Stichworte

 Dokumentation

• Dokumentationspflicht - vgl.auch Niederschrift nach § 14a VOB/A.
  
• Bedeursam sind neben der grundsätzlich bestehenden Dokumentationspflichten "Konkretisierungen" für bestimmte "Stationen" des Vergabeverfahrens wie Aufbewahrung, Öffnung und Prüfung der Angebote. Insofern besteht für Bauaufträge nach § 14a VOB/A eine ausführliche Vorschrift, währenddessen die frühere § 22 VOL/A nicht in die UVgO bzw. VgV übernommen wurde. Das bedeutet nicht, dass insoweit keine "Niederschrift" mehr erforderlich ist; denn die Pflicht zur Dokumentation nach den §§ 6 UVgO, 8 II VgV bilden den Rahmen für die Aufbewahrung, Öffnung und Prüfung nach den §§ 39 . 41 UVgO bzw. 54- 56 VgV
  
  Nach §§ 6 UVgO, 8 VgV, 20 VOB/A  besteht die Pflicht zur Dokumentation - Grundsatz: Transparenz
  Unterlassene, unvollständige oder fehlerhafte Dokumentation kann im EU-Vrerfahren Gegenstand von Rügen (vgl. § 160 GWB) sein, aber im Einzelfall nachgeholt werden - aber Vorsicht. Auch der sog. "Vorlauf" ist zu dokumentieren (Markterkundung, Kontaktaufnahme mit potenziellen Bewerbern (hier werden nicht selten die "Weichen" gestellt).

Durchführung und Abschluss der Dokumentation mit Ablauf für „größere Verfahren“ – mit Zeitplan nach § 6 UVgO

 Bartl/Bartl/Schmitt, UVgO, 2017: § 6 UvGO

• 1.5. Dokumentationsfehler und Folgen
• 19 Unvollständige, inhaltlich falsche oder auch unklare Dokumentationen verstoßen gegen § 6 I UVgO.
• 20 Werden Dokumentationsfehler von Bewerbern gerügt, so stellt sich die Frage nach den Folgen. Insofern ist zwischen EU-Verfahren und nationaler Vergabe zu unterscheiden. Unterhalb der Schwellenwerte sind die Rechte der Bieter allenfalls in einigen Landesgesetzen (z. B. Thüringen) geregelt, wenn auch die Dokumentation wohl keine besondere Bedeutung hat.
• 21 Werden Fehler gemacht, so dürfte dies primär zu Beanstandungen der Prüfungsinstanzen (Rechnungshöfe etc.) führen. Eine Akteneinsicht für Bewerber oder Bieter ist im nationalen Verfahren nicht vorgesehen. Mehr als die Informationen nach § 45 UVgO stehen den Betroffenen nicht zur Verfügung.
• 22 Selbst in EU-Verfahren ist eine Rüge der Dokumentation zwar denkbar und wird auch häufig ins Feld geführt. Für die Antragsbefugnis nach § 160 II GWB ist eine Rechtsverletzung i. S. d. § 97 VI GWB erforderlich. Insofern kommen auch Dokumentationsfehler in Betracht. Sie erhalten aber selbst im oberschwelligen Verfahren nur dann Bedeutung, wenn sie sich auf die wettbewerbliche Position des Bewerbers auswirken.
• BGH, Beschluss vom 08.02.2011, X ZB 4/10; OLG Karlsruhe, Beschl. v. 10.07.2015 - 15 Verg 3/15 - Fenster- und Fassadenarbeiten; OLG Frankfurt a.M., Beschl. v. 16.2.2015 - 11 Verg 11/14 - Reinigungsdienstleistungen
• 23 Dass im EU-Nachprüfungsverfahren die Verletzung der Dokumentationspflicht nach 163 GWB (Amtsermittlung) durch die Vergabekammer aufgegriffen wird, mag möglich sein, ist aber nicht ersichtlich. Denkbar wäre insofern eine Zurückversetzung in den Zeitpunkt, zu dem die Dokumentation (noch) rechtsfehlerfrei war. Das kommt aber lediglich dann in Betracht, wenn nur die nachgeschobene Dokumentation eine wettbewerbskonforme Auftragserteilung gewährleisten würde.
• BGH, Beschluss vom 08.02.2011, X ZB 4/10; Vergabekammer Niedersachsen, Beschl. v. 28.05.2014 - VgK - 13/2014 – Schülerbeförderung; vgl. auch OLG Schleswig-Holstein, Beschl. v. 22.01.2019 - 54 Verg 3 – 18 – Sektorenauftrag - Dokumentationspflicht (zeitnah und ausreichend etc.).
• 24 Insoweit haben Dokumentationsfehler selbst im EU-Verfahren in der Regel keine Zurückversetzung des Vergabeverfahrens in ein vorheriges Stadium z. B. vor der Bekanntmachung oder eine Aufhebung (§ 63 VgV) zu Folge.
• Vgl. OLG München, Beschl. v. 19.03.2019 - Verg 03 – 19 - Ordensgemeinschaft (kein öffentlicher Auftraggeber) - Rechtsweg zu Nachprüfungsinstanzen nicht eröffnet – auch „Dokumentationsversäumnisse“ führen nicht zur Eröffnung des von Amts wegen zu prüfenden Rechtswegs.

