 43 II UVgO den in § 127 I S. 2 und 3 GWB enthaltenen Grundsatz, wonach neben dem Preis auch „qualitative, umweltbezogene oder soziale Zuschlagskriterien“ berücksichtigt werden können.

Hierzu u. a. Ferber, Thomas, Das Rätsel „Preis-Leistungs-Verhältnis“, Vergabe Navigator Sonderheft 2016, 23; Ferber, Thomas, Die Crux mit den Noten, VergabeNavigator 2016, 10; Ferber, Thomas: Vor- und Nachteile verschiedener Wertungssysteme, Vergabe Fokus 6/2016, 14; Gaus, Michael, Abschaffung der Schulnoten in der Angebotswertung?, NZBau 2017, 134; Hake, Martin, Praxistest Wirtschaftlichkeit, Vergabe Navigator Sonderheft 2016, 19; Janitzek, Robert, Durchführung eines Qualitätswettbewerbs, Vergabe News 2016, 182; Kirch, Thomas; Jentzsch, Laura: Wertung von Konzepten – Neues vom Schulnotensystem (Vergabe News 1/2017, 2; Mohr, Jochen; Sozial motivierte Beschaffungen nach dem Vergaberechtsmodernisierungsgesetz 2016, EuZA 1/2017, 23; Noch, Rainer, Gute Noten für die Schulnoten (Vergabe Navigator 1/2017, 23; Rhein, Kay-Uwe: Energieeffiziente Feuerwehr, Vergabe Navigator 2017, 8.

• 43 II UVgO stimmt mit § 58 II VgV wörtlich überein.

Zuschlagskriterien (§ 43 UVgO, § 58 VgV) sind von Eignungskriterien (§§ 31, 33 UVgO und Ausführungsbedingungen (§ 45 UVgO) getrennt zu prüfen und zu unterscheiden.

Eignungskriterien: Unternehmen

Zuschlagskriterien: konkretes Angebot

Ausführungsbedingungen: Ausführung = Stadium nach dem Zuschlag,

2. Bekanntmachung

Nach §§ 28 II Nr. 14, auch 43 VI UVgO (vgl. auch § 127 V GWB bzw. § 58 III VgV) sind die Zuschlagskriterien einschließlich ihrer „Gewichtung“ bekannt zu machen oder in die Vergabeunterlagen (vgl. § 21 I Nr. 2 UVgO) aufzunehmen. Wenn die Zuschlagskriterien in die Bekanntmachung und die Vergabeunterlagen aufgenommen werden, dürfen keine Widersprüche, Unklarheiten oder Unvollständigkeiten vorliegen. Diese treffen den Auftraggeber.

Bartl, VgV, § 58 Rn. 2.1.; auch Kulartz u. a., VgV, § 58 Rn. 86; zur vollständigen Bekanntmachung - Konkretisierung in VU insofern für die Eignung nach bisherigem Recht OLG Frankfurt a.M., Beschl. v. 16.2.2015 - 11 Verg 11/14 -– unvollständige Bekanntmachung der Nachweise für die Eignung – nicht ausreichend Verweis auf § 7 III EG VOL/A ohne weitere Konkretisierung als Verstoß; OLG Düsseldorf, Beschl. v. 23.6.2010 – Verg 18/10 - Hinweise zur Eignung erstmals konkret in den Verdingungsunterlagen (unzulässig); OLG Jena, Beschl. v. 21.9.2009 — 9 Verg 7/09 -  Bekanntmachungsinhalt: alle geforderten Nachweise – allenfalls Konkretisierung in den Vergabeunterlagen; OLG Hamburg, Beschl. v. 24. 9. 2010 - 1 Verg 2/10 – Eignungsnachweise in Bekanntmachung: Grundsatz der Vollständigkeit der Bekanntmachung – keine nachträglich erhöhten Anforderungen, lediglich Konkretisierung in Vergabeunterlagen zulässig

An die bekannt gemachten (zulässigen) Zuschlagskriterien ist der Auftraggeber gebunden. Spätere Änderungen kommen grundsätzlich nicht in Betracht. Auch zusätzliche Kriterien dürfen nicht eingeführt werden. Fehler können noch beseitigt werden. Ändert der Auftraggeber insofern die Zuschlagskriterien oder verzichtet er auch auf nur einen Teil, so muss er allerdings allen (Bewerbern und) Bietern innerhalb angemessener Frist (vgl. § 13 I UVgO) die Möglichkeit zur Überarbeitung der Angebote geben.

