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Öffentlicher Auftragggeber nach  §§ 98, 99 GWB

Übersicht

  
A. Aktueller Stand:

B. Öffentlicher Auftraggeber

 Übersicht

 1. Entscheidungen

 2. Literaturauswahl
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A. Aktueller Stand:
„Öffentliche Auftraggeber“ – nicht zu verwechseln mit dem Begriff des „öffentlicher Auftrags“ – relevante Unterscheidung im oberschwelligen und unterschwelligen Bereich (vgl. §§ 98, 99 und 103 I GWB einerseits und § 1 UVgO andererseits). In der UVgO ist der „öffentliche Auftraggeber“ als Adressat der Vorschriften nicht anzutreffen. Damit wird in der UVgO nicht der aus dem EU-Bereich bekannte Anknüpfungspunkt für den Anwendungsbereich gewählt, sondern der Begriff des „öffentlichen Auftrags“. Die Vorschrift des § 1 UVGO regelt somit nur den sachlichen Anwendungsbereich, wie dies bereits in der VOL/A anzutreffen war. Nicht entscheidend ist nach der UVgO ist damit der Begriff des „öffentlichen Auftraggebers“. Oberhalb der Schwellenwerte im EU-Verfahren ist die Frage des „öffentlichen Auftraggebers“ vorab zu klären. Darunter sind Bund, Länder, Kreise, Gemeinden, Zweckverbände, Körperschaften, Anstalten, Stiftungen, öffentlich-rechtliche Sondervermögen etc. zu verstehen.
Ziekow/Völlink, VergabeR, 4.. Aufl., 2020, § 99 Rn. 1 ff; auch UVgO, Einl. Rn. 3; Ziekow/Völlink, VOL/A, Einl., Rn. 5; vgl. auch zuletzt etwa zum Auftraggeber - Weirauch, Moritz, Sind politische Parteien und Parlamentsfraktionen öffentliche  Auftraggeber i.S.d. § 99 Nr. 2 GWB?, VergabeR 2021, 405

 Beispielhaft sind zu nennen:

•  - Ministerien (Bund, Land),
•  - öffentlich-rechtliche Stiftungen,
•  - Hochschulen,
•  - Städte,
•  - Kreise,
•  - Gemeinden einschließlich der Eigen- und Regiebetriebe,
•  - Gesellschaften, insbesondere der Kommunen, in privatrechtlicher Form (vielfach aber nur „Empfehlung“ der Anwendung oder Pflicht zur Anwendung nach Satzung etc.). Im Oberschwelligen Bereich haben die öffentlichen Auftraggeber folglich insbesondere die §§ des GWB, der VgV, der VSVgV, SektVO sowie StatVgV zu befolgen.

 Vgl. zum Begriff „öffentlichen Auftraggeber“ i. S. d. § 99 GWB OLG Düsseldorf, Beschl. v. 07.01.2019, Verg 30 – 18 - Stomaartikel – Krankenkasse; OLG Rostock, Beschl. v.02.10.2019 - 17 Verg 3-19 – kommunale Wohnungsbaugesellschaft; OLG München, Beschl. v. 19.03.2019 - Verg 03 – 19 - „Infusionstechnik" – Ordensgemeinschaft (kein öffentlicher Auftraggeber)

Öffentlicher Auftrag

 Nach §§ 103 GWB, 1 VgV,  1 I UVgO ist ein „Öffentlicher Auftrag“  erforderlich, nicht jedoch ein „öffentlicher Auftraggeber „ Voraussetzung (wenn dies auch in vielen Fällen zu identischen Ergebnissen führt). Vielmehr ist zur Beantwortung der Frage, welche Einrichtung etc. die UVgO anzuwenden hat, zunächst das Haushaltsrecht von Bund, Ländern, Kreisen und Kommunen zu beachten. Die §§ 55 BHO bzw. LHO des jeweiligen Landes, aber auch die GemHVO sind ab 2016 in Bund und Ländern (teils) angepasst worden. Rundschreiben und Erlasse etc. dienten der Anwendung der UVgO, die insofern die VOL/A ersetzte. In diesem Zusammenhang haben zwar der Bund, allerdings aber nicht alle 16 Bundesländer die Anwendung der UVgO vorgeschrieben. Eine entsprechende Vorgabe fehlt derzeit für Hessen, Rheinland-Pfalz, Sachsen und Sachsenanhalt. Auf zwischenzeitliche Änderungen ist zu achten. 
Vgl. Ziekow/Völlink, Vergaberecht, UVgO, Einl. Rn. 3, allerdings Berlin noch nicht für die Anwendung der UVgO anführend

 Die Anwendung von GWB, VgV, UVgO in sachlicher Hinsicht betrifft „öffentliche Aufträge“, nämlich

• Lieferaufträge
•  Dienstleistungsaufträge
•  Bauaufträge
•  Konzessionen etc..

 Der Begriff „des öffentlichen Auftrags“ findet sich in den §§ 97 I, 103 I („Definition“) GWB sowie in § 1 I VgV sowie § 1 I UVgO.

•  „Öffentliche Aufträge“ i. S. d. § 103 I GWB sind
•  - „entgeltliche Verträge“
•  - „über die Beschaffung“
•  - „von Leistungen“.

 „Öffentliche“ Aufträge sind von den „Aufträgen“ zu unterscheiden, an denen auf beiden Seiten kein nach Haushaltsrecht verpflichteter Auftraggeber beteiligt ist. Insofern sind rein der Privatwirtschaft zuzuordnende Aufträge oder Verträge nicht gemeint.

