Stichworte

Amtsermittlungsgrundsatz (§ 163 GWB) - "materielle Beweis- und Darlegungslast"

Grundsätze

Für die tatsächlichen Umstände hat letztlich grundsätzlich die Vergabestelle die Darlegungs- und Beweisllast. Allerdings kennt das Vergaberecht infolge des Amtsermillungsgrundsatzes (§ 163 GWB) keine prozessuale Darlegungs- und Beweislast, sondern nur eine materielle Beweis- (oder Festellungslast). Grundsätzlich muß also jede Partei die tatsächlichen Voraussetzungen beweisen, sofern nicht z.B. die Vergabekammer von Amts wegen ermittelt - Untersuchungsgrundsatz - vgl. § 163 GWB.

Vgl. z. B. Dicks in Ziewkom/Völlink,Vergaberecht, § 160 GWB Rn.60, § 163 Rn. 8 f -jeweils m. w.  Nchw.

Insbesondere die Beschaffungsstelle der Vergabestelle muß im Vergabeverfahren der materiellen Darlegungs- und Beweislast - Transparenzgebot genügen, wenn es z.B. geht um

• die richtige Wahl des Vergabeverfahrens,
• Dringlichkeit und besondere Dringlichkeit,
• Die Begründung für die Beschränkte Ausschreibung bzw. die Verhandungs-bzw. Freiihändige Vergabe etc.

Dokumentation

Nch §§ 6 UVgO, 8 VgV ist das Vergabeverfahren von Anbeginn an in Textform zu dokumentieren. Dazu gehört auch die Aangabe bzw. Ersichtlichkeit des jeweils Dokumentierenden,des Zeitpunktes und der Maßnahme etc. Das kann im Rahmen der Amtsermittlung nach § 163 GWB -Untersuchungsgrundsatz-bedeutsam werden

Beweismittel

Als Beweismittel stehen lediglich zur Verfügung 

• "Urkunde"
• Sachverständiger
• Richterlicher Augenschein
• Zeuge
• Parteivernehmung.
• Vgl. §§ 355 ff. Zivilprozeßordnung.

Die Frage des Nachweises bzw. Beweises bestimmter Tatsachen muß Gegenstand der Überlegungen vor Festlegung der Leistungsbeschreibung oder auch der Individualrechtskonditionen sein, nicht erst im Stadium der Abwicklung. Dementsprechend ist z.B. zu dokumentieren

• durch Vermerke,
• Einhaltung der Schriftform - Textform,
• Nachweise über den Zugang von Erklärungen
• sowie durch Niederschriften.