3. Ermittlung des wirtschaftlichsten Angebots

• 43 I, II UVgO (vgl. auch 58 I, II S. 1 VgV sieht für die Ermittlung als Grundlage das beste „Preis-Leistungs-Verhältnis“ vor. Sofern Preis und Leistung insofern „gleichgewichtig“ sind, ist der (zulässige) niedrigste Preis nach wie vor als einziges Kriterium möglich und damit entscheidend (vgl. Begründung zu § 58 I S. 1 VgV).

Dies bedeutet, dass es auch zulässig ist, nur den Preis allein als Zuschlagskriterium vorzusehen. Das gilt auch für die „Kosten“, wenn sie als einziges Zuschlagskriterium genannt werden.

Bei dem Zuschlagskriterium „Kosten“ auf der Grundlage der Lebenszykluskosten statt des Preises ist § 59 VgV nach § 43 IV UVgO entsprechend anzuwenden. Die jeweilige Berechnungsmethode ist nach § 59 II S. 1 VgV anzugeben (Auftragsbekanntmachung nach § 38 VgV oder Vergabeunterlagen nach § 29 VgV – mithin § 28 II Nr. 14 UVgO und § 21 I Nr. 2 UVgO).

4. Mögliche weitere Kriterien neben dem Preis bzw. den Kosten

Zusätzlichen Kriterien sind nach der nicht abschließenden „Liste“ vorzunehmen:

Preis (oder Kosten - vgl. auch § 59 I VgV) und weitere Kriterien insbesondere

1. „Gruppe“

- „qualitative“

- „ästhetische“

- „zweckmäßige“

- „behinderungsgerechte“

- „soziale“

- „umweltbezogene“

-  „innovative“

-  „vertriebliche“ etc.

1. „Gruppe“

„Organisation“ und „Personal“ – auch Präsentation des Teams

III. „Gruppe

„Kundendienst und technische Hilfe, Lieferbedingungen, Liefertermin, Lieferverfahren, Liefer- oder Ausführungsfristen“.

5. „In Verbindung“ mit dem Auftragsgegenstand

Nach § 43 III UVgO ist der „konkrete Auftragsbezug“ erforderlich.

Bei der „Auswahl“ der Kriterien hat der Auftraggeber nach § 43 III UVgO (vgl. auch § 127 III GWB) nachzuweisen, dass die Zuschlagskriterien „mit dem Auftragsgegenstand in Verbindung stehen“. Dies ist zwingend („müssen“). Reduziert wird dieses Risiko durch eine Art „widerlegliche Vermutung“ in § 43 III S. 2 UVgO (vgl. auch § 122 III S. 2 GWB). Diese greift dann ein, wenn sich ein Zuschlagskriterium z. B. „auf Prozesse im Zusammenhang mit der Herstellung, Bereitstellung und Entsorgung der Leistung, auf den Handel mit der Leistung oder auf ein anderes Stadium im Lebenszyklus der Leistung bezieht.“

Die geforderte Verbindung mit dem Auftragsgegenstand ist jedenfalls dann anzunehmen, wenn der insofern „denkbare Zusammenhang“ nicht als willkürlich oder sachfremd „konstruiert“ anzusehen ist. Das zusätzliche Zuschlagskriterium neben dem Preis bzw. den Kosten muss sich  „nicht auf die materiellen Eigenschaften des Auftragsgegenstandes auswirken“ (keine „Leistungsverbesserung“ erforderlich).