Das kann auch aus dem Bezug in § 1 UVgO auf § 106 I GWB gefolgert werden.
Vgl. Ziekow/Völlink, VergabeR, GWB, § 103 Rn. 6 ff; auch insofern Kulartz u. a., VgV, § 1 Rn. 24. OLG München, Beschl. v. 19.03.2019 - Verg 03 – 19 - „Infusionstechnik" – Ordensgemeinschaft (kein öffentlicher Auftraggeber)

Entgelt

Wie im EU-Verfahren sind auch in der UVgO Leistungen gegen Entgelt gemeint (wie auch immer die Leistung der öffentlichen Hand aussieht). Der entgeltliche Charakter kann auch aus einem Wettbewerbsvorteil bestehen (z. B. wenn der Bieter in Erwartung einer besseren Wettbewerbsposition in zukünftigen Vergaben für sein Angebot keinen Preis verlangt). Das wurde aber in einem Streitfall durch den EuGH abgelehnt. 
EuGH, Urt. v. 10.09.2020 - C - 367 – 19 – Nullpreis und Leistung des Auftragnehmers mit Blick auf zukünftige Referenzen bei neuen Märkten als „entgeltliche Gegenleistung“ (verneint, aber erforderliche Preisprüfung, kein „automatischer Ausschluss“;  auch EuGH, Urt. v. 28.05.2020 - C - 796 – 18 - ISE – Kooperationsvertrag zur entgeltfreien Überlassung von Software - Vereinbarung zwischen öffentlichen Auftraggebern darf nicht zur Besserstellung eines privaten Unternehmens im Vergleich zu seinen Wettbewerbern führen;

Vertrag -Auftrag 

Aus dem Begriff des Vertrags folgt, dass es sich im Regelfall um vertraglich vereinbarte Leistung und Gegenleistung handelt, die Gegenstand des Auftrags sind.
Vgl. Ziekow/Völlink, VergabeR, GWB 11 f, 38 ff, m. w. Nachw. hierzu Müller-Wrede, GWB, § 103, Rn. 6; Kulartz u. a., VgV, § 1 Rn. 25 – jeweils m. w. Nachw.

 Die in EU-Verfahren vorkommenden Fälle des „verkapselten Beschaffungsvorgangs“ dürften im unterschwelligen Verfahren selten oder nie vorkommen (Verkauf eines Grundstücks, Bauleistung, Zurückvermietung etc.).
Vgl. hierzu Ziekow/Völlink, GWB, §103 Rn. 50 ff; auch Müller-Wrede, GWB, § 103 Rn. 8; vgl auch z. B. OLG Frankfurt a.M., Beschl. v. 12.07.2016 - 11 Verg 9/16 - Polizeipräsidium - PPP – Grundstücksankauf, Planung, Errichtung und Finanzierung und Vermietung und Bewirtschaftung.

B. Öffentlicher Auftraggeber

1. Entscheidungen

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1. Entscheidungen

•   OLG Düsseldorf, Beschl. v. 07.01.2019, Verg 30 – 18 - Stomaartikel ... Inkontinenzhilfen - § 127 I SGB V - Zweckmäßigkeit - §§ 155, 156, 168 GWB – Zulässigkeit des Nachprüfungsverfahren – „Streitgegenstand“ nicht wie im Zivilprozess - Krankenkasse (öffentliche Auftraggeberin) - § 127 I S. 1, 6 SGB V nicht bieterschützend: „...Verletzung von subjektiven Rechten ... nach § 97 Abs. 6 GWB, die § 160 Abs. 2 GWB dem § 42 Abs. 2 VwGO vergleichbar für die Antragsbefugnis ... kommt nur wenn es sich bei den .. Vorschriften um solche des Vergaberechts handelt oder um Rechtsvorschriften, für die es eine vergaberechtliche Anknüpfungsnorm gibt.“

•  OLG Rostock, Beschl. v.02.10.2019 - 17 Verg 3-19 – kommunale Wohnungsbaugesellschaft als öffentlicher Auftraggeber – pauschale Bezugnahme auf HOAI – Gewichtung des Honorarparameters 10 % - unberechtigte Aufhebung infolge der Entscheidung des EuGH Urt. v. 04.07.2019 - C-377/17 – Verstoß durch verbindliche Honorare der HOAI gegen Unionsrecht - §§ 63 I S. 1, I S. 2 VgV, 99 Nr 2 GWB - Nichtgewerblichkeit - Allgemeininteresse - Vergaberechtswegs - Gewinnerzielung - Aufhebung wegen Urteil des EuGH vom 04.07.2019 - C-377/17 - zur Unvereinbarkeit der Honorarmindestsätze der HOAI: grundsätzlich nicht nach § 63 Abs. 1 S. 1 VgV gerechtfertigt, kann aber als freie, ggf. zum Schadenersatz verpflichtende Aufhebung nach § 63 Abs. 1 S. 2 VgV wirksam sein.
•  OLG München, Beschl. v. 19.03.2019 - Verg 03 – 19 - „Infusionstechnik" – Ordensgemeinschaft (kein öffentlicher Auftraggeber): unrichtiger Hinweis auf Nachprüfung (spätere Klarstellung des Fehlers vor Vergabekammer) - kein Vertrauensschutz für Antragsteller auf unrichtige Rechtsbehelfsbelehrung – kein Tief- und Hochbau nach § 99 Nr. 4 GWB, sondern Lieferauftrag.
•  OLG Schleswig-Holstein, Beschl. v. 10.12.2020 - 54 Verg 4 – 20 - Bauauftrag zur Installation von Gasanlagen - „Leibniz-Respiratorium“ zu 50 % bezuschusst i. S. des § 99 Nr. 4 GWB: Stiftung bürgerlichen Rechts als öffentlicher Auftraggeber - „
• OLG Düsseldorf, Beschl. v. 07.01.2019, Verg 30 – 18 - Stomaartikel – Krankenkasse;
• OLG Rostock, Beschl. v.02.10.2019 - 17 Verg 3-19 – kommunale Wohnungsbaugesellschaft;
• OLG München, Beschl. v. 19.03.2019 - Verg 03 – 19 - „Infusionstechnik" – Ordensgemeinschaft (kein öffentlicher Auftraggeber)
• Wohnungsbaugesellschaft  - OLG Hamburg, Beschl. v. 11.02.2019 - 1 Verg 3/15 - Kommunale Wohnungsbaugesellschaft - öffentlicher Auftraggeber‎