Entscheidungen zur Darlegungs- und Beweislast

•  BGH, Urt. v. 22.10.2020 - VII ZR 10 – 17 – Bau: Straßenüberführung über Gleisanlagen – Kosten eines Privatgutachters des Auftragnehmers bzw. Auftraggebers – keine Erstattungsfähigkeit nach § 21 V VOB/B - §§ 2 V, 2 IX VOB/B, §§ 92 ZPO, 96 ZPO – amtliche Leitsätze: ... „ Der Senat entscheidet die Frage hinsichtlich der Kosten eines Privatgutachtens zur Ermittlung der Mehrvergütung nach § 2 Abs. 5 VOB/B dahin, dass diese nicht als Teil der Mehrkosten vom Auftraggeber zu erstatten sind. ... Dem Auftragnehmer kann ... ein Mehrvergütungsanspruch in Anlehnung an die Grundsätze des § 2 Nr. 5 VOB/B (2006) zustehen, soweit es infolge der verzögerten Vergabe zu einer Verschiebung der Ausführungsfristen gekommen ist.. Im Ergebnis zu Recht hat das Berufungsgericht angenommen, dass die Klägerin im vorliegenden Fall nicht hinreichend dargelegt hat, dass die von ihr verlangten Mehrkosten für die technische Bearbeitung auf eine Verschiebung der Ausführungszeit zurückzuführen waren.“
•  OLG Koblenz, Urt. v. 07.05.2020 - 1 U 772 -  19 – Kindertagesstätte – „doppeltes Einreichen“ der „Urkalkulation“ mit Sperrvermerk „Urkalkulation nicht öffnen!“ kein Ausschlussgrund, sondern nur Hinweis auf Öffnungsmöglichkeit nur bei Erforderlichkeit -  - Darlegungs- und Beweislast der Beklagten für Ausschluss: öffentlicher Auftraggeber – berechtigte Schadenshöhe (Bestreiten erstmals außerhalb der Berufungsbegründungsfrist – damit auch unstreitig im Berufungsrechtszug)
• EuGH, Urt. v. 18.11.2004 – C-126/03 – Abfalltransport München – http//www.curia.int.de – öffentlicher Auftrag – öffentlicher Auftraggeber - Anhang IA – Verhandlungsverfahren – Katastrophe – zwingende Gründe – Beweislast für Ausnahmen - Voraussetzungen der Vergabe an Sub-/Nachunternehmer – Eignungsnachweise - Leitsatz: „Die Bundesrepublik Deutschland hat dadurch gegen ihre Verpflichtungen aus der Richtlinie 92/50/EWG des Rates vom 18. Juni 1992 über die Koordinierung der Verfahren zur Vergabe öffentlicher Dienstleistungsaufträge verstoßen, dass der Vertrag über den Abfalltransport von den Übergabestellen im Entsorgungsgebiet Donauwald zum Heizkraftwerk München-Nord von der Stadt München ohne Einhaltung der in Artikel 8 in Verbindung mit Artikel 11 Absatz 1 dieser Richtlinie vorgesehenen Verfahrensvorschriften vergeben wurde.“
• EuGH, Urt. v. 11.1.2005 – RS C-26/03 – Beweislast -Stadt Halle - aus für verkappte „Inhousegeschäfte“ (100-%-Tochter-GmbH – weitere GmbH mit 24,9-%-Anteilen in privater Hand – Auftragsvergabe an „Beteiligungsgesellschaft“ = Gesellschaft mit privater Beteiligung ohne Vergabeverfahren – rechtswidrige Vergabe unter Verstoß gegen Vorgaben der Richtlinien 
• OLG Frankfurt am Main, Beschl. v. 30.3.2004 – 11 Verg 4/04 und 4/05 – Darlegungslast – Nachweis der Absprache durch Vergabestelle - ÖPNV-Auftrag – Buslinien – Ausschluß – fehlende Eignung – Eignungsprüfung nach § 25 nr. 2 I VOL/A - Antragsbefugnis nach § 107 II GWB, da kein evidenter Ausschlussgrund hinsichtlich des ausgeschlossenen Angebots ersichtlich – kein offenbares Preis-Leistungs-Mißverhältnis - keine hinreichende Darlegung im vorliegenden Einzelfall – kein Scheitern der Antragsbefugnis wegen unzulässiger Absprache – Voraussetzung anerkannterweise hoch: Notwendigkeit eines gesicherten Nachweises: “Erforderlich ist daher in jedem Fall der effektive Nachweis, dass eine derartige Abrede im Sinn und mit dem Zweck einer unzulässigen Wettbewerbsbeschränkung getroffen worden ist.“ – Indizien nicht ausreichend, wenn auch keine reinen Vermutungen im Einzelfall –– Prognoseentscheidung hinsichtlich der Eignung nach § 25 Nr. 2 I VOL/A – Ausschluß bei fehlender Überzeugung der Vergabestelle in persönlicher und fachlicher Hinsicht – „Im Unterschied zur Prüfung des Ausschlussgrundes nach § 25 Nr. 1 Abs. 2 lit. b) i. V. m. § 7 Nr. 5 VOL/A, die an eher objektiv einzustufende Merkmale von Bietern anknüpft, darf im Rahmen des § 25 Nr. 2 Abs. 1 VOL/A die Prüfung mehr auf der Grundlage eines an der Überzeugung der Vergabestelle orientierten, eher subjektiven Maßstabes erfolgen ..... Zwar ist die Vergabestelle nicht befugt, die sich außerhalb des Bereichs gesicherter Erkenntnisse bewegen..... Negative Informationen, die lediglich auf Gerüchten beruhen, sind daher nicht berücksichtigungsfähig; verwertbar sind aber Informationen aus seriösen Quellen, die eine gewisse Erhärtung des Verdachts begründen. Insoweit hat der öffentliche