Neuere Entscheidungen

• Dokumentation – Losentscheidung – OLG Hamburg, Beschl. v. 20.03.2020 - 1 Verg 1 – 19 - Lieferung von Steinsalz für Winterdienst – Losentscheid bei gleichwertigen Angeboten (?) (von BGH und EUGH nicht behandelt) – Rüge - § 160 GWB –- Losentscheidung als „ultima ratio“ (?) – Pflicht zur Vermeidung des Losentscheides (?) durch ausführlichere Wertungskriterien (?) - unzureichende Dokumentation der Losziehung – Vergabeunterlagen (Präklusion):
• Dokumentation - OLG Düsseldorf, Beschl. v. 12.02.2020 - Verg 24 – 19 - Bauleistungen zur Schachtförderanlagen – AGB - §§ 160 GWB, 13 EU-VOB/A – Ziff. 10.3. ZVB  (Aufrechnung) - kein Verstoß gegen Transparenzgebot
  
• Dokumentation –Versäumnisse -  OLG München, Beschl. v. 19.03.2019 - Verg 03 – 19 - „Infusionstechnik" – Ordensgemeinschaft (kein öffentlicher Auftraggeber) - bei summarischer Prüfung keine Erfolgsaussichten: Rechtsweg nicht eröffnet: kein öffentlicher Auftraggeber bzw. kein Eingreifen des § 99 Nr. 2 oder Nr. 4 GWB: „Liegen die Voraussetzungen objektiv nicht vor, führen weder die Verkennung dieser Eigenschaft durch die ausschreibende Stelle noch „Dokumentationsversäumnisse“ noch eine falsche Belehrung zur Eröffnung des von Amts wegen zu prüfenden Rechtswegs.“
• Dokumentation – ausreichend - OLG Schleswig-Holstein, Beschl. v. 22.01.2019 - 54 Verg 3 – 18 – Sektorenauftrag - vgl. §§ 8, 35 I S. 2 VgV, 33 I SektVO, 160, 168 GWB - Zugbildungsanlagen etc. (Lieferung, Einbau) – Präklusion – Amtsermittlung- - Nachverhandlungen (SektVO) – Dokumentation –Nebenangeboten - „Erkennbarkeit“ - Bietergemeinschaft und Rüge (alle Mitglieder gemeinsam oder Bevollmächtiger) – Untersuchungsgrundsatz – fehlende Mindestanforderungen für Nebenangebote - Zielsetzung der Sektorenverordnung: größere Flexibilität für Sektorenauftraggeber – ungewöhnlich niedriger Preis i. S. d. § 54 SektVO (-) – Erfüllung der Dokumentationspflicht (zeitnah und ausreichend)