Ältere Entscheidungen

• Ärztekammer - EuGH, Urt. v. 12.9.2013 – C-526/11 – Ärztekammer Westfallen-Lippe– kein öffentlicher Auftraggeber (keine überwiegende Finanzierung bzw. keine staatliche Kontrolle –
• Bahn - Öffentlicher Auftraggeber – Vergabekammer des Bundes, Beschl. v. 21.1.2004 – VK2 – 126/03 - VergabeR 2004, 365 – „Lehrter Bahnhof“- hierzu auch Haug/Immoor, VergabeR 2004, 308 (zustimmend zur Eigenschaft als öffentlicher Auftraggeber) – Unklare Bezeichnung der Vergabestelle - DB-Netz-AG = öffentlicher Auftraggeber nach § 98 Nr. 2 GWB –
• Bestattung - öffentlicher Auftraggeber – EuGH, Urt. v. 27.03.2003 – C-373/00 - NZBau 2003, 287 = VergabeR 2003, 296 m. Anm. v. Schabel, Thomas – „Adolf Truley“ – öffentlicher Auftraggeber – Allgemeininteresse (Bestattung)
• Caritative Einrichtung - OLG Brandenburg, Beschl. v. 30.11.200 – Verg W 10/04 - VergabeR 2005, 232, m. zustimm. Anm. v. Schwenker, Christian = NZBau 2005, 238 – Fachklinik –
• Duales System – kein Öffentlicher Auftraggeber – OLG Düsseldorf, Beschl. v. 28.4.2004 – VII Verg 2/04 - NZBau 2004, 400 = VergabeR 2004, 624, m. Anm. v. Kus – DSD – §§ 98 Nr. 2, 99 I IV, 107 II S. 2 GWB - §§ 3, 3a, 25 I Nr. 1 VOL/A
• Förderbank - Öffentlicher Aufraggeber - De-facto-Vergabe - Vergabekammer Stuttgart, Beschl. v. 6.6.2001 – 1 VK 6/01 - NZBau 2002,173 – Verpflichtung zur Ausschreibung/Bekanntmachung zukünftiger Vergabe von Planungsleistungen – vorläufiger Rechtsschutz gegen beabsichtigte weitere Vergaben ohne Vergabeverfahren- öffentlich-rechtliche Förderbank – Anstalt des öffentlichen Rechts als öffentlicher Auftraggeber  – kritische Bereiche u.a.: kommunale Sparkassen – öffentliche Aufgabe – gemeinnützig Anstaltslast des Landes Baden-Württemberg – Landesaufsicht – Unabhängigkeit von Gewinnerzielung – 100-%-iges Tochterunternehmen (GmbH) der Förderbank als öffentlicher Auftraggeber – Eingreifen des Vergaberegimes
• G.e.b.b. - Öffentlicher Auftraggeber – OLG Düsseldorf, Beschl. v. 30.4.2003 – Verg 67/02 – VergabeR 2003, 436, m. Anm. v. Prieß =  NZBau 2003, 401 – Kampfschuhe - g.e.b.b. – Bundeswehr-Beschaffung –
• IHK - Vergabekammer Mecklenburg-Vorpommern, Beschl. v. 8.5.2007 – 3 VK 4/07 – Architektenleistungen – VOF - Industrie- und Handelskammer keine öffentliche Auftraggeberin (?)
• Krankenhaus – GmbH - Öffentlicher Auftraggeber – OLG Naumburg, Beschl. v. 17.2.2004 – 1 Verg 15/03 - NZBau 2004, 403 – Krankenhausbetreiberin – gemeinnützige GmbH – alleiniger Gesellschafter: Landkreis – regionale Versorgung/Lehrkrankenhaus – öffentlicher Auftraggeber nach § 98 Nr. 2 GWB
• Krankenkasse – So schon EuGH, Urt. v. 24.9.1998 – Rs C –76/97 – Tögele ./. Niederösterreichische Gebietskrankenkasse  - NVwZ 1999, 169 - Rettungs- und Krankentransport (Anhang I A Kategorie 2 und Anhang I B Kategorie 25 <Richtlinie 92/50 EWG>) – falsch zu AOK BayObLG, Beschl. v. 24.5.2004 – Verg 6/04 - NZBau 2004, 623 – AOK kein öffentlicher Auftraggeber – vgl. hierzu Müller-Wrede, Hrsg., GWB, 2009, § 98 Rn. 83 ff; richtig schon  Dreher, Meinrad, Abkehr vom Unternehmensbegriff? – Krankenkassen im Kartell- und Vergaberecht, Beitrag zu EuGH, BayObLG (24.5.2004 – Verg 6/04) - Behördenspiegel – 11/2004 – S. 21 (kritisch zu BayObLG: AOK kein öffentlicher Auftragnehmer?)
• Landesbanken - Öffentlicher Auftraggeber - Jochum, Heike, Die deutschen Landesbanken und Girozentralen am Ende einer langen Tradition?, NZBau 2002, 69 – die Verfasserin behandelt u.a. die Frage, ob die deutschen Landesbanken und Girozentralen als öffentliche Auftraggeber zu qualifizieren sind. Dies wird von der Verfasserin ebenso bejaht wie die Frage, ob die Landesbanken und Girozentralen Aufgaben zu erfüllen haben die im Allgemeininteresse liegen, da maßgeblich der gesetzlich fixierte Gründungszweck sein soll.
• Lotto - Öffentlicher Auftraggeber – Vergabekammer Münster, Beschl. v. 24.6.2002 – VK 03/02 – WestLB als öffentlicher Auftraggeber – Lotto-Gesellschaft als Tochterunternehmen der WestLB – Hintergrund: Die WestLB ist öffentlicher Auftraggeber, weil sie nicht allein nach Rentabilitätsgesichtspunkten geführt wird und eine Sicherstellung der Funktionsfähigkeit durch die Gewährträgerhaftung anzutreffen ist – eine Entscheidung, die wichtig ist für alle Sparkassen etc. ---
• Messegesellschaften - EuGH, Urt. v. 29. Oktober 2009 – C-563/07 – - www.curia.eu -Messebau und Vermietung Köln –
• Öffentlicher Auftraggeber - OLG Düsseldorf, Beschl. v. 15.07.2015 - VII-Verg 11/15 - Ausschreibungspflicht nicht öffentlicher Auftraggeber – Behindertenwerkstatt – NZBau 2016, 55