6. Gewichtung

Nach § 43 VI UVgO (§ 58 III VgV – auch § 127 V GWB) muss auch die „Gewichtung“ der Zuschlagskriterien festgelegt werden. Hierbei ist zunächst § 43 V (vgl. auch § 127 IV GWB) zu beachten. Damit müssen Bestimmtheit, keine Willkür und Überprüfungsmöglichkeit vorliegen. Unzulässig sind z. B. Gewichtungen von Preis (90 %) neben weiteren („Alibi“-) Kriterien (10 %). Das 10-%-Kriterium ist nach seinem „Gewicht“ unerheblich und dient lediglich der erwähnten „Preiskorrektur“. In diesem Fall fehlt auch die in § 43 VI UVgO (vgl. auch § 58 III VgV) anzutreffende „Spanne“ bzw. „Bandbreite“.

Ist die Gewichtung „aus objektiven Gründen“ nicht möglich, darf der Auftraggeber die Zuschlagskriterien in absteigender Rangfolge angeben. Welches Gewicht Preis und weitere Kriterien im Übrigen jeweils „mindestens“ haben müssen, ist im Einzelfall zu entscheiden.

„Echte Gewichtungen“ sind sicherlich z. B. bei Aufteilungen von 70 (Preis) und weniger bzw. mehr und 30 (weitere Kriterien) und mehr anzunehmen. Die Gewichtung ist auch nachvollziehbar und vertretbar zu begründen.

Neben den „Hauptkriterien“ und deren „Gewichtung“ sind z. B. auch die „Unterkriterien“ des jeweiligen Hauptkriteriums anzugeben. Hierbei kann mit Punktsystemen oder Prozentangaben gearbeitet werden. Mit sog. A-Kriterien oder KO-Kriterien (=Ausschlusskriterien) haben diese weiteren Kriterien nichts zu tun.

Nur wenn neben dem Preis weitere Kriterien (siehe nachfolgend) vorgesehen sind und „Gewicht“ haben, kann es zu Wertungen neben dem Preis kommen.

Fortgesetzt wird diese Bewertung z. B. durch eine Addition von Preis- und Leistungspunkten („wirtschaftlichstes Preis-Leistungs-Verhältnis“). Sicher ist man insoweit selbst bei einfachen Systemen nicht. Nicht nur kompliziertere Systeme können Fehlerquellen aufweisen.

Eine Hilfe bietet u. a. die UFAB VI, die aber primär für den IT-Bereich und dort vor allem für größere Projekte etc. gedacht ist. Vgl. www.cio.bund.de .