Ältere Entscheidungen:

• Vergabekammer Niedersachsen, Beschl. v. 28.05.2014 - VgK - 13/2014 – Schülerbeförderung – – im Einzelfall ist fehlende Dokumentation und Begründung für weitere Nachweise nicht ausreichend - „Der BGH hat zu den Folgen einer Verletzung der Dokumentationspflicht einschränkend ausgeführt: Das Gesetz gebe der Vergabekammer vor, bei ihrer gesamten Tätigkeit darauf zu achten, dass der Ablauf des Vergabeverfahrens nicht unangemessen beeinträchtigt werde (§110 Abs. 1 Satz 4 GWB). Mit dieser dem vergaberechtlichen Beschleunigungsgrundsatz verpflichteten Regelung sei es (in diese Richtung auch OLG München, VergabeR 2010, 992, 1006), nicht vereinbar, bei Mängeln der Dokumentation im Vergabevermerk generell und unabhängig von deren Gewicht und Stellenwert von einer Berücksichtigung im Nachprüfungsverfahren abzusehen und stattdessen eine Wiederholung der betroffenen Abschnitte des Vergabeverfahrens anzuordnen. Dieser Schritt sollte vielmehr Fällen vorbehalten bleiben, in denen zu besorgen ist, dass die Berücksichtigung der nachgeschobenen Dokumentation lediglich im Nachprüfungsverfahren nicht ausreichen könnte, um eine wettbewerbskonforme Auftragserteilung zu gewährleisten. (BGH, Beschluss vom 08.02.2011, X ZB 4 / 10, zit. nach VERIS). Die Vergabekammer Niedersachsen hat ergänzt (Beschluss vom 05.12.2013, VgK-39/2013), dass die Dokumentationspflicht auch in Ansehung der Rechtsprechung des BGH fortbesteht. Die Dokumentationspflichten der Vergabe- und Vertragsordnungen sind eine wesentliche Säule des vergaberechtlichten Transparenzgebotes gemäß § 97 Abs. 1 GWB. Sie wären völlig wirkungslos und überflüssig, wenn man den öffentlichen Auftraggebern die Möglichkeit einräumen wollte, jegliche fehlende Dokumentation, sei der betroffene Wertungsvorgang bzw. der zu dokumentierende Sachverhalt auch noch so wichtig, jederzeit erst aufgrund eines Nachprüfungsantrags einfach nachreichen zu können. Vielmehr ist der öffentliche Auftraggeber weiterhin gehalten, einen überhaupt nicht dokumentierten Wertungsabschnitt erneut oder ggf. erstmalig durchzuführen und dann zeitnah gemäß § 24 EG VOL/A zu dokumentieren. Derartig gravierende Dokumentationsfehler liegen hier aber nicht vor. Eine Maßnahme gemäß § 114 GWB wäre daher unverhältnismäßig.“
• OLG Naumburg, Beschl. v. 5.12.2008 - 1 Verg 9/08 – VergabeR 2009, 487, m. Anm. v. Noch, Rainer – Abfallentsorgung – VOL/A – § 107 Abs. 3 Satz 1 GWB; § 97 Abs. 5 GWB –– Dokumentation der Gründe für das alleinige Kriterium des niedrigsten Preises im Einzelfall entbehrlich – amtlicher Leitsatz: „4. Eine Dokumentation der Gründe für die Entscheidung der Vergabestelle für eine Ausschreibung allein nach dem Kriterium des niedrigsten Preises ist vergaberechtlich jedenfalls dann nicht erforderlich, wenn nach der konkreten Definition des Leistungs-Solls des Beschaffungsvorgangs sehr homogene, sich nur im Angebotspreis unterscheidende Angebote zu erwarten sind.