• Private Stiftung – kein ö. Auftraggeber - VK Nordbayern, Beschl. v. 19.10.2015 - 21. VK - 3194 – 38/15 - Stiftung „Soziale Marktwirtschaft - öffentlicher Auftraggeber – Begriff – private Stiftung des bürgerlichen Rechts kein öffentlicher Auftraggeber nach § 98 Nr. 2 GWB bzw. des § 98 Nr. 5 GWB – amtliche Leitsätze: 1. Bei im Allgemeininteresse liegenden Aufgaben i.S.d. § 98 Nr. 2 GWB handelt es sich um Aufgaben, die hoheitliche Befugnisse und damit Aufgaben betreffen, die der Staat aus Gründen des Allgemeininteresses selbst erfüllen oder bei denen er einen entscheidenden Einfluss behalten möchte. Dies ist der Fall, wenn diese Aufgaben eng mit der öffentlichen Ordnung und dem institutionellen Funktionieren des Staates verknüpft sind und nach einer Versorgungsgarantie verlangen. Eine Aufgabe liegt im Allgemeininteresse, wenn originär staatliche Hoheitsaufgaben erfüllt werden oder die VSt im Bereich der Daseinsvorsorge handelt. Aufgaben im Allgemeininteresse liegen vor, wo grundlegende Staatsfunktionen betroffen sind. 2. Für die Beurteilung der überwiegenden Finanzierung müssen die staatlichen Zuwendungen für das konkrete Projekt außer Betracht bleiben. 3. Nicht jedes Gebäude, in dem gelegentlich Unterrichtseinheiten abgehalten werden, wird deshalb ein Schulhaus. Entsprechendes gilt für den Begriff des Hochschulgebäudes. 4. Der Begriff der Freizeiteinrichtung ist als Sammelbegriff für alle Orte zu verstehen, die von der überwiegenden Mehrzahl der Besucher während deren Freizeit aufgesucht werden. 5. Einer zu weiten Auslegung des § 98 Nr. 5 GWB setzt der Bestimmtheitsgrundsatz Grenzen. Zweck der Vorschrift ist die Erfassung sogenannter Drittvergaben, in denen der Dritte gleichsam als verlängerter Arm des öffentlichen Auftraggebers auftritt. Es muss sich um die Delegation von Aufgaben handeln, die klassischerweise im öffentlichen Interesse von öffentlichen Auftraggebern zu erfüllen sind. – aus dem Beschluss: „Die Vergabestelle verfolgt keine im Allgemeininteresse liegenden Aufgaben. Der EuGH stellt hierzu in ständiger Rechtsprechung entscheidend darauf ab, dass es sich um Aufgaben handelt, die hoheitliche Befugnisse und damit Aufgaben betreffen, die der Staat aus Gründen des Allgemeininteresses selbst erfüllen oder bei denen er einen entscheidenden Einfluss behalten möchte (Boesen Vergaberechtskommentar RdNr. 44 zu § 98 GWB; BayObLG v. 21.10.2004 Az. Verg 17/04). Dies ist der Fall, wenn diese Aufgaben eng mit der öffentlichen Ordnung und dem institutionellen Funktionieren des Staates verknüpft sind und nach einer Versorgungsgarantie verlangen (Zeiss in Heiermann/Zeiss – Juris Praxiskommentar Vergaberecht, 4. Auflage, RdNr. 104 zu § 98 GWB u.B.a. EuGH v. 15.01.1998 – C-44/96). Eine Aufgabe liegt im Allgemeininteresse, wenn originär staatliche Hoheitsaufgaben erfüllt werden oder die VSt im Bereich der Daseinsvorsorge handelt. Aufgaben im Allgemeininteresse liegen vor, wo grundlegende Staatsfunktionen betroffen sind (Zeiss a.a.O. RdNr. 105 zu § 98 GWB; Kullack in Heiermann - Riedl – Rusam VOB-Kommentar, 13. Auflage, RdNr. 10 zu § 98 GWB). Diese Voraussetzungen liegen bei der VSt nicht vor. Sie nimmt keine staatlichen Aufgaben wahr und handelt nicht im Bereich der Daseinsvorsorge. Sie verfolgt mit dem Dokumentations-, Begegnungs- und Forschungszentrum keine im Allgemeininteresse liegende Aufgabe. Die VSt soll und will im Interesse ihrer privaten Stifter das Gedenken an den Politiker XXX und seine Soziale Marktwirtschaft erhalten und fördern. ..... Die Vergabestelle unterliegt nicht einem beherrschenden staatlichen Einfluss. ....Die Vergabestelle ist auch keine öffentliche Auftraggeberin i.S.d. § 98 Nr. 5 GWB. Zwar wird das Bauvorhaben der VSt überwiegend durch Mittel der öffentlichen Hand finanziert. Das Bauvorhaben ist aber keines, das unter den abschließenden Katalog des § 98 Nr. 5 GWB fällt. .....  handelt es sich nicht um ein Schul- oder Hochschulgebäude. Das XXX ist auch keine Sport-, Erholungs- oder Freizeiteinrichtung. Die Besucher des XXX werden sich eher nicht zur Erholung oder zum Vergnügen mit der Person XXX und dessen Sozialer Marktwirtschaft beschäftigen.“
• Private Unternehmen als Mitglieder – EuGH, Urt. v. 19.06.2014 - C - 574/12 – Centro Hospitalar – Such – Eurest – Anhang IB (Gastronomie) - Verpflegungsleistungen - Art. 1 RL 2004/18/EG – VKR – „Die „Kontrolle wie über eigene Dienststellen“ als Voraussetzung für ein „In-House“-Geschäft, ist nicht gegeben, wenn der Auftragnehmer eine gemeinnützige Vereinigung ohne Gewinnerzielungsabsicht ist, zu deren Mitgliedern bei der Erteilung dieses Auftrags nicht nur Einrichtungen des öffentlichen Sektors, sondern auch private Sozialträger, die ohne Gewinnerzielungsabsicht tätig sind, zählen. 33 Hierzu ist zunächst darauf hinzuweisen, dass es für die Frage, ob die unionsrechtlichen Vorschriften über die Vergabe von öffentlichen Aufträgen und folglich die Rechtsprechung des Gerichtshofs über die Ausnahme von „In-House“-Geschäften anzuwenden sind, unerheblich ist, dass es sich um einen Auftragnehmer in der Rechtsform einer privatrechtlichen Vereinigung handelt und er keine Gewinnerzielung anstrebt. Dies schließt nämlich nicht aus, dass die in Rede stehende beauftragte Einrichtung eine wirtschaftliche Tätigkeit ausüben kann (vgl. in diesem Sinne Urteile Sea, C-573/07, EU:C:2009:532, Rn. 41, und CoNISMa, C-305/08, EU:C:2009:807, Rn. 45). 