Vertragsschluss - Zuschlag – Antrag - Annahme – AGB

Übersicht

• 1.Rechtsprechung
• 2.Literatur
•  
• 1.Rechtsprechung
• BGH, Beschl. v. 10.05.2016 - X ZR 66/15 – Abbruchleistungen – erfolglose Klage auf entgangenem Gewinn wegen Zuschlags auf Nebenangebot - § 16 VI Nr. 3 VOB/A – Unterschwellenverfahren - Wertungskriterien nicht nur der Preis ohne Bekanntmachung - amtlicher Leitsatz: Ist der Zuschlag auf das wirtschaftlichste Angebot zu erteilen, bedarf es im Unterschwellenbereich auch bei der Zulassung von Nebenangeboten nicht in jedem Fall der Festlegung von Kriterien zur Angebotswertung. Dies ist vielmehr nur dann der Fall, wenn ohne ausdrücklich formulierte Wertungskriterien das wirtschaftlichste Angebot nicht nach transparenten und willkürfreien Gesichtspunkten bestimmt werden kann (Abgrenzung zu BGH, Urteil vom 8. September 1998 – X ZR 109/96, BGHZ 139, 273, 278). – Hinweis: andere Rechtslage nach §§ 16 VII, VIII, 18 I VOL/A (Bekanntmachung der Zuschlagskriterien). – vgl. §§ 127 GWB, 58 VgV – UVgO 2017.
• BGH, Beschl. v. 4.4.2017 - X ZB 3/17 – Postdienstleistungen – grundsätzliche Zulässigkeit von „Schulnoten“ §§ 97 I, II, § 127 I GWB, 8 I s. 2 . 58  VgV – vorgesehene Zuschlagskriterien: „Den Zuschlag soll das wirtschaftlichste Angebot erhalten. Als Zuschlagskriterien sind mit jeweils 50% der Preis und die Qualität der Leistungserbringung angegeben. Für Letztere als zweites Zuschlagskriterium sind in den Vergabeunterlagen drei Unterkriterien mit jeweils zugeordneten Prozentwerten gebildet, und zwar: 1. Schwankungen im Sendungsaufkommen/Auftragsspitzen (15%) - 2. Sicherstellung einer effektiven Leistungserbringung (25%) und 3. Zustellzeiten (10%).... Die Bieter sollen mit ihrem Angebot auf zwei bzw. vier Seiten darstellen, wie sie die Schwankungen im Sendungsaufkommen zu bewältigen und die effektive Leistungserbringung sicherzustellen gedenken. Dafür können beim ersten Unterkriterium maximal 15 Punkte und beim zweiten ­ das in den Vergabeunterlagen nochmals in vier Unterpunkte aufgegliedert ist (unten Rn. 45) ­ bis zu 25 Punkte errungen werden, außerdem bis zu 10 Punkte für die Zustellzeiten. Die Vergabestelle benotet die schriftlichen Darstellungen auf einer Skala von ungenügend (0 Punkte) über mangelhaft (1 Punkt), ausreichend (2 Punkte), befriedigend (3 Punkte) und gut (4 Punkte) bis zu sehr gut (5 Punkte). Die so erlangte Punktzahl wird dann mit dem Faktor 3 beim ersten und dem Faktor 5 beim zweiten Unterkriterium multipliziert. ... Bei der Laufzeit erhalten die Bieter zwischen 0 und 10 Punkten je nach dem Anteil der am auf den Einlieferungstag folgenden Tag ("E+1") zugestellten Briefsendungen, was nach näheren Vorgaben nachzuweisen ist. Die Punktewerte aller Unterkriterien werden anschließend für die Wertung mit den beim Preiskriterium erzielten Punktwert (unten Rn. 29) addiert. - Amtlicher Leitsatz: a) Es steht einer transparenten und wettbewerbskonformen Auftragsvergabe regelmäßig nicht entgegen, wenn der öffentliche Auftraggeber für die Erfüllung qualitativer Wertungskriterien Noten mit zugeordneten Punktwerten vergibt, ohne dass die Vergabeunterlagen weitere konkretisierende Angaben dazu enthalten, wovon die jeweils zu erreichende Punktzahl konkret abhängen soll. b) Ein