16. Aufhebung und Verzicht auf Vergabe

Aufhebung - Verzicht auf den Zuschlag nach dem EuGH

 Aufhebungen sind in den §§ 17 VOB/A und 17 VOL/A sowie § 20 EG VOL/A geregelt.

Die Aufhebung ist im Nachprüfungsverfahren überprüfbar (Rechtmäßigkeitskontrolle nicht Zweckmäßigkeitskontrolle).

Es besteht kein Zuschlagszwang.

Die Aufhebung kann rechtswidrig sein, wenn der „Aufhebungsgrund“ bereits vor Bekanntmachung bestand und etwa nicht beachtet wurde (Schadensersatz).

Wird die Beschaffungsabsicht mit unveränderten Grundlagen nach Aufhebung in einem zweiten Vergabeverfahren weiterverfolgt, so können bei rechtswidriger Aufhebung des ersten Vergabeverfahrens Schadensersatzansprüche des erstrangigen Bieters im ersten  Verfahren entstehen, wenn dieser im zweiten Verfahren den Zuschlag nicht erhält.

Entscheidung:

Verzicht auf Vergabe – EuGH, Urt. v. 11.12.2014 – C-440/13 – Croce Amica - Fahrzeugtransport von Organen etc. – „Widerruf“ des Zuschlags (Verzicht – „Aufhebung“) - „Verzicht“ auf den Zuschlag von Entscheidung über Ausschluss nach Art. 45 Rili 2004/18/EG zu unterscheiden – bei der Entscheidung über den Verzicht („Widerruf“ des vorläufigen Auftrags) „handelt es sich nicht um eine Entscheidung über den Ausschluss ... gemäß Art. 45 der Richtlinie.“, sondern um eine überprüfbare Aufhebungsentscheidung“: „Die Richtlinie 2004/18 enthält jedoch keine Bestimmung über die materiellen oder formellen Voraussetzungen einer solchen Entscheidung.“ – nicht vorgesehen ist auch in den Richtlinien, „dass der Verzicht eines öffentlichen Auftraggebers auf die Vergabe eines öffentlichen Auftrags nur in Ausnahmefällen oder bei Vorliegen schwerwiegender Gründe erfolgen dürfte ..... aber nicht verpflichtet ist, das Vergabeverfahren zu Ende zu führen......33 Der Gerichtshof hat jedoch darauf hingewiesen, dass der Verpflichtung zur Mitteilung der Gründe für die Entscheidung über den Widerruf einer Ausschreibung das Bemühen zugrunde liegt, ein Mindestmaß an Transparenz bei den Verfahren zur Vergabe der öffentlichen Aufträge, für die die unionsrechtlichen Regelungen gelten, und somit die Beachtung des Gleichbehandlungsgrundsatzes sicherzustellen, der diesen Regelungen zugrunde liegt ..... 34 Der Gerichtshof hat ferner entschieden, dass Art. 1 Abs. 1 der Richtlinie 89/665 verlangt, dass die Entscheidung des öffentlichen Auftraggebers, die Ausschreibung eines öffentlichen Auftrags zu widerrufen, in einem Nachprüfungsverfahren auf Verstöße gegen das Unionsrecht im Bereich des öffentlichen Auftragswesens oder gegen die einzelstaatlichen Vorschriften, die dieses Recht umsetzen, überprüft und gegebenenfalls aufgehoben werden kann. Außerdem hat er festgestellt, dass die nationalen Gerichte selbst in den Fällen, in denen die Vergabebehörden nach der anwendbaren nationalen Regelung über einen weiten Ermessensspielraum in Bezug auf den Widerruf der Ausschreibung verfügen, gemäß der Richtlinie 89/665 die Vereinbarkeit einer Widerrufsentscheidung mit dem einschlägigen Unionsrecht überprüfen können müssen .... 35 Das Unionsrecht hindert die Mitgliedstaaten daher nicht daran, in ihren Rechtsvorschriften die Möglichkeit vorzusehen, eine Entscheidung über den Widerruf einer Ausschreibung zu erlassen. .... Eine solche Entscheidung kann auch damit begründet werden, dass aufgrund der Tatsache, dass am Ende des Verfahrens zur Vergabe des fraglichen Auftrags nur ein einziger Bieter verblieben war, der zur Durchführung dieses Auftrags in der Lage war, kein hinreichender Wettbewerb bestand. 