34 Ferner ist darauf hinzuweisen, dass sich im vorliegenden Fall im Wesentlichen die Frage stellt, ob die sich aus dem Urteil Stadt Halle und RPL Lochau (EU:C:2005:5) ergebende Rechtsprechung anwendbar ist, da der SUCH nicht die Rechtsform einer Gesellschaft hat und somit kein Gesellschaftskapital besitzt, und seine Mitglieder, die dem sozialen Sektor angehören, keine Unternehmen im Sinne der in dem genannten Urteil verwendeten Terminologie sind. 35 Hierzu ist festzustellen, dass die Ausnahme für „In-House“-Vergaben auf der Erwägung beruht, dass in diesen Fällen angenommen werden kann, dass der öffentliche Auftraggeber seine im öffentlichen Interesse liegenden Aufgaben mit seinen eigenen Mitteln erfüllt. 36 Einer der Gründe, die den Gerichtshof zu den Schlussfolgerungen im Urteil Stadt Halle und RPL Lochau (EU:C:2005:5) veranlasst haben, lag nicht in der Rechtsform der privatrechtlichen Einrichtungen, die an der beauftragten Einrichtung beteiligt waren, oder deren kommerziellem Zweck, sondern in dem Umstand, dass diese privatrechtlichen Einrichtungen Überlegungen folgten, die mit ihren privaten Interessen zusammenhängen, die anderer Art als die im öffentlichen Interesse liegenden Ziele des öffentlichen Auftraggebers waren. Aus diesem Grund konnte der öffentliche Auftraggeber über den Auftragnehmer keine ähnliche Kontrolle wie über seine eigenen Dienststellen ausüben (vgl. in diesem Sinne Urteil Stadt Halle und RPL Lochau, EU:C:2005:5, Rn. 49 und 50). 37 Zu dem von dem vorlegenden Gericht geltend gemachten Umstand, der SUCH sei eine gemeinnützige Einrichtung und bei den privatrechtlichen Mitgliedern, die ihm zum Zeitpunkt der Erteilung des im Ausgangsverfahren in Rede stehenden Auftrags angehört hätten, habe es sich um privatrechtliche - ebenfalls gemeinnützige - Sozialträger gehandelt, ist darauf hinzuweisen, dass es den konkreten Umständen des Falles geschuldet ist, dass der Gerichtshof im Urteil Stadt Halle und RPL Lochau (EU:C:2005:5) auf Begriffe wie „Unternehmen“ oder „Gesellschaftskapital“ Bezug genommen hat, was jedoch nicht bedeutet, dass der Gerichtshof seine Schlussfolgerungen nur auf die Fälle beschränken wollte, in denen gewerbliche Unternehmen, die eine Gewinnerzielung anstreben, an einer beauftragten Einrichtung beteiligt sind. 38 Ein anderer Grund, der den Gerichtshof zu den Schlussfolgerungen im Urteil Stadt Halle und RPL Lochau (EU:C:2005:5) veranlasst hat, besteht darin, dass die unmittelbare Vergabe eines Auftrags der privatrechtlichen Einrichtung innerhalb der beauftragten Einrichtung einen Vorteil gegenüber ihren Konkurrenten verschaffen würde (vgl. in diesem Sinne Urteil Stadt Halle und RPL Lochau, EU:C:2005:5, Rn. 51). 39 Im Ausgangsverfahren verfolgen die privatrechtlichen Mitglieder des SUCH Interessen und Ziele, die sich - so anerkennenswert sie in sozialer Hinsicht auch sein mögen - von den im öffentlichen Interesse liegenden Zielen unterscheiden, die von den öffentlichen Auftraggebern, die gleichzeitig Mitglieder des SUCH sind, verfolgt werden. 40 Im Übrigen ist es, wie der Generalanwalt in Nr. 37 seiner Schlussanträge festgestellt hat, nicht ausgeschlossen, dass die privatrechtlichen Mitglieder des SUCH, ungeachtet ihrer Stellung als Sozialträger, die ohne Gewinnerzielungsabsicht tätig sind, wirtschaftliche Tätigkeiten im Wettbewerb mit anderen Wirtschaftsteilnehmern ausüben können. Die unmittelbare Erteilung eines Auftrags an den SUCH kann daher dessen privatrechtlichen Mitgliedern einen Wettbewerbsvorteil verschaffen. 41 Folglich sind die Erwägungen, die den Gerichtshof zu den in den Rn. 36 und 38 des vorliegenden Urteils wiedergegebenen Schlussfolgerungen veranlasst haben, auch unter Umständen wie denen des Ausgangsverfahrens gültig. 42 Der Umstand, dass privatrechtliche Mitglieder an der beauftragten Einrichtung nur eine minderheitliche Beteiligung innehaben, kann diese Schlussfolgerungen nicht in Frage stellen (vgl. in diesem Sinne Urteil Stadt Halle und RPL Lochau, EU:C:2005:5, Rn. 49). 43 Es ist schließlich festzustellen, dass es grundsätzlich ohne Belang ist, dass der SUCH nach seiner Satzung nur über die Möglichkeit verfügte, privatrechtliche Einrichtungen als Mitglieder zuzulassen. Entscheidend ist im vorliegenden Fall, dass der SUCH bei der Erteilung des im Ausgangsverfahren fraglichen Auftrags tatsächlich nicht nur aus öffentlich-rechtlichen Mitgliedern, sondern auch aus privatwirtschaftlichen Einrichtungen bestand. 44 Nach alledem ist auf die erste Frage zu antworten, dass die Voraussetzung der „Kontrolle wie über eigene Dienststellen“, die von der Rechtsprechung des Gerichtshofs aufgestellt worden ist, damit die Erteilung eines öffentlichen Auftrags als „In-House“-Geschäft gelten kann, nicht erfüllt und die Richtlinie 2004/18 daher anwendbar ist, wenn der Auftragnehmer eine gemeinnützige Vereinigung ohne Gewinnerzielungsabsicht ist, zu deren Mitgliedern bei der Erteilung dieses Auftrags nicht nur Einrichtungen des öffentlichen Sektors, sondern auch private Sozialträger, die ohne Gewinnerzielungsabsicht tätig sind, zählen.