Wertungsschema, bei dem die Qualität der Leistungserbringung und der nach der einfachen linearen Methode in Punkte umzurechnende Preis mit jeweils 50% bewertet werden, ist ohne Weiteres auch dann nicht vergaberechtswidrig, wenn nur eine Ausschöpfung der Punkteskala in einem kleinen Segment (hier: 45 bis 50 von 50 möglichen Punkten) zu erwarten ist. Die Wahl einer bestimmten Preisumrechnungsmethode kann vergaberechtlich nur beanstandet werden, wenn sich gerade ihre Heranziehung im Einzelfall aufgrund besonderer Umstände als mit dem gesetzlichen Leitbild des Vergabewettbewerbs unvereinbar erweist. c) Der Gefahr einer Überbewertung qualitativer Wertungskriterien zum Nachteil einzelner Bieter ist durch eingehende Dokumentation des Wertungsprozesses zu begegnen. Die Nachprüfungsinstanzen untersuchen auf Rüge die Benotung des Angebots des Antragstellers als solche und in Relation zu den übrigen Angeboten, insbesondere zu demjenigen des Zuschlagsprätendenten, und darauf hin, ob die jeweiligen Noten im Vergleich ohne Benachteiligung des einen oder anderen Bieters plausibel vergeben  wurden.“ zurückgenommen werden.“
• EuGH, Urt. v. 14.07.2016 - C ‑ 6/15 - Dimarso – Vlaams – Dienstleistung - Erhebung über das Wohnungswesen und den Wohnkonsumenten in Flandern (Belgien) - Art. 53 Abs. 2 RL 2004/18/EG – Zuschlagskriterien in Bekanntmachung oder Vergabeunterlagen, nicht jedoch „Bewertungsmethoden“ wie z. B. für Qualität: „hoch – ausreichend – niedrig“ oder „Preis-Skala“ - Zuschlagskriterien: „1 Qualität des Angebots (50/100) Qualität der Vorbereitung, Organisation und Ausführung der Feldarbeit, der Kodierung und ersten Auswertung der Daten. Die angebotenen Leistungen müssen so detailliert wie möglich beschrieben werden. Aus dem Angebot muss eindeutig hervorgehen, dass der Bieter in der Lage ist, den gesamten Auftrag (mindestens 7 000 Stichprobeneinheiten/maximal 10 000 Stichprobeneinheiten) innerhalb der vorgesehenen Ausführungsfrist von 12 Monaten auszuführen. 2 Preis (50/100) Kosten für die Ausführung des Auftrags in Bezug auf die Basisstichprobe (7 000 Stichprobeneinheiten) und Kosten je Tranche von 500 zusätzlich zur Verfügung gestellten Adressen (einschließlich MwSt.).“ – tatsächliche Prüfung und Wertung mit nicht bekanntgemachter Bewertungsmethode für „Qualität“: „hoch“ – „ausreichend“ – „niedrig“ – Preisbewertung ohne „Skala“ –
• OLG Brandenburg, Beschl. v. 12.01.2016 - Verg W 4/15 – Neubau und Sanierung - § 17 EG VOBA – Eignung – Bekanntmachung: Eigenerklärung gemäß Formblatt 124 und Vorlage der im Formblatt angegebenen Bescheinigungen auf Anforderung - fehlender Hinweis (Link) auf Abrufmöglichkeit hinsichtlich Formblatts in Bekanntmachung – Inhalt des Formblatts nicht Gegenstand der Bekanntmachung – Zurückversetzung des Vergabeverfahrens auf Zeitpunkt vor Bekanntmachung – Berechtigung des Auftraggebers zur Fehlerkorrektur – Zurückversetzung steht Aufhebung gleich Unbegründetheit: kein Anspruch auf Zuschlag oder erneute Wertung  - kein vergaberechtlicher Anspruch Zuschlagserteilung nach Zurückversetzung des in den Stand vor Bekanntmachung aufgehobenen Vergabeverfahrens – Wirksamkeit der Aufhebung: „Bieter haben einen subjektiven Anspruch darauf, dass der Auftraggeber die Bestimmungen über das Vergabeverfahren einhält (§ 97 Abs. 7 GWB), nicht aber darauf, dass der Auftraggeber den Auftrag auch erteilt und demgemäß die Vergabestelle das Vergabeverfahren mit der Erteilung des Zuschlags abschließt (vgl. BGH, Beschluss v. 20.03.2014 - X ZB 18/13, VergabeR 2014, 538; Urteil v. 05.11.2002 - X ZR 232/00, VergabeR 2003, 163).“ – vgl. §§ 127 GWB, 58 VgV.