Auftraggeber einen weiten Beurteilungsspielraum, der nur eingeschränkter Nachprüfbarkeit durch die Vergabenachprüfungsorgane unterliegt. Eine Verletzung dieses Beurteilungsspielraums liegt nur dann vor, wenn die von der Vergabestelle getroffenen Sachverhaltsermittlungen und –feststellungen oder die Anwendung vergaberechtlicher Rechtsbegriffe auf willkürlichen und sachwidrigen Erwägungen beruhen (Senat, Beschl. vom 10.04.2001, 11 Verg 1/00). Dabei ist auf den Zeitpunkt der Entscheidung durch den öffentlichen Auftraggeber abzustellen. Dieser hat seiner Ermessensentscheidung ausschließlich die in diesem Zeitpunkt getroffenen bzw. ihm möglichen Feststellungen zugrunde zu legen. 2.3.2 Davon ausgehend ist die Vergabekammer zu Recht davon ausgegangen, dass die Antragsgegnerinnen von ihrer Prüfungskompetenz ordnungsgemäß Gebrauch gemacht haben. Der Ausschluss der Antragstellerin stellt eine im Rahmen des den Antragsgegnerinnen zur Verfügung stehenden Beurteilungsspielraums rechtmäßige Ermessensentscheidung dar, die weder auf willkürlichen noch sachwidrigen Erwägungen beruht. Für den Ausschluss der Antragstellerin wegen Zweifeln an Leistungsfähigkeit und Zuverlässigkeit waren bei den Antragsgegnerinnen nämlich folgende zwei Gesichtspunkte maßgeblich:....“ vgl. auch OLG Frankfurt, aaO, in Vergabe von A-Z (weitgehende Wiedergabe der ganzen Entscheidung).
  OLG Düsseldorf, Beschluß vom 18.10.2000 – Verg 2/00 – NZBau 2001, 156 – Beweislast für die Ausnahmen vom Vergabeverfahren - Durchführung eines Vergabeverfahrens für Versicherungen - Begründetheit: Verhandlungsverfahren bei Versicherungsleistungen nicht das Regelverfahren – „Es bleibt aber auch für Versicherungsleistungen dabei, dass die Abweichung von der öffentlichen Ausschreibung, also dem Offenen Verfahren, die Ausnahme von der Regel ist (Dreher, NVersZ 1999, 10 [14] und VersR 2000, 666 [668 f.]. Das bedeutet, dass in jedem Einzelfall genau und eher streng zu prüfen ist, ob die vertraglichen Spezifikationen des vom Auftraggeber benötigten und/oder gewünschten Versicherungsschutzes nicht doch vom Auftraggeber selbst, eventuell mit Hilfe externer Fachspezialisten (vgl. § 6 Nr. 1 VOL/A), hinreichend genau festgelegt und beschrieben werden können, ohne das Ziel (im Offenen oder Nichtoffenen Verfahren) zu verfehlen, den Auftrag auf das beste Angebot zu vergeben. Eine andere, das Verhandlungsverfahren bevorzugende Auslegung des § 3 a Nr. 1 IV lit. C VOL/A (und das gilt auch für Art. 11 II lit. C DLR) stünde mit den übergeordneten vergaberechtlichen Grundsätzen, insbesondere mit dem Wettbewerbs- und Transparenzgrundsatz, nicht im Einklang. ..... Das bedeutet, dass für die Vergabe von Versicherungsaufträgen, die bekannt oder gar schon bisher versicherte Risiken decken sollen, oder bei deren Ausschreibung auf weitgehende bereits vorhandenen Deckungskonzepten – eventuell mit einer Überarbeitung und Anpassung an den sich ändernden Versicherungsbedarf – aufgebaut werden kann, eine Abweichung vom Offenen Verfahren in der Regel nicht in Betracht kommt (vgl. Dreher, NVersZ 1999, 10 [14] und VersR 2000, 666 [669.]; vgl. auch Müller-Stüler, VersR 1999, 1060 [1064 re. Sp.]). Sollte die Bedarfssituation im Einzelfall anders beschaffen sein, so dass sie für die Neuvergabe von Versicherungsaufträgen das Offene und das Nichtoffene Verfahren als ungeeignet erscheinen lässt und die Wahl des Verhandlungsverfahrens rechtfertigt, ist es Aufgabe des öffentlichen Auftraggebers, die hierfür maßgebenden tatsächlichen Umstände darzulegen. Denn ihn trifft die Beweislast für die Tatsachen, die die Ausnahme (des Verhandlungsverfahrens gegenüber den vorrangigen Vergabearten) rechtfertigen....“ Ergebnis: Keine Erfüllung der Voraussetzungen des Verhandlungsverfahrens – Pflicht zur Durchführung des Offenen Verfahrens – völlige Aufhebung des Vergabeverfahrens - Weitere Rüge – nahezu Übertragung des Vergabeverfahrens auf einen Versicherungsmakler: Unzulässigkeit wegen Interessenkollision – „Da aber die Gefahr, dass Bieter durch die Übertragung zahlreicher und für das Vergabeverfahren wesentlicher Befugnisse auf Dritte trotz deren eigenen wirtschaftlichen Interesse an bestimmten Vergabeergebnissen benachteiligt werden, aus der Sphäre des Auftraggebers stammt, die Entstehung der Gefahr also ihm zuzurechnen ist, ist eine Beweislastumkehr gerechtfertigt (im Ergebnis ebenso: OLG Rostock, NZBau 2000, 479 [481] = VersR 1999, 1511 [1512 f.]; BayOLG, NZBau 2000, 259 [261] = EWiR § 97 GWB 1/2000, 531 f).“ – Verstoß im übrigen gegen § 2 Nr. 3 VOL/A – Aufhebung des Vergabeverfahrens – kein Feststellungsinteresse für den Fall/trotz des Zuschlags wegen eventueller Verstöße – keine Wiederholungsgefahr 