• Religionsgemeinschaften - kein öffentlicher Auftraggeber - Schröder, Holger, Vergaberechtliche Bindungen öffentlich-rechtlicher Religionsgemeinschaften, NZBau 2002, 259 - keine öffentlichen Auftraggeber - fehlende Staatsgebundenheit
• Rundfunkanstalten - EuGH, Urt. v. 13.12.2007 C-337/06 – öffentlich-rechtliche Rundfunkanstalten als öffentliche Auftraggeber – Stichworte: Richtlinien 92/50/EWG und 2004/18/EG – Öffentliche Dienstleistungsaufträge –
• Sektorenunternehmen - EuGH, Urteil vom 26.3.1996 - C 329/93 - IBR 1996, 225; auch BR 1996, 593 - Leitsatz - für Sektorenunternehmer gelten die EG-Vergabegrundsätze (marktbeherrschende Stellung, freier Wettbewerb)
• Sparkasse – nein - OLG Rostock, Beschl. v. 15.6.2005 – 17 Verg 3/05 –  VergabeR 2005,629, m. Anm. von Otting (Zustimmung)- gewerbliches Handeln auf dem Markt – Leistungs-, Effizienzvorgaben und Gewinnerzielungsabsicht nach dem Landessparkassengesetz – Abschaffung der Gewährträgerhaftung zum 18.7.2005 und volle Risikoübernahme – keine Finanzierung der Sparkasse aus öffentlichen Mitteln nach Abschaffung der Anstaltslast – Schranken der Unterstützung durch EU-Beihilferegelungen
• Staatsdruckerei - EuGH, Urteil v.15.1.1998 – Rs C-44/96 – Mannesmann Anlagenbau Austria AG u.a. ./. Strohal Rotationsdruck GmbH – NJW 1998, 3261 = NVwZ 1999, 173 (Ls.) - „öffentlicher Auftraggeber“: Österreichische Staatsdruckerei
• Stiftung soziale Marktwirtschaft - VK-Nordbayern, Beschl. v. 19.10.2015 – 21. VK – 3194 – 38/15 – Stiftung „Soziale Marktwirtschaft“ kein öffentlicher Auftraggeber i. S. d. § 98 Nr. 2 bzw. nach § 98 Nr. 5 GWB
• Strafvollzug - Öffentlicher Auftraggeber – EuGH, Urt. v. 16.10.2003 – C-283/00 – SIEPSA - VergabeR 2004, 182, m. Anm. v. Schabel, Thomas – öffentlicher Auftraggeber – Aufgabe nicht gewerblicher Art – Ausschreibung eines Bauvorhabens (Experimentelle Erziehungs- und Strafvollzugsanstalt) – staatliche Gesellschaft in Form einer AG (SIEPSA): Gegenstand u.a. Amortisation und Errichtung von Strafvollzugsanstalten etc. – nach dem EuGH eindeutig öffentlicher Auftraggeber
• Studentenwohnheim – kein ö. Auftraggeber - VK Nordbayern, Beschl. v. 30.09.2015 - 21. VK - 3194 – 33/15 – Studentenwohnheim – Ausschreibung Trockenbau - Hochschulgebäude – kein öffentlicher Auftraggeber – keine Förderung um mehr als 50 % nach § 98 Nr. 5 GWB
• Universität - EuGH, Urt. v. 3.10.2000 – Rs. C 380/98 – University of Cambridge – NZBau 2001, 218 – “überwiegend öffentlich finanzierte Einrichtung” = mehr als die Hälfte öffentlich finanziert – Einstufung auf jährlicher Basis entsprechend Haushaltsjahr
• Verein, privater - Öffentlicher Auftraggeber - BayObLG, Beschl. v. 29.10.2004 – Verg 22/04 - VergabeR 2005, 74, m. Anm. v. Schweda, Marc – staatlich anerkannte private Berufsschule eines privatrechtlichen kirchennahen Vereins – Auftraggebereigenschaft nach § 98 Nr. 5 GWB
• Wohnungsbauunternehmen – kein öffentlicher Auftraggeber - OLG Karlsruhe Urt. v. 17.4.2008 - 8 U 228/06 – VergabeR 2009, 108 – m. Anm. v. Köhler, Karsten (zur Frage der Wohnungsbauunternehmen als öffentliche Auftraggeber
• Wohnungsbauunternehmen (AG) - KG Berlin, Beschl. v. 6.2.2003 – 2 Verg 1/03 – VergabeR 2003, 355 , m. Anm. v. Hausmann, Friedrich L./Mutscher, Annette – öffentliche Wohnungsbauunternehmen (AG) als öffentliche Auftraggeber – Land Berlin: gesamtes Aktienkapital
• Wohnungsbauunternehmen (AG) - KG Berlin, Beschl. v. 6.2.2003 – 2 Verg 1/03 – VergabeR 2003, 355 , m. Anm. v. Hausmann, Friedrich L./Mutscher, Annette – öffentliche Wohnungsbauunternehmen (AG) als öffentliche Auftraggeber – Land Berlin: gesamtes Aktienkapital – Gründung zur Wahrnehmung im allgemeinen Interesse liegender Aufgaben nichtgewerblicher Art – „..kommt es .... entscheidend darauf an, ob es sich um eine Aufgabe handelt, auf die der Staat einen zumindest gewissen Einfluss behalten möchte oder muss und die er deshalb nicht vollständig dem Marktmechanismus überlassen kann oder will“ – EuGH, Urt. v. 10.11.1998 – Rs C 360/96 – Arnheim Rdnr. 43 – EuZW 1999, 16 – Indizien für die Beurteilung : Satzung der Wohnungsbau-AG – öffentliche Auftraggebereigenschaft bejaht – Rechtzeitigkeit der Rüge – keine Gestattung des Zuschlags – erneute Wertung und Zuschlagsentscheidung

