Im Nationalen Verfahren können von den Bewerbern und Bietern Nachweise hinsichtlich der Leistungsfähigkeit, Zuverlässigkeit und Fachkunde verlangt werden, soweit dies "durch den Gegenstand des Auftrags erforderlich ist". Nicht zu verwechseln sind diese Nachweise mit den Ausschlußgründen nach § 6 V VOL/A bzw. § 6 VI EG VOL/A .
1. Grundsätzliches
- Die allgemeine Leistungsfähigkeit und Zuverlässigkeit und Fachkunde sind grundsätzlich als ausreichend zu betrachten.
- Die Erforderlichkeit besonderer Leistungsfähigkeit/Fachkunde/ Zuverlässigkeit bedarf des entsprechenden Nachweises durch die Vergabestelle - Vgl. §§ 6 III, IV 7 II ff. EG VOL/A sowie VOL/A.
- Grundlos dürfen keine besonderen Nachweise (nicht zu verwechseln mit besonderen Anforderungen für die Auftragsausführung) an Leistungsfähigkeit etc. gestellt werden, weil dadurch der Wettbewerb unzulässig beschränkt bzw. ausgeschaltet wird.
Grundsätzlich dürfen nach den §§ 6 IV VOL/A, 7 I EG VOL/A nur Eigenerklärungen velangt werden. Andernfalls ist dies in der Dokumentation zu begründen. - Die Forderung von Nachweisen und Erklärungen ist bekannt zu geben (§ 7 V EG VOL/A).
- Nach §§ 8 III VOL/A, 9 IV EG VOL/A sind die Nachweise in einer abschließenden Liste in den Vergabeutnerlagen zusammenzufassen.
- Werden iim EU-weiten Verfahren besondere, aber gleichwohl nicht erforderliche Eignungsnachweis gefordert, so kommt die Anrufung der Vergabekammer (Nachprüfungsverfahren) in Betracht.
- Eignungsnachweise, Zuschlagskriterien und besondere Anforderungen für die Auftgragsausführung sind zu unterscheiden (vgl. § 97 IV S. 1 und S. 2 , V GWB).
- Die Festlegung nicht erforderlicher Anforderungen stellt einen Verstoß dar und führt u.U. zum unberechtigten Ausschluß eines Bieters - gegebenenfalls mit der Folge des Zuschlags an den Falschen. Im EU-Verfahren können die Bewerber oder Bieter die Vergabekammer (Nachprüfungsverfahren) anrufen.
- Im nationalen Vergabeverfahren wird sich die Vergabestelle regelmäßig mit einer Bankauskunft hinsichtlich der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit, hinsichtlich der Zuverlässigkeit mit den Referenzen anderer Behörden bzw. dem Nachweis entsprechender Umsätze in dem betreffenden Bereich und hinsichtlich der Fachkunde z.B. die Eintragung in die Handwerksrolle (sofern erforderlich - vgl. HWO) zufrieden geben.
- Die georderten Naxchweise sind vor Ablauf der Teilnahme- bzw. Angebotsfrist einzureichen. Gewchieht dies nicht, so können fehlende Nachweise nachgefordert werden (vgl. §§ 7 XII, 19 II EG VOL/A).
- Sind Nachweise etc. eingereicht, so kommt eine Nachforderung bzw. Besserung nicht in Betracht, allerdings eine Aufklärung nach den §§ 15 VOL/A, 18 EG VOL/A - bedenklich insofern § 7 XIII EG VOL/A (vgl. EuGH - "Manova").
Zu den Nachweisen im Eu-Verfahren vgl. § 7 II ff EG VOL/A - diese Nachweise sind im übrigen nicht abschließend und dürfenbei entsprechender Begründung ergänzt werden, natürlich sind einige der Bestimmungen des § 7 II ff EG VOL/A "offen" und von den Teilnehmern/Bietern entsprechend Anforderung zu belegen,
Entscheidungen
Angebotsabgabe – nicht mit Angebotsabgabe verlangte Nachweise - Eignung - OLG Düsseldorf, Beschl. v. 6.10.2004 – VII Verg 56/04 - VergabeR 2005, 188, m. Anm. v. Hartung, Cornelius – Holzprofile – Fassadenverkleidung - §§ 9 Nr. 4 und Nr. 5, 21 Nr. 1 und Nr. 2, 25 Nr. 1 und Nr. 4 – zwingender Ausschluss wegen unzulässiger Änderungen der Verdingungsunterlagen – zulässige Anschlussbeschwerde der Antragsgegnerin unbegründet (Nachweise und Erklärungen wurden nicht mit dem Angebot verlangt – u.a. „nur auf Verlangen“ Vorlage der Eignungsnachweise etc.)