•  OLG Brandenburg, Beschl. v. 28.03.2017 - 6 Verg 5/16 – Beatmungsgeräte – – Information über Zuschlagsabsicht – Rüge der Intransparenz des Wertungssystems und –systematik  – Begründetheit: Verstoß wegen fehlender Bekanntgabe der Umrechnungsformel für die Preiswertung und intransparenter Bewertungsmatrix mit gleicher Punktzahl (0) für „keine Auswahl getroffen“ sowie für die  Einstufung als „mangelhaft“ und als „ungenügend“ ohne Differenzierung - intransparente Zuschlagskriterien – fehlende Bekanntgabe in den Vergabeunterlagen – %-Angabe der Gewichtung für Preise nicht ausreichend (Erforderlichkeit weiterer Differenzierung z. B durch niedrige, mittlere und höhere Preisstufen) – Verstoß auch durch fehlenden zusammenfassenden Vergabevermerk mit dem Wertungsergebnis auf allen Wertungsstufen in Vergabeakte
• OLG Celle, Beschl. v. 08.07.2016 - 13 Verg 2/16 - Uni-Betriebsführung – Kältezentrale - §§ 1 GWB, 19 III f EG VOL/A – keine unterschiedliche Wertung: „Die Antragstellerin kann sich ferner nicht darauf berufen, dass die Antragsgegnerinnen die beiden Angebote entgegen § 19 EG Abs. 8 VOL/A unterschiedlich gewertet hätte. a) In der Wertungsmatrix ist unter Pos. 2 die Konzeption der Betriebsführung gewertet worden. Dabei konnten für das Unterkriterium zu Ziff. 2.2 „Personalstruktur/Qualifikation“ maximal 15 Punkte vergeben werden. Die Antragstellerin hat insoweit gerügt, dass sie bei Los 2 bei dem Wertungspunkt „Personalstärke/ Empfehlungen aus Ausschreibungsunterlagen“ bei zu vergebenden zwei Punkten nur einen Punkt erhalten habe, weil sie anstelle der in dem Anhang B4 neben dem Leiter vorgegebenen Anzahl von drei Mitarbeitern nur zwei Mitarbeiter für die Kälteanlage vorgesehen habe. Die Beigeladene ist hier mit 2 Punkten gewertet worden, da sie die in dem Anhang B4 angegebene Mindestmitarbeiterzahl berücksichtigt hat. Sie hat neben dem Leiter einen Meister und zwei Servicemitarbeiter angeboten. In Bezug auf die Wertung des Angebots der Beigeladenen zu Los 1 hat diese Punktabzüge bei den Wertungspunkten „Personalstärke im Schichtbetrieb“ und „1 Mitarbeiter Back Office Betriebsführung“ erhalten. Die Antragstellerin ist nach den gleichen Maßstäben bewertet worden. Für den Wertungspunkt „Personalstärke im Schichtbetrieb“ hat sie die volle Punktzahl erhalten; für den Wertungspunkt „1 Mitarbeiter Back Office Betriebsführung“ gab es gleichfalls keinen Punkt, da ein solcher Mitarbeiter am Standort im Angebot nicht beschrieben war. b) Im Ergebnis könnte - was der Senat nicht abschließend entscheiden muss - ein etwaiger Verstoß dahingestellt bleiben, weil sich die unterschiedliche Wertung in Bezug auf die Personalstruktur im Ergebnis nicht auf die Reihenfolge der Angebotswertung ausgewirkt hätte. Die Feststellung einer mindestens nicht ausschließbaren Beeinträchtigung der Auftragschancen des Antragstellers ist neben einer Rechtsverletzung für den Erfolg des Nachprüfungsantrags unerlässlich. Droht wegen einer Rechtsverletzung kein Schaden, mithin keine Beeinträchtigung der Aussichten auf den Erhalt des Auftrags, sind die Vergabenachprüfungsinstanzen nicht berechtigt, in das Vergabeverfahren einzugreifen (OLG Düsseldorf, Beschluss vom 15. Juni 2010 – VII-Verg 10/10, juris Rdnr. 21).“ – vgl. §§ 127 GWB, 58 VgV.