Literatur

•  Ärztekammer - Auftraggeber - Kokew, Christian, Ärztekammer kein öffentlicher Auftraggeber iSv § 98 Nr. 2 GWB, NZBau 2014, 96
• Ärztekammer - Hausmann, Friedrich Ludwig/Queisner, Georg, Autonomie trotz mittelbarer staatlicher Finanzierung? VergabeR 2014, 1
• Ärztekammer - Kokew, Christian, Ärztekammer kein öffentlicher Auftraggeber iSv § 98 Nr. 2 GWB, NZBau 2014, 96
• Auftraggeberbegriff - lRechten, Stephan, Der Auftraggeberbegriff im Wandel, NZBau 2014, 667
• Bahn - Öffentlicher Auftraggeber - Haug, Thomas/Immoor, Heinrich, Ist die Qualifizierung der DB AG als Auftraggeberin nach § 98 Nr. 2 GWB noch zeitgemäß? Zu den Voraussetzungen und Folgen des Anwendungsbereichs nach § 98 Nr. 2, 4 GWB, VergabeR 2004, 308
• Bank - Öffentlicher Auftraggeber – Crass, Norman, Der öffentliche Auftraggeber – Eine Untersuchung am Beispiel der öffentlich-rechtlichen Kreditinstitute und Energieversorgungsunternehmen, 2004, Beck-Verlag
• Generalübernehmer – Bau - Diehr, Uwe, Generalübernahme zur Funktionalpauschale im VOB-Vertrag – Möglichkeiten und Grenzen aus vergaberechtlicher und baudurchführungsrechtlicher Sicht, ZfBR Jahr 2016 Seite 19
• GmbH - Auftraggeber - Grasböck, Reinhard, Vergabekontrollzuständigkeit bei einer Kammer - GmbH; abgelehnt, ZVB 7-8/2015, 279-284
• Haftungsrecht - Auftraggeber - Eder, Julia, Der öffentliche Auftraggeber im System des unionsrechtlichen Haftungsrechts, (2015), NWV
• Kartellrecht - Unternehmen - Suchsland, Ulrike/Rossmann, Nadine, Verpflichtet die Kartellschadensersatzrichtlinie zur Übernahme des europäischen Unternehmensbegriffs in das deutsche Recht?, WuW 10/2015, 973-981
• Leinemann, Eva-Dorothee/ Hohensee, Marco, Der Begriff des „öffentlichen“ Auftraggebers im Sinne der LHO ,Vergabe News 2019,  174
  Öffentlicher Auftragnehmer - Schwintowski, H. P., Konkurrenz der Öffentlichen Hand für privatwirtschaftliche Unternehmen aus der Perspektive des Vergaberechts, in Damm, Reinhard/Heermann, Peter W./Veil, Rüdiger, Hrsg., Festschrift für Thomas Raiser, 2005, Verlag de Gruyter
• Wohnungsbauunternehmen - Öffentlicher Auftraggeber – Müller-Wrede, Malte/Greb, Klaus, Sind Wohnungsbauunternehmen der öffentlichen Hand öffentliche Auftraggeber im Sinne des EG-Vergaberechts?, VergabeR 2004, 565 – weitgehend bejahend
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  Ältere Literaturhinweise
  