Bekanntmachung - OLG Düsseldorf, Beschl. v. 23.6.2010 – Verg 18/10 - ZfBR 2010, 823 – Briefdienstleistungen – Konzerntochter als Nachunternehmer – Hinweise zur Eignung erstmals in den Verdingungsunterlagen (unzulässig) – Bezeichnung der Unterlagen in der Bekanntmachung, in den Vergabeunterlagen nur Konkretisierung – Unterlassung der Angaben zur Eignung in Bekanntmachung: keine Vorlagepflicht trotz Angaben in den Verdingungsunterlagen – fortbestehende Vergabeabsicht: Zurückversetzung: a) nur Erstellung von neuen Verdingungsunterlagen ohne Eignungsanforderungen oder b) Veranlassung einer neuen Vergabebekanntmachung – Rüge und Präklusion (Fehler war nicht erkennbar)
Ermessen - OLG München, Beschl. v. 21. 5. 2010 - Verg 2/10 – NZBau 2010, 720 - Ermessensspielraum der Vergabestelle bei Prüfung der Bietereignung (Leits.)
Handwerksrolle - Eignung – OLG Celle, Urt. v. 27.12.2001 - 13 U 126/01 - NZBau 2002, 518 - Ausschluss eines Landschaftsgärtners bei fehlender Eintragung in der Handwerksrolle – Landschaftsgärtner sind keine Straßenbauer – hier betroffen: Geländeausbau mit Straßen, Parkplätzen und Grünflächen – hier fehlt die landschaftsgärtnerische Prägung der Arbeiten – vgl. BVerwG NVwZ-RR 1993, 618 (Ls.) sowie OLG Köln, Urt. v. 21.5.1999 – 6 U 34/99 – Streitfrage offen gelassen – „Somit kann nicht festgestellt werden, dass die Beklagte vergaberechtswidrig (erg. mit dem Ausschluss nach § 25 Nr. 2 I VOB/A), als sie in Ausübung des ihr zustehenden Ermessens (Heiermann /Riedl/Rusam, Handkommentar zur VOB, 9. Aufl., 2000, A § 25 Rdnr. 28) zu dem Ergebnis gelangte, die ausgeschriebenen Tiefbauarbeiten gehörten nicht zum Berufsbild des Garten- und Landschaftsbaugewerbes, und die Klägerin sei deshalb als ein Unternehmen für den Garten- und Landschaftsbau wegen mangelnder Eignung nicht zu berücksichtigen.“
Mehr an Eignung eines Bieters – OLG Naumburg, Urt. v. 6.10.2004 – 1 U 30/04 - VergabeR 2005, 261, m. zustimmender Anm. Noch, Rainer – „großer Beurteilungsspielraum“ nach § 25 Nr. 3 III VOB/A – „Gleichwohl konnte hier die ordnungsgemäße Angebotsprüfung und –wertung nur zur Auswahl des Angebotes der Klägerin führen.“: nicht nur geringfügig preisgünstiger, höherwertigere technische Lösung, vermeintliches „Mehr an Eignung“ des auszuschließenden Konkurrenten, sachfremde, willkürliche Entscheidung“
Mindestanforderungen - OLG Koblenz, Beschl. v. 10. 6. 2010 - 1 Verg 3/10 – NZBau 2010, 717 – Verkehrssicherungsmaßnahmen – Rüge – keine Rechtsbehelfsbelehrung – Eignung – Eignungsnachweise - „Verkehrssicherungsmaßnahmen” – kein Mindestanforderungsprofil verlangt: keine Ablehnung eines Bieters wegen fehlender Erfahrungen mit Leistungen der ausgeschriebenen Art – Transportable Schutzeinrichtungen 97: nationale Spezifikation i. S. d. § 9 Nr. 6 I 1e) VOB/A aF – berechtigtes Verlangen eines „kompletten BAST-Prüfberichts“ entspricht nicht mehr der Prüfpraxis der Bundesanstalt für Straßenbau – fehlende Antragsbefugnis infolge nicht belegter Einsatztauglichkeit
Nachreichen von Nachweisen - Eignung – OLG Naumburg, Beschl. v. 7.5.2002 – Verg 19 / 01 - Information – vorläufige Rechtsaufassung des Senats zu § 4 II SachsAnhVgG – Kriterien zur Eignungsprüfung - einschränkende Auslegung – weiteres Verfahren 01/ 02 (Rücknahme des Antrags) - vorläufige Rechtsaufassung des Senats zu § 4 I, II SachsAnhVgG – Eignungskriterien – fehlende Unterlagen können grundsätzlich nachgereicht werden – Fehlen von Unterlagen nur fakultativer Ausschlussgrund – Tariftreuerklärung als vergabefremdes Kriterium - Vorlagepflicht an den EuGH
