Tests können als geeignete Krierien zur Nachweisführung (vgl. §§ § 46 Nr. 11 <Muster und Bescheinigungen> VgV sowie § 33 I VgV. Denkbar sind auch zu nachzuweisende Tests in den Vergabeunterlagen für den Zuschlag sowie Voraussetzungen einer späteren Abnahme bei der Abwicklung des Vertrags. Auch im Rahmen der Markterkundung Nasch den § 20 UVgO, 28 VgV kommen Vorführungen oder Tests in Betracht (extern wie intern) - alles mit entsprehender Dokumenatation nach Nen §§ 6 I UVgO, 8 I VgV).
Vergaberecht
Testmodalitäten (ausreichend ? erforderlich ? Umfang ? Testdauer ? Testart ? etc.) müssen jedenfalls für den Einzelfall "passen, geeignet sein, erforderlich, konkret und bestimmt festgelegt werden (Transparenz?).
Bewwerber bzw. Bieter sollten entsprechende Testangebote im Rahmen des Angebotsmanagements vorsehen und Tests, Testergebnisse etc. präsentieren können - aktives Angebotsmanagement ist gefragt.
Tests gehören grundsätzlich in den Bereich der Markterkundung, sofern es sich um greifbare, vorhandene Geräte, Software etc. handelt. Missbräuchliche Markterkundungen können Vergebrechtsverstöße sein (vgl. § 20 II UVgO, 28 II VGV).
Ob ein Test als Leistungskontrolle vorgesehen wird, steht im Ermessen des Auftraggebers (Ausfluss des Bestimmungsrechts). Der Auftgragggeber ist aber nur berechtigt, die Leistung zu prüfen, kann sich aber auf die Angaben des Bewerbs/Bieters verlassen, muss also ohne Anhaltspunkte nicht in eine Prüfung eintreten.
Teststellung – Software - OLG Düsseldorf, Beschl. v. 15.01.2020 - Verg 20 – 19 - Software zur Erstellung von CO2-Bilanzen - §§ 97, 160 GWB – verspätete Rügen – Überprüfung der Leistung durch Auftraggeber und Festlegung der Prüfung (geeignet und sachgemäß) – Teststellungen möglich, aber nicht der einzige Weg – grundsätzlich Verlass auf die Angaben der Bieter – anders bei entsprechendem Anlass
Festlegung, Recht oder Pflicht zum Testen einer Software:
- Der Antragsgegner hat seine Entscheidung, den Zuschlag auf das Angebot des Beigeladenen zu erteilen, ohne Verstoß gegen die Grundsätze der Gleichbehandlung der Bieter und der Transparenz des Vergabeverfahrens (§ 97 Abs. 1 S. 1 und Abs. 2 GWB) getroffen. Der Antragsgegner ist beanstandungsfrei aufgrund der vorgelegten „Erklärung zur Erfüllung der Mindestanforderungen“ des Beigeladenen zu der Einschätzung gelangt, der Beigeladene werde seine Leistungsversprechen erfüllen und mit Auftragsbeginn eine Software mit den geforderten Eigenschaften zur Verfügung stellen. Ob der Antragsgegner überhaupt verpflichtet war, die Angaben des Beigeladenen in seinem Angebot zu überprüfen, kann dahinstehen (aa.). Jedenfalls war er nicht verpflichtet, diese Überprüfung mittels einer verifizierenden Teststellung durchzuführen (bb.).Der öffentliche Auftraggeber ist grundsätzlich nicht verpflichtet zu überprüfen, ob die Bieter ihre mit dem Angebot verbindlich eingegangenen vertraglichen Verpflichtungen auch einhalten werden. Vielmehr darf er sich grundsätzlich auch ohne Überprüfung auf die Leistungsversprechen der Bieter verlassen (Senatsbeschluss vom 15. Juli 2015, VII-Verg 11/15 – juris, Rn. 51; OLG München, Beschluss vom 11. Mai 2007, Verg 4/07, NJOZ 2008, 2351, 2356; Opitz in Beck’scher Vergaberechtskommentar, 3. Auflage 2017, § 127 Rn. 116). Eine Überprüfungspflicht des öffentlichen Auftraggebers ergibt sich nur dann, wenn konkrete Tatsachen das Leistungsversprechen eines Bieters als nicht plausibel erscheinen lassen (Senatsbeschluss vom 15. Juli 2015, VII-Verg 11/15 – juris, Rn. 51; OLG Frankfurt a.M., Beschluss vom 16. Juni 2015, 11 Verg 3/15 – juris, Rn. 82 bei der Entscheidung über die Eignung). In diesen Fällen muss aus Gründen der Transparenz und der Gleichbehandlung der Bieter (§ 97 Abs. 1 S. 1 und Abs. 2 GWB) der öffentliche Auftraggeber bereit und in der Lage sein, das Leistungsversprechen der Bieter effektiv zu verifizieren (EuGH, Urteil vom 4. Dezember 2003, C-448/01 – juris, Rn. 50 Wienstrom für die Erfüllung von Zuschlagskriterien; Kulartz/Opitz/Steding, Vergabe von IT-Leistungen, 2. Auflage 2015, 157 f.; Dreher/Aschoff, NZBau 2006, 144, 147 ff.; Opitz in Beck’scher Vergaberechtskommentar, 3. Auflage 2017, § 127 Rn. 115).