• OLG Jena, Beschl. v. 8.4.2003 – 6 Verg 9/02 – VergabeR 2003, S. 577 m. zustimmender Anm. v. Voppel, Reinhard = NZBau 2003, Heft 10, VII (Info) – Beweislast – Stadttheater Hildburghausen – Beweislast: Wettbewerbsvorsprung „Projektant“ Arbeitsgemeinschaftsmitglied erbringt umfängliche Leistungen im VOF-Verfahren – zwingender Ausschluss der Arbeitsgemeinschaft nach § 6 II VOF (nicht § 16 I VgV) – keine Beteiligung von Sachverständigen, die bei der Aufgabenstellung nach § 8 VOF von der Vergabestelle herangezogen wurden – diese sollen gerade im VOF-Verfahren einen besonderen wettbewerbswirksamen Wettbewerbsvorsprung haben (OLG Jena) – Bewerbungsverbot des § 6 II VOF – hier auch kein Nachweis durch Vergabestelle, dass sich der Wissensvorsprung „nicht auswirken konnte.“ Hinweis: Das Problem der „Projektanten“ ist im übrigen seit langem bekannt und Gegenstand der Diskussion. Es wurde immer wieder darauf hingewiesen, nur solche Sachverständige einzuschalten, die nicht als Bieter in Betracht kommen. Bei der Vergabe dieser Aufträge an Sachverständige sollten diesen auch entsprechende Hinweise über die möglichen Folgen der Beauftragung gegeben erden, damit „Überraschungen“ durch Ausschluss der Angebote vermieden werden. Die öffentliche Hand dürfte es damit in manchen Fällen schwer haben, geeignete Sachverständige zu finden, auf die sie mangels eigener Kenntnisse angewiesen ist. 
   BGH, Urt. v. 26.10.1999 – X ZR 30/98 – NZBau 2000, 36 = NJW 2000, 661 – Beweislast für Vorliegen von Zusatzangeboten - Verstoß gegen Gleichbehandlungsgebot (Nichtunterrichtung über die Herausnahme von Gewerken) – Tranparenzgebot – Zuschlag auf das „annehmbarste Angebot“ – bei sonstiger „Gleichheit“ der Angebote bestimmt der „niedrigste Preis“ den Zuschlag - Bietereignung entfällt nicht bei ungeprüften Gerüchten oder nicht belegbaren Warnungen – Anspruch bei Zuschlag an den Falschen auch auf entgangenen Gewinn – Ausschluß des Anspruchs allerdings bei Berufung des Auftraggebers auf Schadenseintritt bei dem Geschädigten auch bei rechtmäßigem Verhalten (Einwand des rechtmäßigen Altenativverhaltens des Schädigers – Zuschlag auf ein preislich höheres Angebot nicht zulässig – keine Zubilligung eines solchen Freiraums (vgl. auch BGH NJW 2000, 137 = DB 1999, 1055) – „Erforderlich ist daher zumindest, daß der Ausschreibende berücksichtigungsfähige Gründe darlegt, die ihn veranlaßt haben, den Zuschlag nicht auf das preislich günstigste, sondern ein anderes Angebot zu erteilen. Solche Gründe hat das Berufungsgericht nicht festgestellt ...“ – Preisnachlässe müssen im Eröffnungstermin bereits vorliegen, sonst keine Berücksichtigung (Ausschluß nach § 23 Nr. 1 VOB/A –ausgenommen Klärungen nach § 24 VOB/A – Beweislast für Vorliegen von Zusatzangeboten im Eröffnungstermin bei unvollständigem Eröffnungstermin-Protokoll: Vergabestelle) – Niederschrift über den Verlauf des Eröffnungstermins muß alle wesentlichen Vorgänge und Sachverhalte festhalten – Vollständigkeitsgebot für die Niederschrift – vorvertragliche Pflicht der Vergabestelle – bei Pflichtverletzung keine Berufung auf Unvollständigkeit des Protokolls – Einbeziehung eines Skontos in die Preiswertung zulässig – neuere Entscheidungen beachten
• VK Finanzbehörde Hamburg, Beschl. v. 21.4.2004 – VgK FG 1/ 04 - NZBau 2004, 629 (Ls.) – Darlegungslast – Krankenkassen sind öffentliche Auftraggeber - § 98 Nr. 2 GWB – Rechtzeitigkeit der Rüge: bei Unmöglichkeit der Aufklärung nachteilig für den Bieter - § 107 III GWB – Wahlrecht der Vergabekammer bei in verschiedenen Bundesländern ansässigen Auftraggebern - § 118 VIII VgV – Zulässigkeit des Ausschlusses von Unterauftragnehmern, ebenso die entsprechende Beschränkung oder Modifikation - unklare oder unvollständige Angaben über Unterauftragnehmereinsatz führen zum Ausschluss – keine Zulässigkeit Verhandlung nach § 24 VOL/A – vgl. a.A. BayObLG, Beschl. v. 24.5.2004 – Verg 6/04 - NZBau 2004, 623 – AOK – vgl. auch VOLaktuell 10/2004 – AOK kein öffentlicher Auftraggeber – vgl. Dreher, Meinrad, Abkehr vom Unternehmensbegriff? – Krankenkassen im Kartell- und Vergaberecht, Beitrag zu EuGH, BayObLG (24.5.2004 – Verg 6/04) - Behördenspiegel – 11/2004 – S. 21 (kritisch zu BayObLG: AOK kein öffentlicher Auftragnehmer?)