•  OLG Düsseldorf, Beschl. v. 15.12.2004 – Verg 47/04 - VergabeR 2005, 195, m. Anm. v. Hardrath, Karsten (überwiegend zustimmend, kritisch zur Anwendung des Gleichbehandlungsgrundsatzes sowie zu den Voraussetzungen der Antragsbefugnis) – Zahntechnik - §§ 97 II und 7 GWB, 107 Abs. 2 GWB, 124 II GWB, §§ 3 a, 9, 21, 25, 26, 30 VOB/A – 3 Bieter – Zuschlagsabsicht an Preisrang 2, Ausschluß(absicht) des preisgünstigsten Bieters, Ausschluß des weiteren Bieters (Preisrang 3) – Antrag gegen falsche Behörde (Berichtigung von Amts wegen) – keine Verlängerung der aufschiebenden Wirkung der Beschwerde zunächst (mangelnde Erfolgsaussicht), Veränderung der Rechtslage im Zeitpunkt der Entscheidung – Erforderlichkeit zwingender Erfüllung der Leistungsmerkmale (Mindestanforderungen) – Verlangen der Beantwortung bestimmter Fragen betreffend Gerät durch Vergabestelle – Mitbewerberangebot ohne zwingende technische Einrichtung (Gegenstand der zu beantwortenden Frage) – Antragstellerangebot: fehlende zwingend vorgeschriebene technische Einrichtung – Ausschluß des Antragstellerangebots nach §§ 25 Nr. 1 I b), 21 II VOB/A: „ Hierfür spielte es keine Rolle, ob die vorgenommene Änderung zentrale und wichtige oder eher unwesentliche Leistungen betraf. Ebenso wenig kam es darauf an, ob die Abweichung von den Verdingungsunterlagen irgendeine wettbewerbliche Relevanz für das Wettbewerbsergebnis haben konnte. Von den Verdingungsunterlagen abweiche Angebote sind – ohne daß die Vergabestelle hierbei einen Ermessensspielraum hat – zwingend von der Angebotswertung auszunehmen.“ – auch keine „bieterzogene Anforderung“ (Merkmal: Leckwassersensor mit Wasser-Stopp-Einrichtung am Helferinnenelement des Zahnarztstuhls) –Angebot des Mitbieters (Preisrang 2) allerdings ebenfalls wegen fehlenden Leistungsmerkmals auszuschließen – gleichwohl keine Antragsbefugnis des aus anderen Gründen auszuschließenden Antragtragstellerangebots: „Ist das Angebot eines Antragstellers auszuschließen, kann der weitere Fortgang des Vergabeverfahrens weder seine Interessen berühren noch kann der Antragsteller durch eine etwaige Nichtbeachtung vergaberechtlicher Bestimmungen in seinen Rechten verletzt sein....Da es dem Antragsteller nach der Rechtsprechung des Senats an der Antragsbefugnis fehlt, wie er auf ein zu Recht ausgeschlossenes Angebot einen Zuschlag nicht erlangen und folglich auch keinen Schaden erleiden kann (§ 107 Abs. 2 Satz 2 GWB), ist der Nachprüfungsantrag unzulässig. Jedenfalls ist der Nachprüfungsantrag unbegründet.... Im rechtlichen Ausgangspunkt kommt es hierfür nicht darauf an, ob die Mitbieter ihrerseits wertungs- und zuschlagsfähige Angebote abgegeben haben. Eine Ausnahme von diesem Grundsatz läßt der Senat in ständiger Rechtsprechung aber in dem Fall zu, in welchem der öffentliche Auftraggeber bei gebührender Beachtung des als verletzt gerügten Gleichbehandlungsgrundsatzes nicht nur das Angebot des Antragstellers, sondern gleichermaßen auch das allein in der Wertung verbliebene Angebot des Beigeladenen (erg. Mitbieter Rang 2) oder alle anderen tatsächlich in die Wertung gelangten Angebote hätte ausschließen und (zum Beispiel) ein neues Vergabeverfahren hätte durchführen müssen. Das Gebot, die Bieter gleich zu behandeln (§ 97 Abs. 2 GWB), verpflichtet den öffentlichen Auftraggeber, solche Angebote, die vergaberechtlich an demselben (gleichartigen) Mangel leiden, vergaberechtlich gleich zu behandeln, d.h. aus dem übereinstimmend vorliegenden Mangel jener Angebote vergaberechtlich dieselben Konsequenzen zu ziehen. ...