Nachträglicher Wegfall der Eignung – nicht (mehr) vorliegende Eignung - OLG Düsseldorf, Beschl. v. 15.12.2004 – Verg 48/04 - VergabeR 2005, 207, m. überwiegen zustimmender, teils auch kritischer Anm. v. Deckers, Stefan – fehlende Eignung = zwingender Ausschluss – „Die Antragstellerin besitzt nicht (mehr) die erforderliche Leistungsfähigkeit zur Ausführung der streitgegenständlichen Kanalbauarbeiten. Auch fehlt ihr erforderliche Zuverlässigkeit: Mitglied der Bietergemeinschaft verfügt nicht mehr über personellen und sachlichen Mittel für „Spundwandeinbau im Pressverfahren“, die dieses Mitglied der Bietergemeinschaft durchführen sollte - zwar noch Mitglied er Bietergemeinschaft, kein Wechsel eines Mitglieds der Bietergemeinschaft, aber keine Ausführungsmöglichkeit mehr (Verkauf der Geräte etc. an Käufer, der allerdings die Geräte zur Verfügung stellen soll, dadurch allerdings kein Ausgleich des Verlusts der technischen Leistungsfähigkeit, da keine entsprechende ausreichende Verpflichtungserklärung des Käufers, möglich auch eine bloße Erwartung), keine nachgewiesene Kompensation durch andere Mitglieder der Bietergemeinschaft – im übrigen keine Zuverlässigkeit sämtlicher Mitglieder der Bietergemeinschaft nachgewiesen (fehlende Information über den Verkauf der Geräte etc. sowie über Insolvenzantrag, vielmehr Information durch anderes Unternehmen: fehlende Offenbarung dieser Umstände und unrichtiges Beantworten der Fragen der Vergabestelle begründen den Verdacht, „dass sich der Bieter auch bei Ausführung des Bauauftrages ähnlich nachlässig verhalten wird.“ –Bartl,Harald, Angebote von Generalübernehmern in Vergabeverfahren – EU-rechtswidrige nationale Praxis, NZBau 2005, 195 ff.
Mehr an Eignung - OLG Naumburg, Beschl. v. 3. 9.2009 — 1 Verg 4/09 – VergabeR 2009, 933, m. Anm. v. Antweiler – Rettungsdienstleistleistungen - Bieter i. S. des § 13 VgV – Unzulässiges „Mehr“ an Eignung – Rüge -
Originalvorlage - OLG Naumburg, Beschl. v. 8.10.2009 – 1 Verg 9/09 – VergabeR 2010, 219, m. Anm. v. Deckers, Stefan – Ersatzneubau Fußballstadion – Eignungsnachweise (steuerliche Unbedenklichkeit des Finanzamts) – Eigenerklärung – bei ausdrücklichem Verlangen der Vorlage des Originals Kopievorlage nicht ausreichend – zwingender Ausschluss wegen Unvollständigkeit - §§ 107 III, 118 I, 131 VIII GWB n. F., 2,3, 23 VgV 16 II, 17, 17a VOB/A
Rechtsberatung - OLG Hamburg, Beschl. v. 24. 9. 2010 - 1 Verg 2/10 – NZBau 2010, 780 - Ausschreibung einer projektbegleitenden Rechtsberatung – „Bereederung von Forschungsschiffen” - Zulässiges Wertungskriterium: „Teammitglied mit betriebswirtschaftlicher Ausbildung“ – Angaben der Eignungsnachweise in Bekanntmachung: „Der Grundsatz der Vollständigkeit der Bekanntmachung gilt gleichermaßen im Anwendungsbereich der VOF…“ – keine nachträglich erhöhten Anforderungen, lediglich Konkretisierung (hier der Fall) zulässig, aber keine unzulässige Erhöhung der Anforderungen – Rechtsberatung als Schwerpunkt (auch kein Platz im Bekanntmachungsformular für weitere Kategorie) – Punktabzug bei Fehlen einer betriebswirtschaftlichen Ausbildung vorhersehbar für die Bewerber – keine Verletzung des Gleichbehandlungs- oder des Transparenzgebots – kein Verstoß gegen RDG – Rechtdienstleistungsgesetz – Referenzen – Rechtsanwalt mit Kenntnissen im Seerecht (nicht verlangt) – ausreichende Dokumentation des Wertungsvorgangs nach § 18 VOF – Dokumentationsmängel müssen sich auf die Rechtsstellung des Bieters auswirken – Verweis auf Bewertungsmatrix in den Vergabeakten ausreichend , Beifügung zum Vergabevermerk nicht erforderlich – zumindest fehlender Kausalzusammenhang – Bewerber wäre niemals zum Zuge gekommen, da noch mindestens weitere sechs Konkurrenten dir Höchstpunktzahl erreicht hätten.