Zivilrechtliche ältere Entscheidungen und Literatur – Auswahl

Darlegungslast - BGH, Urt. v. 17.6.2004 – VII ZR 337/02 - NJW-RR 2004, 1384 – VOB/B - § 14 Nr. 1 - Aufmaßunmöglichkeit bei Fertigstellung nach Kündigung des Bauvertrages durch Auftraggeber Pauschalpreisfestvertrag Darlegungslast des Auftragnehmers: Vortrag der erforderlichen Tatsachen für Mindestaufwand des Auftragnehmers – Schätzung gegebenenfalls mit Sachverständigem

Darlegungslast – BGH, Urt. v. 21.10.2003 – X ZR 218/01 – BauR 2004, 331 – Darlegungs- und Beweislast für Fälligkeit nach § 271 BGB bei fehlender Vereinbarung

Darlegungslast - LG Freiburg, Urt. v. 7.1.2004 – 3 S 317/03 - NJW-RR 2004, 1377 – Kündigung durch Einschreibebrief – erfolglose Einschreibebriefzustellung (Benachrichtigung am Samstag) – spätestens Abforderung am nächsten Dienstag bei Postamt – ansonsten Zugang - §§ 242, 130 BGB Beweislast – AGB - BGH, Urt. v. 26.4.2004 – III ZR 104/03 – CR 2005, 31 – Unwirksamkeit einer Klausel eines TK-Dienstleisters : Aufbürdung der Beweislast für Einwendungen des Kunden nach § 16 II, III TKV nach Ablauf von acht Wochen – Verstoß gegen § 9 I AGBG – jetzt § 307 I BGB.

Beweislast – AGB - BGH, Urt. v. 26.4.2004 – III ZR 104/03 – CR 2005, 31 – Unwirksamkeit einer Klausel eines TK-Dienstleisters : Aufbürdung der Beweislast für Einwendungen des Kunden nach § 16 II, III TKV nach Ablauf von acht Wochen – Verstoß gegen § 9 I AGBG – jetzt § 307 I BGB.

Beweislast – BGH, Urt. v. 21.10.2003 – X ZR 218/01 – BauR 2004, 331 – Darlegungs- und Beweislast für Fälligkeit nach § 271 BGB bei fehlender Vereinbarung


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