• OLG Celle, Beschl. v. 19.03.2019 - 13 Verg 7 – 18 - Rahmenvertrag – Postdienste - Aufhebung –  Fortsetzungsfeststellungsantrag – Rüge (Zuschlagskriterien: „Preis“ (zu 30 %), „Einheitliches Codiersystem“ (zu 20 %), „Möglichkeit der E+1-Zustellung“ (zu 20 %) und „Quote der garantierten E+1-Zustellung“ (zu 30 %) etc. – Eignungsanforderungen (Zustellgeschwindigkeit etc.) – Leistungsbeschreibung (Rahmenvereinbarung) : Einschränkung durch das Gebot des Mach- und Zumutbaren sowie Verhältnismäßigkeit – Pflicht zur sorgfältigen Ermittlung des ..voraussichtlichen Bedarfs“ nach Möglich- und Zumutbarkeit – Ausreichen der sorgfältigen Prognose der wesentlichen Bedingungen – Diskriminierung durch Kriterien etc. – umfangreiche Einzelfallprüfung hinsichtlich zahlreicher Kriterien.
• OLG Celle, Beschl. v. 30.01.2020 - 13 Verg 14 – 19 – Breitbandausbau – Rahmenvertrag - Zuschlag auf verfristetes Angebot trotz fehlender Zustimmung zur Verlängerung der Bindefrist
• OLG Düsseldorf, Beschl. v. 15.06.2016 - VII - Verg 49/15 - Bevölkerungsschutz, Schwerpunkt Rettungsdienst: Notfallrettung und Krankentransport (incl. Bewältigung von Großschadensereignissen) – unzulässiges Bewertungssystem durch die Verwendung eines Schulnotensystem zur Bewertung der Konzepte unter Verweis auf die Internetseite: http://de.wikipedia.org/wiki/Schulnote#Unter- und Mittelstufe statt der Angabe konkreter Kriterien anhand derer Schulnoten vergeben werden sollen, hat er unzulässige Wertungsmaßstäbe aufgestellt. Die Wertungsmaßstäbe, die sich auch in den abschließenden Vergabeunterlagen befinden, sind intransparent. Sie lassen nicht zu, im Vorhinein zu bestimmen, welchen Erfüllungsgrad die Angebote auf der Grundlage des Kriterienkatalogs und konkreter Kriterien aufweisen müssen, um mit den festgelegten Schulnoten bewertet zu werden. Für Bieter war nicht zu erkennen, unter welchen Voraussetzungen welche Kriterien mit welcher Schulnote bewertet werden. Aufgrund der Vergabeunterlagen haben Bieter im Voraus nicht zuverlässig ermitteln können, auf welche konkreten Leistungen die Vergabestelle Wert gelegt hat und wie Angaben und angebotene Konzepte insofern zueinander gewichtet werden sollten. Das Wertungssystem der Vergabestelle lässt objektiv Raum für Manipulationen und Willkür bei der Bewertung der Angebote (vgl. OLG Düsseldorf, Beschl. v. 21.10.2015, VII-Verg 28/14, juris Rn. 75; Beschl. v. 16.12.2015, VII-Verg 25/15)....“ – vgl. §§ 127 GWB, 58 VgV
• OLG Düsseldorf, Beschl. v. 17.02.2016 - VII - Verg 41/15 - Rahmenvereinbarung (Elektrostimulationsgeräte der Produktgruppe 09 - TENS- und EMS-Geräte - Zubehör und Dienstleistungen nach § 127 I SGB 5) - §§ 102 GWB 13, 6 EG VOL/A, 150 BGB – Vertragsschluss – Erklärung – schwere Verfehlung – Unzuverlässigkeit - vergaberechtliche Möglichkeit des Vertragsschlusses nach nicht rechtzeitiger Zustimmung zur Verlängerung der Bindefrist – verspäteter Zuschlag und rechtzeitige Annahmeerklärung des Bieters (BGH, Urteil v. 28.10.2003 - X ZR 248/02; OLG Düsseldorf, Beschl. v. 04.02.2009 - VII-Verg 70/08)