Referenzen - OLG Jena, Beschl. v. 21.9.2009 — 9 Verg 7/09 VergabeR 2010, 509 – VOB/A – Pumpwerk – Offenes Verfahren - Rechtzeitigkeit der Rüge - formelle und materielle Eignungsprüfung – Eignungsprüfung und Referenzen – Nachweis vergleichbarer Leistungen – Bekanntmachungsinhalt: alle geforderten Nachweise – allenfalls Konkretisierung in den Vergabeunterlagen – Verringerung der Nachweise möglich, nicht aber Erhöhung der Anforderungen in den Vergabeunterlagen – strikte Trennung von formeller und materieller Eignungsprüfung – Folgen sich widersprechender Ausschreibungs- und Vergabeunterlagenunterlagen
Referenzen Dritter - OLG Brandenburg, Beschl. v. 9. 2.2010 — Verg W 10/09 – VergabeR 2010, 516, m. Anm. v. Ortner – Sammlung, Transport und Beseitigung von Müll von 2010 – 2017 – Märkisch-Oderland – Antragsbefugnis des Drittrangigen: Unzulässigkeit des Antrags bei fehlender Darlegung der Zuschlagschance (kein Nachweis eines besseren Rangs) – zwingender Ausschluss der Beigeladenen wegen Unvollständigkeit der geforderten Eignungsnachweise (Umsatz- und Mitarbeiterzahlen und Referenzen – Berufung auf Zahlen und Referenzen des Mutterunternehmens nicht ausreichend, Nachweis der Verfügbarkeit erforderlich <Verpflichtungserklärung>) – Amtsermittlungspflicht (§ 110 GWB)
Referenzliste - KG Berlin , Beschl. v. 31. 8.2009 —2 Verg 6/09 – VergabeR 2010, 112, m. Anm. v. Gulich = ZfBR 2010, 202 = NZBau 2010, 131 – Wartung von Beleuchtung und Verkehrsampeln – §§ 118 GWB, 17 Nr. 1 II m), 25 Nr. 1 II a) VOL/A – Eignung – Zulässigkeit der Heilung durch Modifizierung Vergabeunterlagen (Ausnahme: Ausmaß der Änderung so stark, dass „sich einzelne potenzielle Bieter allein wegen der ursprünglich strengeren Anforderungen nicht am Vergabeverfahren beteiligt haben.“ – fehlende Mindestzahlangabe für Referenzen in Vergabeunterlagen (ausreichend Angabe eines Referenzauftrags) – Unvollständigkeit wegen Fehlens der Namen und der beruflichen Qualifikation: zweifelhaft (Unterschiede zwischen den Anforderungen in der Bekanntmachung sowie einem Schreiben der Vergabestelle) –Verlängerung der aufschiebenden Wirkung der sofortigen Beschwerde nach Abwägung der Interessen bejaht – (nicht bereits Ausschluss wegen Unvollständigkeit wegen Unklarheiten der Unterlagen hinsichtlich Versicherungsbestätigung – auch infolge nachträglicher (zulässiger) Abmilderung der Anforderungen – ferner kein Ausmaß der Herabsetzung der Nachweise der Eignung mit der Folge dass sich bei entsprechender Kenntnis weitere Bieter am Verfahren beteiligt hätten – teilweise fehlender jährlicher Auftragswert in der Referenzliste führt nicht zur Unvollständigkeit (Vergleichbarkeit nicht ausgeschlossen) – keine Unübersichtlichkeit der Angaben – kein Ausschluss wegen Unvollständigkeit infolge fehlender Angabe der Namen und der beruflichen Qualifikation wegen Fehlens dieser Anforderung im Anschreiben (Aufforderung zur Angebotsabgabe) – Unverzüglichkeit der Rüge (Rechtsberatung) – überwiegend Wahrscheinlichkeit des Nachprüfungsantrags
Stufenprüfung - OLG Düsseldorf, Beschl. v. 2.6.2010 – Verg 7/10 - ZfBR 2010, 828 – Rinderohrmarken – Eignungsprüfung in zwei Stufen (1. formell – 2. materiell: Prognose über einwandfreie Ausführung)