- Ob – was zweifelhaft ist – den Antragsgegner gemessen an diesen Maßstäben eine Pflicht zur Überprüfung der Erfüllbarkeit des Leistungsversprechens des Beigeladenen traf, Entscheidung, weil er einer solchen bedarf hier keiner Verpflichtung jedenfalls durch die Forderung an die Bieter in Ziffer IV.2. der Leistungsbeschreibung, nach einem (schriftlichen/grafischen) Nachweis zur Erfüllung der Mindestanforderungen der Leistungsbeschreibung und dessen Überprüfung durch das eigens hinzugezogene Fachreferat nachgekommen ist.
- Der Antragsgegner war bei der Auswahl der Mittel zur Überprüfung nicht beschränkt, insbesondere nicht zur Durchführung einer verifizierenden Teststellung verpflichtet.
- Der öffentliche Auftraggeber ist in der Wahl seiner Überprüfungsmittel grundsätzlich frei (OLG München, Beschluss vom 11. Mai 2007, Verg 4/07, NJOZ 2008, 2351, 2356; OLG Frankfurt a.M. Beschluss vom 16. Juni 2015, 11 Verg 3/15 – juris, Rn. 82 zur Eignungsbeurteilung). Er ist im Interesse einer zügigen Umsetzung der Beschaffungsabsicht und einem raschen Abschluss des Vergabeverfahrens und aus Gründen seiner begrenzten Ressourcen und administrativen Möglichkeiten nicht auf eine bestimmte Methode oder bestimmte Mittel der fachlichen Prüfung festgelegt (Senatsbeschluss vom 5. Juli 2012, VII-Verg 13/12 – juris, Rn. 13; Wagner in Heiermann/Zeiss/Summa, jurisPK-Vergaberecht, 5. Auflage 2016, § 56 VgV Rn. 29 ff.; Dreher/Aschoff, NZBau 2006, 144, 147; für eine niederschwellige Prüfung Pauka in Münchener Kommentar Europäisches und Deutsches Wettbewerbsrecht, 2. Auflage 2018, § 56 VgV Rn. 11 f.). Das vom Auftraggeber gewählte Mittel zur Überprüfung muss jedoch geeignet und die Mittelauswahl frei von sachwidrigen Erwägungen getroffen worden sein. Der öffentliche Auftraggeber ist nur dann auf ein bestimmtes Mittel der Verifizierung zu verweisen, wenn dieses das einzige geeignete Mittel der Überprüfung der Bieterangaben darstellt und dem öffentlichen Auftraggeber zur Verfügung steht (Dreher/Aschoff, NZBau 2006, 144, 147).
- Gemessen daran stand es dem Antragsgegner frei, die Angaben des Beigeladenen in seinem Angebot anhand einer schriftlichen und grafischen Darstellung über die angebotene Software zu überprüfen. Die Durchführung einer verifizierenden Teststellung war nicht das einzige geeignete Mittel. Der Antragsgegner war anhand der Darstellungen in der Lage zu überblicken, welche Lösungen die anzubietende Software für die in der Leistungsbeschreibung aufgestellten Anforderungen bereithält und ob die Vorgaben der Leistungsbeschreibung realistisch eingehalten werden können. Sie versetzten ihn zudem in die Lage, hinsichtlich einzelner Komponenten konkrete Rückfragen an den Beigeladenen zu stellen. Dass einer solchen Darstellung – so die Behauptung der Antragstellerin – jegliche Aussagekraft im Hinblick auf die hier geforderten Eigenschaften fehlte, ist nicht ersichtlich und wird von der Antragstellerin auch nicht mit substantiellen Gründen vorgetragen. Es trifft auch nicht zu, dass „Rechenoperationen einer Software“ allein anhand einer „dynamischen“ Teststellung beurteilt werden könnten. Damit verkennt die Antragstellerin, dass von den Bietern die Lieferung der geforderten Software nicht bei Angebotsabgabe, sondern erst bei Leistungsbeginn verlangt war. Zwar kann eine verifizierende Teststellung grundsätzlich auch während der Entwicklungsphase der Software vor Leistungsbeginn durchgeführt werden (vgl. zu einer solchen Sachverhaltskonstellation Senatsbeschluss vom 16. Oktober 2019, VII-Verg 13/19). Ihr Erkenntniswert ist jedoch geringer, weil sie nur Aufschluss über den Entwicklungsstand der Software im Zeitpunkt des Testlaufs gibt und in der Regel keine sicheren Schlüsse über die Erfüllbarkeit des Angebots bei Leistungsbeginn erlaubt"
Zivilrecht
Hinweis: Eine "oberflächliche" Testdurchführung (Eingangskontrolle) führt im Einzelfall um Verlust von Ansprüchen (vgl. z. B. §§ 442, 640 S. 2 BGB) verwiesen, wonach Gewährleistungsansprüche entfallen können. Das gilt auch für auf der Hand liegende Untersuchungen, die unterlassen oder nur oberflächlich durchgeführt werden.
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