“ – Abweichungen von der ausgeschriebenen Leistung: Ausschluß aller Angebote mit diesem Fehler – kein Entgegenstehen der BGH-Entscheidung, Urt. v. 18.3.2003 – X ZB 43/02 - VergabeR 2003, 313= NZBau 2003, 293 – Jugendstrafanstalt – kein Abweichen von OLG Koblenz, Beschl. v. 20.10.2004 – 1 Verg 4/04 - VergabeR 2005, 112 – Feststellungsantrag der Antragstellerin infolge rechtzeitiger Rüge „auf Grund der neu hervorgetretenen Sachlage überwiegend begründet“. – Vergabeverfahren hätte mangels wertbarer Angebote nach § 26 Nr. 1 a) VOB/A aufgehoben werden müssen – Weitere Beanstandung der Antragstellerin unbegründet: Unklarheiten des Leistungsverzeichnisse (Transparenzgebot!) nicht gegeben, ebenso wenig erheblich/offen gelassen: fehlerhafte Wertung im Rahmen des § 25 Nr. 3 III VOB/A und fehlende Dokumentation der Wertung, da Angebot schon aus Rechtsgründen nicht in die vierte Wertungsstufe gelangen konnte.
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• Dokumentation - OLG Düsseldorf, Beschl. v. 27.10.2004 – Verg 52/04 - VergabeR 2005, 252, m. Anm. v. Willenbruch, Klaus – berufliche Bildungsmaßnahmen – Vergabe an Auftragnehmer nach § 7 Nr. 6 VOL/A bzw. § 8 Nr. 6 VOB/A – Freihändige Vergabe nach § 3 Nr. 4 o VOL/A – Leistung nach Anhang I B – Antrag unbegründet – vgl. ferner OLG Düsseldorf, Beschl. v. 4.3.2004 – Verg 8/04 - VergabeR 2004, 511 – Berufsbildungszentrum - § 7 Nr. 6 VOL/A – Aus- und Fortbildung – § 5 Nr. 1 VOL/A - Losaufteilung – kleinere/mittlere Unternehmen – Vergabevermerk - § 30 VOL/A – Dokumentation – aufschiebende Wirkung der sof. Beschwerde bejaht – Berufsbildungszentrum mit privater Finanzierung durch Mitglieder ohne steuerliche Vorteile oder sonstige Finanzierung durch die öffentliche Hand: kein Fall des § 7 Nr. 6 VOL/A – vgl. Nielandt, Dörte, Zur Auslegung von § 7 Nr. 6 VOL/A – Zugleich eine kritische Anmerkung zu OLG Düsseldorf v. 23.12.2003 (VergabeR 2004, 379) und v. 4.3.2004 (VergabeR 2004, 511), VergabeR 2004, 457; Hoffmann, Klaus, Ausschluß der Träger der freien Wohlfahrtspflege von der Vergabe öffentlicher Sozialleistungen? – Anmerkungen zu den Beschlüssen des OLG Düsseldorf v. 23.12.2003 (VergabeR 2004, 379) und v. 4.3.2004 (VergabeR 2004, 511), VergabeR 2004, 462 – Rechtzeitigkeit der Rüge (Einschaltung des Deutschen Handwerkskammertages nachvollziehbar) – unzureichende bzw. fehlende Begründung und Dokumentation der Losvergabe als Verstoß gegen Transparenz und § 97 Nr. 3 GWB (Berücksichtigung kleinerer und mittlerer Unternehmen) – Verweisung auf die Möglichkeit der Bildung von Bietergemeinschaften widerspricht § 97 Nr. 3 GWB – Verletzung der Dokumentationspflicht nach § 30 Nr. 1 VOL/A – bedeutsame spätere Nachbesserungen/Ergänzungen etc. nicht zulässig.