• OLG München, Beschl. v. 13.03.2017 - Verg 15/16 – Planungsleistungen für Verwaltungsgebäude - § 52 SektVO - „II. 2.5) Zuschlagskriterien Der Preis ist nicht das einzige Zuschlagskriterium; alle Kriterien sind nur in den Beschaffungsunterlagen aufgeführt.“
• OLG München, Beschl. v.08.03.2019 - Verg 4 – 19 - 3-Achs-LKWs für den Winterdienst – vgl. auch OLG München, Beschl. v. 17.05.2019 - Verg 4 / 19 - einziges Zuschlagskriterium Preis mit Berücksichtigung der Entfernung für Werkstattbesuche maximal 100 km – Angaben in Formblättern– 1. Ausschlussmitteilung und Nachforderung diverser Unterlagen – fristgemäße Rüge (E-Mail) – Ausschluss wegen abweichender Angabe 8541 mm statt Höchstmaß von 8000 mm – kein „korrigierbarer offensichtlicher Eintragungsfehler“ – Entfernung von 100 km: Erkennbarkeit für durchschnittlich fachkundiges Unternehmen - Präklusion - kein Aufgreifen von Amts wegen – im Übrigen auch sachliche Rechtfertigung der Höchstentfernung von 100 km
• OLG Rostock, Beschl. v. 12.08.2020 - 17 Verg 2 – 20 - Rettungsdienst mit Intensivtransporthubschrauber – Konzession – Verbindung der Kriterien mit dem Gegenstand – Verbot der uneingeschränkten Wahlfreiheit durch Kriterien – Aufhebung – Zurückverweisung – Zuschlagsverbot - § 152 III S. 2 GWB [Zuschlagskriterien in Verbindung mit Gegenstand und keine uneingeschränkte Wahlfreiheit] – Bewertungsmatrix und Wertungskriterien: „4. Hubschraubergestellung“ für das Kriterium „Eigener Hubschrauber“ – betreffend den Primärhubschrauber – eine erreichbare Punktzahl von 50 ausgewiesen, während für die „Gestellung des Hubschraubers über Partnerunternehmen“ lediglich 30 Punkte zu erreichen sind. Eine gleichlautende Differenzierung ergibt sich unter Ziffer 5.5.2 für den Ersatzhubschrauber. Unter Ziffer 5.6.2 ist eine Staffelung der erzielbaren Punkte in Abhängigkeit von der „Anzahl der Hubschrauber im Intensivtransport, die an anderen Standorten im Intensivtransport betrieben werden“, vorgesehen. Ab fünf vorhandenen Hubschraubern an anderen Standorten sind zwei Punkte zu erreichen, ab zehn Hubschraubern vier Punkte, ab 15 Hubschraubern sechs Punkte und ab 20 Hubschraubern acht Punkte.“ - Amtlicher Leitsatz: 1. Die Abgrenzung von Eignungs- und Zuschlagskriterien erfolgt danach, ob sie im Schwerpunkt die Leistungsfähigkeit und fachliche Eignung des Bieters oder die Wirtschaftlichkeit des Angebots betreffen. 2. Der Eigenbetrieb von Hubschraubern kann danach ein zulässiges Zuschlagskriterium sein, wenn aufgezeigt wird, dass er das Ausfallrisiko reduziert. 3. Die Gesamtflottenstärke eines Bieters lässt ohne weitere Regelungen einen Bezug zur Ausfallsicherheit nicht erkennen und ist deshalb kein nach § 152 Abs. 3 Nr. 2 GWB zulässiges Zuschlagskriterium.“

2. Literatur - Auswahl 

Roßner, Sebastian/ Sokolov, Ewgenij/Gierling, Bastian, Die Form des Zuschlags – Zu Friktionen zwischen europäischem Vergaberecht und deutschem Kommunalrecht , NVwZ 2020, 1382

Randhahn, Heiko, Vergabeverzögerung, Abschied vom vergaberechtlichen Ansatz, NZBau 2021, 14 (zu BGH, Urt. v. 3.7.2020 - VII ZR 144 – 19)