Trennung - EuGH, Urt. v. 12. 11. 2009 – C-199/07 – ZfBR 2010, 98 - Studie über Bauvorhaben und elektromechanische Arbeiten im Rahmen der Errichtung einer Bahnstation - Vertragsverletzung (Griechenland) – Öffentliche Aufträge – Richtlinie 93/38/EWG – Zulässigkeit der Klage - Vergabebekanntmachung – Kriterien für automatischen Ausschluss – strikte Trennung von Eignungs- und Zuschlagskriterien nicht beachtet –
Trennung - OLG Düsseldorf, Beschl. v. 10. 9.2009 — VII Verg 12/09 – VergabeR 2010, 83 = ZfBR 2010, 104 (Leits.) – IT-Vor-Ort-Service - kein Eingreifen des Ausnahmetatbestand nach § 100 Abs. 2 lit. d GWB nur wegen geforderter Sicherheitsüberprüfungen nach SÜG – Erforderlichkeit der Interessenabwägung zwischen den Sicherheitsinteressen des Staates und dem Interesse der Bieter an einem entsprechenden Vergabeverfahren (Verhältnismäßigkeitsgrundsatz) –unzulässige Vermischung von Zuschlags- und Eignungskriterien im Nichtoffenen Verfahren mit Teilnehmerwettbewerb (Auswahlkriterien), „Eignungskriterien“ sowie „im Zusammenhang mit dem Auftragsgegenstand stehende“ Zuschlagskriterien – keine Vorgabe für Aufhebung oder Rückversetzung der Vergabeverfahrens
Trennung - OLG Düsseldorf, Beschl. v. 24.3.2010 - VII-Verg 58/09 – NZBau 2010, 649 - Vergabe von Abschlepp- und Inkassodienstleistungen für Flughafengelände – „Flughafen Düsseldorf” – Zuschlagskriterium: „konkret für die Auftragserfüllung vorgesehene technische Ausstattung“ = unzulässige und vergaberechtswidrige Vermischung von Eignungs- und Zuschlagskriterien: „Unterschiedliche Eignungsgrade von Bietern dürfen bei der Entscheidung über den Zuschlag im Rahmen der Wirtschaftlichkeitsprüfung nicht in der Weise berücksichtigt werden, dass dem Angebot eines für geeignet befundenen Bieters dasjenige eines Konkurrenten maßgeblich wegen dessen höher eingeschätzter Eignung vorgezogen wird (BGH NZBau 2008, 505 = NVwZ 2008, 1272 = VergabeR 2008, 641 – „Sporthallenbau“).“ – vgl. auch EuGH, Urt. v. 12.11.2009 – C-199/07 - NZBau 2010, 120 – Studie über Bauvorhaben (fachliche Eignung keine Zuschlagskriterien) – kein „Mehr“ an Eignung als Zuschlagskriterium – zu Abschleppleistungen auch OLG Naumburg, Beschl. v. 2.7.2009 – 1 I 5/09 IBR 2009, 663 – Anm. v. Schätzlein.
Vermischung – s. Trennung
Zwei Bewerber - EuGH, Urt. v. 15. 10. 2009 - C-138/08 – NZBau 2010, 59 – Hochtief AG – Interessenbekundungsverfahren – Auswahl und Fortsetzung des Verfahrens mit zwei „als geeignet“ eingestuften Bewerbern – Verhandlungsverfahren – Entscheidung über Vorlagefragen liegt bei nationalen Gerichten, nicht bei den Parteien - Mindestanzahl geeigneter Bewerber für Verhandlungsverfahren unter Mindestgrenze (3) – dennoch Fortsetzung des Verhandlungsverfahrens möglich
Literatur
Eignungskriterien - Eignung - Steinberg, Philipp, Die Flexibilisierung des neuen europäischen Vergaberechts, NZBau 2005, 85 – kritisch zu Technischen Spezifikationen, sozialen Vorgaben, Eignungskriterien, Umweltaspekte, Zuschlagskriterien
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