  
• Schröder, Holger, Vergaberechtliche Bindungen öffentlich-rechtlicher Religionsgemeinschaften, NZBau 2002, 259 - keine öffentlichen Auftraggeber - fehlende Staatsgebundenheit
• Mann, Thomas, Öffentliche Unternehmen im Spannungsfeld von öffentlichem Auftrag und Wettbewerb, JZ 2003, 819
• Wagner, Olav/Wiegand, Franziska, Auftraggebereigenschaft gemischtwirtschaftlicher Gesellschaften und Nichtigkeit von De-facto-Vergaben, NZBau 2003, 369 – zu OLG Düsseldorf, Beschl. v. 30.4.2003 – Verg 67/02 - NZBau 2003, 400, und EuGH, Urt. v. 22.5.2003 – Rs. C-18/01 – Korhonen - NZBau 2003, 396 – Allgemeininteresse – Nichtgewerblichkeit – Beherrschender Einfluss – De- facto-Vergabe und § 13 VgV
• Dietlein, Johannes, Der Begriff des „funktionalen“ Auftraggebers nach § 98 Nr. 2 GWB, NZBau 2002, 136 – Gründungszweck, Aufgaben im Allgemeininteresse, „besondere Staatsnähe“ (Finanzierung, Aufsicht, Bestimmung der Aufsichts- und Leitungsorgane) – kritische Bereiche u.a.: kommunale Sparkassen.
• Hackenberg, Wolfgang, Der Öffentliche Auftraggeber ist als Unternehmer i.S. von § 14 BGB anzusehen. Im Fall des Zahlungsverzugs gilt § 288 Abs. 2 BGB, BauR 2004, 367 – weitere Stellungnahme von Wilke, P.O, Kuschel, Martin, Funke, Gabriele, Klatt, Gabriele
• Haug, Thomas/Immoor, Heinrich, Ist die Qualifizierung der DB AG als Auftraggeberin nach § 98 Nr. 2 GWB noch zeitgemäß? Zu den Voraussetzungen und Folgen des Anwendungsbereichs nach § 98 Nr. 2, 4 GWB, VergabeR 2004, 308 – Die Ausführungen stellen zugleich eine Anm. zu dem Beschl. der Vergabekammer des Bundes v. 21.1.2004 – VK 2 – 126/03 - VergabeR 2004, 365 – „Lehrter Bahnhof“ – dar – grundsätzlich zustimmend (S. 314) -
•  Interkommunale Kooperation – Burgi, Martin, Vortrag zum diesem Thema (OLG Frankfurt/M., II -11 Verg bzw. 12/04) sowie OLG Düsseldorf (VII Verg 78/03) Bericht Behördenspiegel – 11/2004 – S. 18 – interkommunale Vereinbarungen unterliegen dem Vergaberecht(!?)
• Jochum, Heike, Die deutschen Landesbanken und Girozentralen am Ende einer langen Tradition ?, NZBau 2002, 69 – die Verfasserin behandelt u.a. die Frage, ob die deutschen Landesbanken und Girozentralen als öffentliche Auftraggeber zu qualifizieren sind. Dies wird von der Verfasserin ebenso bejaht wie die Frage, ob die Landesbanken und Girozentralen Aufgaben zu erfüllen haben die im Allgemeininteresse liegen, da maßgeblich der gesetzlich fixierte Gründungszweck sein soll. Das weitere entscheidende Merkmal der „nicht gewerblichen Betätigung bejaht die Verfasserin mit den zeitlich und wertmäßig unbegrenzten Garantien des jeweiligen Eigentümers (100 % in öffentlichem Eigentum stehende Anstalten des öffentlichen Rechts) in einem „nicht entwickelten Wettbewerb“ infolge der „Supergarantie“ der Eigentümer. Damit sind die Landesbanken und die Girozentralen als öffentliche Auftraggeber nach § 98 Nr. 2 GWB einzustufen. Ferner befasst sich die Verfasserin mit der Frage, ob die europäischen Wettbewerbsregeln auf die deutschen Landesbanken und Girozentralen anzuwenden sind (Art. 86 II EGV), was sie grundsätzlich bejaht. Die bis zum 18.7.2005 abzuschaffende Gewährträgerhaftung und die Modifizierung der Anstaltslast betrachtet die Verfasserin mit Recht kritisch und folgert, dass eine „Privatisierung“ der deutschen Landesbanken und Girozentralen „nur dann zu einer Freistellung von den Zwängen des Vergaberechts führt, wenn mit der Neuorganisation eine tatsächliche und nicht lediglich eine formale Ausgliederung der Unternehmen aus dem Staatsektor verbunden ist.“
• Müller-Wrede, Malte/Greb, Klaus, Sind Wohnungsbauunternehmen der öffentlichen Hand öffentliche Auftraggeber im Sinne des EG-Vergaberechts?, VergabeR 2004, 565 – weitgehend bejahend