36 Vorbehaltlich der Beachtung der Grundsätze der Transparenz und der Gleichbehandlung kann ein öffentlicher Auftraggeber folglich nicht verpflichtet sein, ein eingeleitetes Vergabeverfahren abzuschließen und den fraglichen Auftrag zu vergeben, auch nicht an den einzigen verbliebenen Bieter.“ – Rechtmäßigkeitskontrolle – Zweckmäßigkeitskontrolle, nicht nur eingeschränkte Kontrolle auf willkürliche Entscheidungen - „38 Mit seiner vierten Frage möchte das vorlegende Gericht im Wesentlichen wissen, ob das zuständige nationale Gericht nach dem Unionsrecht die Entscheidung eines öffentlichen Auftraggebers umfassend überprüfen, d. h., bei der Überprüfung die Glaubhaftigkeit und die Angemessenheit der Angebote der Bieter berücksichtigen kann, und in Bezug auf die Frage, ob der Widerruf der Ausschreibung zweckmäßig ist, die Bewertung des öffentlichen Auftraggebers durch seine eigene Beurteilung ersetzen kann. 39 Nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs gehört die Entscheidung über den Widerruf der Ausschreibung eines öffentlichen Auftrags zu den „Entscheidungen der öffentlichen Auftraggeber“, für die die Mitgliedstaaten nach Art. 1 Abs. 1 Unterabs. 3 der Richtlinie 89/665 im nationalen Recht Nachprüfungsverfahren einführen müssen, ...... um die Beachtung der einschlägigen materiellen Regelungen des Unionsrechts im Bereich des öffentlichen Auftragswesens oder der einzelstaatlichen Vorschriften, die diese Regelungen umsetzen, sicherzustellen ... 40 Die Richtlinie 89/665 beschränkt sich jedoch darauf, die in den Mitgliedstaaten vorhandenen Mechanismen zu koordinieren, um die vollständige und tatsächliche Anwendung der Vergaberichtlinien sicherzustellen, und definiert nicht ausdrücklich den Umfang der Nachprüfung, die die Mitgliedstaaten zu diesem Zweck ermöglichen müssen. Folglich ist zur Beantwortung der Frage nach dem Umfang der gerichtlichen Kontrolle im Rahmen der von der Richtlinie 89/665 vorgesehenen Nachprüfungsverfahren auf den Zweck der Richtlinie abzustellen und darauf zu achten, dass deren Wirksamkeit nicht beeinträchtigt wird ..... 42 Die in dieser Bestimmung vorgesehenen Nachprüfungsverfahren dienen folglich dazu, die Beachtung der einschlägigen Regelungen des Unionsrechts, insbesondere derjenigen der Richtlinie 2004/18, oder der einzelstaatlichen Vorschriften, die diese Regelungen umsetzen, sicherzustellen. 43 Diese Rechtmäßigkeitskontrolle kann nicht auf die Prüfung beschränkt werden, ob die Entscheidungen des öffentlichen Auftraggebers willkürlich erfolgt sind (vgl. in diesem Sinne Urteil HI, EU:C:2002:379, Rn. 63). 44 Bei diesen Nachprüfungsverfahren geht es somit um die Ausübung einer Rechtmäßigkeitskontrolle und keiner Zweckmäßigkeitskontrolle. 45 Da es keine spezifische Unionsregelung für diesen Bereich gibt, sind die Einzelheiten der gerichtlichen Überprüfung durch nationale Verfahrensvorschriften festzulegen, vorbehaltlich der Beachtung der Grundsätze der Äquivalenz und der Effektivität ....  Der nationale Gesetzgeber kann den zuständigen nationalen Gerichten somit umfangreichere Befugnisse erteilen, damit diese eine Zweckmäßigkeitskontrolle ausüben können. .... schließt jedoch nicht aus, dass der nationale Gesetzgeber die zuständigen nationalen Gerichte zur Durchführung einer Zweckmäßigkeitskontrolle ermächtigen kann.“